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Opinión Jurídica : 035 - del 13/02/2020
13 de
febrero de 2020
OJ-035-2020
Señor
Rodolfo Solano Quirós
Ministro
de Relaciones Exteriores y Culto
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del
señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de
2020.
Mediante el oficio
DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020 se requiere que este Órgano Superior Consultivo rinda un
informe jurídico respecto de las vías judiciales que pudieron haberse activado
a nivel nacional para resolver el aparente incumplimiento de la Asamblea
Legislativa respecto de lo ordenado por la Sala Constitucional N.° 3923-2007 de
las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007. Asimismo, se nos pide que el informe
jurídico contenga las observaciones que se estimen pertinentes en relación con
la orden girada a la Asamblea Legislativa por la Sala Constitucional a través
de aquel voto, sobre el plazo otorgado y la actuación posterior de la Asamblea
Legislativa. Se agrega que el informe jurídico requerido es valioso para la
eventual formulación de las excepciones preliminares de la fase de
admisibilidad en la tramitación de la Petición P-746-17 que actualmente se
sustancia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Luego, en el oficio
DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020 se nos indica que actualmente se
tramita ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la Petición
P-746-17 donde se acusa una presunta violación por parte del Estado
costarricense del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos
por un presunto incumplimiento, por parte del Legislador costarricense, de la
orden emitida por la Sala Constitucional en su voto N.° 3923-2007 de las 15:02
horas del 21 de marzo de 2007 dictado dentro del expediente N.°
05-10758-007-CO.
En este sentido, se
explica que en ocasión de la acción de inconstitucionalidad conocida y resuelta
en el expediente N.° 05-10758-007-CO, se declaró la inconstitucionalidad por
omisión del artículo 28 de la Ley Forestal por no haber establecido medidas
precautorias tendientes a asegurar la protección del ambiente. Asimismo, la
parte dispositiva de la respectiva resolución N.° 3923-2007 estableció que correspondía
a la Asamblea Legislativa subsanar la omisión de las medidas precautorias que
aseguren de previo la correcta aplicación del artículo 28 en tutela del
ambiente, según lo que se señalare en la parte considerativa de la sentencia.
De seguido, el oficio
DM-DJO-0067-2020 explica también que a pesar de que se presentara en su momento
el proyecto de Ley N.16169, el incumplimiento del Poder Legislativo subsiste
todavía, de tal manera que mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 horas del 8
de julio de 2016 se le reiteró al entonces Presidente de la Asamblea
Legislativa la orden de cumplir con lo ordenado en su momento por la Sala
Constitucional.
Así las cosas, se nos pide
que extendamos nuestro informe jurídico a más tardar el 14 de febrero de 2020.
Ahora bien, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de su Ley Orgánica, la
Procuraduría General tiene una amplia función consultiva en materia
técnico-jurídica, que le permite evacuar las consultas que le formulen las
autoridades administrativas en el ejercicio de su competencia. El artículo 2 de
dicha Ley atribuye a los pronunciamientos que emita la Procuraduría efecto
vinculante.
No obstante lo anterior, es importante acotar que
la gestión hecha por el señor Ministro de Relaciones Exteriores no es en
sentido estricto una consulta del tipo y naturaleza prevista en la Ley Orgánica
de la Procuraduría General.
En efecto, como bien se advierte en el oficio DM-DJO-0067-2020, la gestión
hecha por el señor Ministro de Relaciones Exteriores tiene su fundamento en
el Decreto Ejecutivo N.° 41131 de 10 de
abril de 2018 – que declara de Interés
Público las acciones en defensa del Estado costarricense, gestionadas por la Dirección
Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto ante los órganos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos – y el cual en su artículo 3
establece la obligación de los órganos del Estado de colaborar con el
Ministerio suministrando los informes e insumos técnicos necesarios en la
preparación de la defensa nacional ante los órganos de aquel Sistema
Interamericano.
Es decir que es evidente
que la gestión hecha por el oficio
DM-DJO-0067-2020 más que una consulta técnico jurídico – en el sentido
de las previstas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República
-, se trata de un requerimiento de colaboración que tiene por objeto que la
Procuraduría, en razón de su posición institucional de Abogado del Estado y en
ocasión de su especialización jurídica, brinde un informe no vinculante que sea
de insumo para la preparación de la defensa nacional ante la Petición P-746-17
y que se tramita ante un órgano del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Ergo, es claro que en
atención a la gestión hecha por el oficio DM-DJO-0067-2020, lo que procede es
emitir un informe no vinculante que sirva al Ministerio de Relaciones
Exteriores para la atención de los asuntos que son de su competencia.
En orden a atender la consulta es
necesario, entonces, abordar los siguientes extremos: a. EN ORDEN
A LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS QUE DECLARAN
INCONSTITUCIONALIDADES POR OMISION Y LOS REMEDIOS JURÍDICOS PARA ASEGURAR SU
CUMPLIMIENTO, b. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LO ORDENADO POR VOTO
3923-2007, c. EN RELACION CON LOS PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS PARA CUMPLIR LO
ORDENADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL EN EL VOTO 3923-2007.
A.
EN ORDEN A LOS EFECTOS DE LAS
SENTENCIAS EXHORTATIVAS QUE DECLARAN INCONSTITUCIONALIDADES POR OMISION Y LOS
REMEDIOS JURÍDICOS PARA ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO.
De acuerdo con el artículo 88 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, una sentencia de la Sala Constitucional que
declare la inconstitucionalidad de una norma o acto, producirá su eliminación
del ordenamiento jurídico. De conformidad con el artículo 91 de esa misma Ley,
la declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo
a la fecha de vigencia del acto o de la norma, todo sin perjuicio de derechos
adquiridos de buena fe.
Luego, debe constatarse que el artículo 73.f de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional indica que caben las acciones de
inconstitucionalidad contra las inercias, las omisiones y abstenciones de las
autoridades públicas. Es decir que la Ley de la Jurisdicción Constitucional
prevé la posibilidad de que la Sala Constitucionalidad declare una
inconstitucionalidad por omisión.
Desde antigua data, la Sala Constitucional ha indicado
que las omisiones que pueden impugnarse en sede constitucional son aquellas que
se producen como resultado de una inercia, imputable a una autoridad pública,
de cumplir con un deber u obligación prevista directa y expresamente en el
Derecho de la Constitución. (Ver el voto de la Sala Constitucional N.°
4394-2002 de las 16:24 horas del 14 de mayo de 2002)
Luego, en la jurisprudencia constitucional se ha
advertido que en el caso del Poder Legislativo, la Asamblea Legislativa
infringe por omisión el parámetro de constitucionalidad cuando, ante un mandato
expreso o tácito del constituyente originario o del poder reformador para que
se dicte una ley que desarrolle un contenido o cláusula constitucional, no lo
hace –omisión absoluta- o bien
cuando a pesar de haber dictado una ley esta resulta discriminatoria, por
omisión, al no regular la situación de un determinado sector o grupo de la
población o de los eventuales destinatarios que debió comprender o abarcar –omisión relativa-. (Ver los votos de la
Sala Constitucional N.° 5649-2005 de las 14:39 horas de 11 de mayo de 2005
N.°11158-2007 de las 14:52 horas del 1 de agosto de 2007 y N.° 13748-2019 de
las 9:20 de 24 de julio de 2019)
Para
determinar si se da o no el supuesto de omisión inconstitucional, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que se deben analizar los
siguientes elementos: 1. Si existe el mandato constitucional al legislador; 2.
Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. El plazo del incumplimiento, si lo
hay; 4. Si la omisión torna ineficaz la norma o algún derecho fundamental. Se
transcribe sobre este punto la sentencia de la Sala Constitucional N.°
1001-2008 de las 14:54 horas del 23 de enero de 2008:
“En las sentencias de inconstitucionalidad números 14-2005 y 59-2005,
esta Sala determinó los aspectos que deben tomarse en consideración al analizar
si se da o no el supuesto de omisión inconstitucional: 1. Si existe el mandato
al legislador; 2. Si existe mandato, si ha sido incumplido; 3. El plazo del
incumplimiento; 4. Si la omisión torna ineficaz la norma o algún derecho
fundamental.”
Ahora bien, se ha estimado que una vez que se ha
determinado que la Asamblea Legislativa ha incurrido en una omisión
inconstitucional, lo procedente, a efectos de eliminar aquella infracción
constitucional, es que, en su sentencia, la Sala Constitucional exhorte de
forma vinculante a la Asamblea Legislativa para que en el uso de su función legislativa
constitucionalmente asignada, proceda
adecuar el marco jurídico nacional con la finalidad de subsanar la respectiva
omisión. Se transcribe, al respecto el
voto 12783-2018 de las 23:00 del 8 de agosto de 2018:
“De lo anterior deriva que se inste a la Asamblea Legislativa, en el uso
de su función legislativa constitucionalmente asignada, a adecuar el marco
jurídico nacional con la finalidad de regular los alcances y efectos derivados
de las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo, en los términos expuestos
en esta sentencia. Así las cosas, declaramos con lugar la acción en los mismos
términos que establecimos en la sentencia N° 2018-012782 de las 17:45 horas del
8 de agosto de 2018. Es decir, la instancia que se hace a la Asamblea
Legislativa, es para que la adecuación del marco jurídico se haga dentro del
plazo de los 18 meses, contados a partir de la publicación íntegra de la
sentencia N° 2018012782 en el Boletín Judicial.”
Así como se ha dicho en la sentencia N.° 11928-2003 de
las 14:33 horas del 23 de octubre de 2003, en virtud del principio de
separación de funciones constitucionales, una vez declarada una omisión del
Poder Legislativo y a efectos de eliminarla, se requiere que éste actúe en
ejercicio de su potestad legislativa con tal propósito:
“VII.- Así las cosas, a pesar que reconoce esta Sala la existencia de la
discriminación apuntada a la luz de los principios y valores de nuestra
Constitución, específicamente de lo dispuesto en su artículo 33, con la finalidad
de no violentar el principio de separación de funciones resulta procedente que
la Asamblea Legislativa subsane la discriminación apuntada y determine cuál es
el parámetro que debe utilizarse tanto para los hijos como para las hijas en
igualdad de condiciones, para hacerse acreedores de la pensión de sus padres
fallecidos dentro del régimen de Hacienda.”
Es decir que las sentencias constitucionales que declaran
omisiones legislativas, toman por lo general, y en virtud del principio de
separación de Poderes, el carácter y forma de sentencias exhortativas que
implican una orden de acatamiento obligatorio para la Asamblea. En efecto, la
terminología utilizada por la Sala Constitucional no debe llevar a
malentendidos, las sentencias exhortativas de dicho órgano de control
jurisdiccional implican órdenes o mandatos jurídicos que deben ser acatados por
la Asamblea Legislativa (Sobre la naturaleza y tipología de las sentencias
exhortativas ver, sentencias de la Sala Constitucional N° 673-2019 de las 12:00
horas del 16 de enero de 2019 y N.° 2335-2019 de las 9:30 horas del 12 de
febrero de 2019)
De seguido, cabe advertir que dichas sentencias
exhortativas, como norma general, han establecido un plazo razonable para que
la Asamblea Legislativa proceda a cumplir las órdenes contenidas en dichas
decisiones judiciales y a dictar, por consecuencia, las leyes necesarias para
subsanar la situación constitucional que provocara la omisión así declarada.
Sobre este punto, cabe transcribir, en lo conducente, la sentencia N.°
5649-2005 ya citada:
“IX.- PLAZO PARA QUE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PROCEDA A DICTAR LAS LEYES
QUE DESARROLLAN EL REFERÉNDUM Y LA INICIATIVA POPULAR EN LA FORMACIÓN DE LA
LEY.
Habiéndose constatado en el
sub-lite una omisión absoluta por parte de la Asamblea Legislativa en el
ejercicio de su potestad normativa, lo que resta es determinar un plazo
razonable para que ese órgano constitucional proceda a dictar las leyes de
desarrollo del referéndum y de iniciativa popular en la formación de la ley,
con el propósito de superar la situación inconstitucional provocada por su inercia. Ciertamente,
la Ley de la Jurisdicción Constitucional en su Título IV “De las cuestiones de
constitucionalidad” y, más concretamente, en los ordinales 87 a 95 que
establecen la tipología de la sentencias de
inconstitucionalidad, no prevé, para el caso de las omisiones, un plazo para
que el órgano proceda a dictar el acto normativo que se echa de menos y se
supere la situación antijurídica generada por la conducta omisa. No obstante,
dado que, el presente asunto versa sobre una omisión absoluta de la Asamblea
Legislativa en el ejercicio de su poder normativo por un inequívoco
incumplimiento de un mandato expreso y bajo plazo del poder reformador, este
Tribunal estima que resulta absolutamente imperioso establecer un término a ese
Poder del Estado para que subsane la referida omisión. Lo anterior con sustento
en los principios de auto integración (artículo 14 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional) y de prudencia establecido en el artículo 91, párrafo 2°, de la
supracitada ley, en cuanto habilita a este Tribunal para “(…)
graduar y dimensionar en el espacio, el tiempo o la materia (…)” los efectos de
una sentencia de inconstitucionalidad “(...) para evitar (…) graves
dislocaciones de la seguridad (…)”. Por lo expuesto, debe imponérsele a la
Asamblea Legislativa el plazo de seis meses, a partir de la notificación de
este fallo, para el dictado de las leyes de desarrollo del referéndum y la
iniciativa popular en la formación de la ley.”
La Ley de la Jurisdicción Constitucional, tampoco la
Constitución, prevén expresamente el remedio jurídico al que se puede acudir
para el caso en que el Legislador no cumpla de forma oportuna con el plazo
otorgado por una sentencia exhortativa de la Sala Constitucional. No obstante lo anterior, la Sala Constitucional ha establecido
el remedio de emitir autos conminatorios, previa instancia de quien haya sido
el actor respectivo, reiterando a la Presidencia de la Asamblea Legislativa su
orden de legislar para subsanar aquellas omisiones. Se cita, como ejemplo, de
lo anterior lo dicho en el voto N.° 4348-2016 de las 11:50 horas del 30 de
marzo de 2016:
“I.- Esta Sala, en efecto, de conformidad con el artículo 88 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional procedió a la publicación de la sentencia
número No. 2010-11352 de las quince horas cinco minutos del veintinueve de
junio de dos mil diez, mediante la reseña (La Gaceta No. 211 del 1 de noviembre
de 2010) y la publicación integral en el Boletín Judicial No. 218 del 10 de
noviembre de 2010, avisos que publicitan la anulación de la frase que indica
que “sin perjuicio de lo que establece el artículo 68 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República” contenida en el artículo 262, del Código
Electoral (Ley No. 8765), impugnado, así como de la producción de la cosa
juzgada y eliminación de la norma o acto del ordenamiento; en el mismo sentido,
la parte dispositiva también señaló “Se le da un plazo de treinta y seis meses
a la Asamblea Legislativa para que dicte la reforma parcial a la Constitución
Política y la reforma a su Reglamento para incorporar el deber de probidad como
una causal de cancelación de credencial y otras sanciones”, parte dispositiva
que igualmente goza de la misma condición de cosa juzgada. Ahora bien, el
informe del presidente de la Asamblea Legislativa, en efecto, permite deducir
el incumplimiento parcial de la parte dispositiva a cargo del órgano
legislativo, en cuanto vencido el plazo se mantiene en trámite inicial la
proposición de reforma al artículo 112 de la Constitución Política, dado que se
encuentra en la fase de discusión de la admisibilidad. Establecido lo anterior, lo propio es
reiterar el mandato para que la Asamblea Legislativa dicte la reforma parcial a
la Constitución Política y la reforma a su Reglamento para incorporar el deber
de probidad como una causal de cancelación de credencial y otras sanciones.”
Así las cosas, es claro que el único remedio que tienen
los respectivos actores para exigir el cumplimiento de las ordenes de legislar
que se dicten en sentencias exhortativas de la Sala Constitucional – y que
tengan por objeto subsanar inconstitucionalidades por omisión – es realizar la
correspondiente gestión para que la Sala Constitucional, previa audiencia a la
Presidencia de la Asamblea Legislativa y haciendo corroborado el incumplimiento
de la orden dada en su momento, proceda a reiterar el mandato de dictar las
leyes necesarias para enmendar la omisión inconstitucional acusada.
Sin perjuicio de lo anterior, en un reciente desarrollo
jurisprudencial relacionado con una omisión relativa, se estableció para el
caso en que se declaró inconstitucional por omisión al artículo 14.6 del Código
de Familia – supuesto de omisión relativa -, que una vez vencido el plazo
otorgado a la Asamblea Legislativa sin que ésta cumpliera con su deber de
legislar para enmendar la omisión, se debía tener por eliminada la norma legal
declarada inconstitucional. Esto como otro remedio adicional para subsanar la
omisión declarada sin que el Legislador cumpliera con el plazo otorgado por
sentencia judicial. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 12782-2018 de
las 17:45 horas del 8 de agosto de 2018:
“(…)vista la potestad que ostenta la Sala de graduar y dimensionar los
efectos de sus sentencias de inconstitucionalidad (ordinal 91 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional), se insta a la Asamblea Legislativa, en el uso de
su función legislativa constitucionalmente asignada, a que en el plazo de 18
meses, contado a partir de la publicación íntegra de este pronunciamiento en el
Boletín Judicial, adecue el marco jurídico nacional con la finalidad de regular
los alcances y efectos derivados de las relaciones de pareja entre personas del
mismo sexo, en los términos expuestos en esta sentencia. En consecuencia, se
mantiene la vigencia del inciso 6 del numeral 14 del Código de Familia hasta
por el citado plazo de 18 meses.”
B.
CONSIDERACIONES GENERALES
SOBRE LO ORDENADO POR VOTO 3923-2007
De seguido, se debe señalar que en
la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3923-2007 de las 15:02 horas del 21
de marzo de 2007 se declaró inconstitucional por omisión el artículo 28 de la
Ley Forestal N.° 7575 de 13 de febrero de 1996. La norma declarada inconstitucional
por omisión dice actualmente:
“ARTICULO 28.- Excepción de permiso de
corta Las plantaciones forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los
árboles plantados individualmente y sus productos, no requerirá permiso de
corta, transporte, industrialización ni exportación. Sin embargo, en los casos
en que antes de la vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado
con el Estado para recibir Certificados de Abono Forestal o deducción del
impuesto sobre la renta, la corta deberá realizarse conforme a lo establecido
en el plan de manejo aprobado por la Administración Forestal del Estado.”
Para fundamentar la
inconstitucionalidad del artículo 28 de la Ley Forestal, la sentencia N.°
3923-2007, particularmente en el considerando V, indicó que dicha norma, con su
redacción actual, violenta el principio precautorio, inherente en el artículo
50 constitucional, en el tanto dicha norma legal no exige que las plantaciones
forestales estén sometidas, a efectos de su explotación, a medidas precautorias
que aseguren el derecho al medio ambiente, que pueden ir desde la autorización,
hasta la inspección previa a la corta de los árboles o un plan de manejo,
independientemente de su naturaleza y área. Se transcribe, en lo conducente, la
sentencia N.° 3923-2007:
La solución pretendida por el accionante, en el
sentido de impedir cualquier tala, es inaceptable en criterio de este Tribunal,
tomando en consideración, que algunos árboles son plantados precisamente para
ser aprovechados, por lo que el artículo 28 per se no resulta inconstitucional.
Ahora bien, la Sala no duda que un buen Plan de Reforestación, garantiza una
explotación razonable y proporcional de las plantaciones forestales, es decir,
asegura el desarrollo sostenible de los recursos forestales e hídricos; y que
además es importante liberar de trabas administrativas, lo relacionado con los
terrenos de uso agroforestal, donde como ya se indicó, se combinan las especies
agronómicas con las forestales. Sin embargo, la Sala sí evidencia, que la ley
no determina medidas precautorias que aseguren la correcta aplicación, de lo
dispuesto en el artículo 28 impugnado, toda vez que, no toda plantación
requiere de un plan de manejo y lo único requerido es el certificado de origen,
pero para sacar la madera y transportarla. Con ese certificado, se debe
acreditar la existencia de una plantación forestal o un sistema agroforestal en
determinada finca, indicar el área plantada, el número de árboles, las especies,
la ubicación, el nombre del propietario o propietaria. No obstante, como ya se
indicó, dicho certificado se emite previamente, pero a la movilización de la
madera, o sea una vez talada. Lo anterior, aunado al concepto tan restringido
de bosque que vino a reformar la Ley Forestal, considera esta Sala, configura
una omisión que viola el principio precautorio que debe resguardar el derecho a
un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (…)
(…)Como ya fue expuesto, la
norma resulta omisa al no contemplar la Ley Forestal medidas previas, que
pueden ir desde la autorización, hasta la inspección previa a la corta de los
árboles, independientemente de su naturaleza y área. El no haber contemplado el
legislador medidas preventivas al respecto, se constituye lo denominado
inconstitucionalidad por omisión relativa. Esta omisión consiste en aquellos
casos en que un enunciado legal, regula una determinada situación jurídica,
pero lo hace defectuosamente, omitiendo en su regulación alguna de sus dimensiones(…)”
En su por tanto,
la sentencia N.° 3923-2007 dispuso:
“Se declara con lugar la acción únicamente, por la
omisión del artículo 28 de la Ley Forestal de establecer medidas precautorias
que aseguren la protección del ambiente. Corresponde a la Asamblea Legislativa
subsanar la ausencia de medidas precautorias, que aseguren de previo, la
correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 en tutela del ambiente,
según lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia. Comuníquese esta
sentencia a los Poderes Legislativo y Ejecutivo”
Luego es claro, entonces, que a
través de su voto N.° 3929-2007, la Sala Constitucional dictó una sentencia
exhortativa con una orden o mandato vinculante para que la Asamblea Legislativa
subsanara la omisión del artículo 28 de la Ley Forestal y estableciera medidas
que previnieran una lesión al medio ambiente, tales como pueden ser desde la
autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles o un plan de
manejo, independientemente de su naturaleza y área. Sin embargo, debe llamarse
la atención que la sentencia N.° 3929-2007, a pesar de que en la parte
considerativa los magistrados se refirieron a dar un plazo prudencial a la
Asamblea Legislativa, en la parte dispositiva no se estableció, sin embargo, un
plazo para que la Asamblea Legislativa cumpliera efectivamente con lo ordenado
en la sentencia N.° 3929-2007. Tampoco se gestionó por adición que se
estableciera dicho plazo.
Finalmente, debe indicarse que
mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 del 8 de julio de 2016 previa instancia
del actor y frente a la demora del Poder Legislativo para cumplir con lo
ordenado en la sentencia N.° 3929-2007, se reiteró al Presidente de la Asamblea
Legislativa el cumplimiento de lo allí dispuesto. Se transcribe la parte dispositiva
del voto N.° 9493-2016.
“Se reitera a Antonio Álvarez Desanti,
en su calidad de presidente de la Asamblea Legislativa, o a quién ocupe su
cargo, el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia número 2007-003923 de las quince horas y dos
minutos del veintiuno de marzo de dos mil siete, para que la Asamblea
Legislativa dicte para el artículo 28 de la Ley Forestal, las medidas
precautorias que aseguren la protección del ambiente”
Cabe advertir que actualmente el
expediente constitucional N.° 05-10758-007-CO, donde se dictó el voto N.°
3929-2007, se encuentra archivado en el Archivo Judicial sin que se hayan hecho
gestiones posteriores al 2016 para exigir el cumplimiento de lo ordenado.
Así las cosas, es claro que en el
caso del voto N.° 3929-2007, el actor ya ha acudido al remedio jurisdiccional
creado para acusar y exigir el cumplimiento de las denominadas sentencias
exhortativas y sus órdenes a la Asamblea Legislativa, en virtud de lo cual se
dictó el voto N.° 9493-2016 reiterando la orden de legislar al efecto en cabeza
de la Presidencia de la Asamblea Legislativa.
C.
EN RELACION CON LOS PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS PARA CUMPLIR LO ORDENADO POR
LA SALA CONSTITUCIONAL EN EL VOTO 3923-2007
Finalmente, conviene hacer una
relación de los proyectos de Ley presentados en la corriente legislativa que
han tenido por objeto cumplir con lo ordenado por la sentencia exhortativa N.°
3929-2007.
En este sentido, debe hacerse
mención del proyecto de Ley N.° 17472 el cual se encuentra archivado por
vencimiento del plazo cuatrienal desde el año 2013 y respecto del cual este
Órgano Superior Consultivo mediante Opinión Jurídica OJ-118-2009 de 20 de
noviembre de 2009, indicó lo siguiente:
“En criterio de este órgano asesor, la reforma
propuesta en el proyecto de ley que se tramita bajo el número de expediente
legislativo 17.472 no parece ajustarse a los parámetros establecidos por la
Sala Constitucional en el Voto No. 3923-2007 de las 15 horas 2 minutos del 21
de marzo del 2007, por lo que podría, de aprobarse, seguir persistiendo el
vicio señalado de inconstitucionalidad por omisión en el artículo 28 de la Ley
Forestal, en relación con el 3°, inciso d), del mismo cuerpo legal; o incluso,
en parte de su texto, ser abiertamente contrario al artículo 50 de nuestra
Carta Magna.”
De seguido, conviene hacer mención
del proyecto de Ley N.° 17.856 el cual también se encuentra archivado
por vencimiento del plazo cuatrienal desde 2018 y respecto del cual, la Opinión
Jurídica OJ-50-2011 de 22 de agosto de 2011 indicó lo siguiente:
“En lo que toca a la adición de un artículo 28 bis a
la Ley Forestal No. 7575, entiende este órgano asesor, de la lectura de la
sentencia No. 3923-2007, que el principio de que no se requiere permiso de
corta, transporte, industrialización ni exportación para las plantaciones
forestales, incluidos los sistemas agroforestales y los árboles plantados
individualmente y sus productos, se mantiene. En otras palabras, que sigue
siendo la regla y no la excepción
Sin embargo, la Sala Constitucional señala que para
asegurarse de que se esté precisamente dentro de esas categorías deben existir
medidas precautorias (entiéndase previas) para impedir que se pueda causar
daños ambientales no deseados. Daños que podrían ir desde la eliminación
indebida de bosques, aunque no coincidan con la definición actual por tratarse
de especies exóticas o de parches menores de dos hectáreas, hasta la tala de
“árboles nativos o exóticos sin importar el área, que estén cumpliendo una
función esencial ambiental en el sector donde fueron sembrados o generados
naturalmente”.
“No obstante, debe garantizarse que ello es así,
previo a la corta de los árboles, toda vez que podría estarse propiciando por
la falta de control, que sean taladas áreas que en realidad no constituyen ni
una plantación forestal, ni un sistema agroforestal. Además, existen terrenos que por la inercia de sus propietarios, han dejado
proliferar un verdadero bosque en su propiedad y luego es talado sin regulación
alguna, o árboles que aún cuando hayan sido
plantados, sirven de rompevientos, por la cantidad,
su ubicación y la función que han ejercido durante muchísimos años, lo que en
protección de valores fundamentales, amerita la conservación y regulación de su
tala, independientemente de la naturaleza de su especie.” (Sentencia No.
3923-2007).
Tales medidas precautorias, de acuerdo al criterio de
la Sala Constitucional, irían desde la inspección previa hasta el permiso de
corta:
“Como ya fue expuesto, la norma resulta omisa al no
contemplar la Ley Forestal medidas previas, que pueden ir desde la
autorización, hasta la inspección previa a la corta de los árboles,
independientemente de su naturaleza y área.” (Sentencia No. 3923-2007).
De ahí que la introducción del artículo 28 bis en sus
dos primeros párrafos se encuentre ajustada a los extremos expuestos en la
sentencia No. 3923-2007, en tanto establece ambas medidas preventivas.”
Después debe hacerse mención del
proyecto de Ley N.° 18765 que se encuentra archivado tras recibir dictamen
unánime negativo de la Comisión Especial de Ambiente en diciembre de 2015.
Luego, conviene denotar que el
proyecto de Ley 20605 ha recibido dictamen unánime afirmativo en diciembre de
2017 y puesto en el orden del día del Plenario desde mayo de 2018. Este
proyecto de Ley adicionaría un artículo 28 bis que quedaría en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 2- Adiciónase un artículo 28 bis a la Ley Forestal, N.º 7575,
de 13 de febrero de 1996. El texto dirá:
Artículo 28 bis- No obstante
lo dispuesto en el artículo anterior, se requerirá permiso de corta cuando la
tala de árboles, sean estos nativos o foráneos e independientemente de la
naturaleza del terreno donde se ubiquen, pueda afectar los servicios
ambientales que dichos árboles prestan en el sector donde fueron sembrados o
generados naturalmente.
Para tales efectos, la administración forestal del
Estado deberá realizar una inspección previa en el terreno, a fin de garantizar
que la autorización de corta, en caso de otorgarse, sea limitada, proporcional
y razonable.
En todo caso, el permiso estará condicionado a que el
propietario o poseedor legítimo acredite la reposición del recurso forestal
sobre una plantación establecida en su propio inmueble, en fincas desprovistas
de vegetación propiedad de un tercero o en áreas protegidas. La administración forestal del Estado tendrá
la obligación de coordinar, verificar y certificar el cumplimiento efectivo de
dicha compensación.”
Finalmente, en diciembre de 2019 se
introdujo un proyecto de Ley 21571 que pretende reformar el artículo 28 de la
Ley Forestal en los siguientes términos:
Artículo 28- Excepción
de permiso de corta y sustitución de especies forestales introducidas a
especies forestales nativas
Las plantaciones forestales, incluidas los sistemas
agroforestales y los árboles plantados individualmente y sus productos no
requerirán permiso de corta, industrialización, ni exportación. Sin embargo, en los casos en que antes de la
vigencia de esta ley exista un contrato forestal, firmado con el Estado para recibir
certificados de abono forestal o deducción del impuesto sobre la renta, la
corta deberá realizarse conforme a lo establecido en el plan de manejo aprobado
por la Administración Forestal del Estado.
En el caso de cuando se desee hacer corta de especies
forestales introducidas, y que no estén dentro de una plantación forestal, el
propietario o poseedor de la finca, o bien, municipalidades, estas últimas
respecto a corta de especies forestales introducidas en espacios públicos o sus
inmuebles, deberán hacer sustitución por especies forestales nativas, de manera
paulatina a la corta.
Por cada árbol forestal introducido que se desee
cortar se deberá sustituir con dos árboles forestales nativos, con una altura
mínima de 1.5 m y dimensiones aptas que aseguren la esperanza de vida de
esta. La madera de la especie
introducida ya sustituida podrá ser aprovechable. No asegurar la esperanza de vida de las
especies forestales nativas sustituidas se considerará un daño ambiental; las
denuncias serán tramitadas por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac) ante el Tribunal Ambiental o el Ministerio Público.
Las infracciones serán establecidas con base en los artículos 57, 58 inciso d),
61, 64, 65, 66 y 67 de esta ley.
El transporte de árboles, derivado de la corta en las
plantaciones forestales y en la acción de sustitución, requerirán de una guía
de transporte que será elaborada por un regente forestal y aprobada por la
Administración Forestal del Estado (A.F.E).
Se excluyen del proceso de sustitución, y por tanto la
responsabilidad del propietario, poseedor de la finca o municipalidades, del
daño ambiental, las especies que, por caso fortuito, desastre o comportamiento
normal de la naturaleza se desprendan o derrumben.
Para la selección de las especies nativas que se
sustituirán, estas serán acordes al estudio de las zonas de vida y los pisos
altitudinales establecidos para Costa Rica, tendrá el acompañamiento,
asesoramiento, supervisión y control del Sistema Nacional de Áreas de
Conservación (Sinac), el cual deberá realizar los
instrumentos o herramientas guía como planes o protocolos de las especies
forestales nativas para dicha sustitución según el sitio.”
Ni el proyecto N.° 20605 ni el 21571
han sido objeto de consulta a la Procuraduría General de la República.
D. CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
tiene por rendido el informe jurídico requerido por oficio DM-DJO-0067-2020 de
16 de enero de 2020. Asimismo se concluye que la vía judicial que se debe
activar para exigir el cumplimiento de las órdenes dictadas por la Sala
Constitucional conminando al Legislador a legislar para subsanar
inconstitucionalidades por omisión así declaradas en sentencia, es aquella
gestión que los mismos actores pueden hacer para que el mismo órgano contralor de constitucionalidad
, previa audiencia al Poder Legislativo
y habiéndose constatado el incumplimiento, reitere a la Presidencia de la
Asamblea Legislativa su orden de legislar para subsanar aquellas omisiones.
Asimismo debe indicarse que en el caso de la sentencia N.° 3923-2007 de las
15:02 horas del 21 de marzo de 2007, el actor efectivamente ya hizo uso del
remedio creado para exigir el cumplimiento de dicha sentencia, por lo que mediante voto N.°
9493-2016 de las 9:45 del 8 de julio de 2016 previa instancia del actor y
frente a la demora del Poder Legislativo para cumplir con lo ordenado en la
sentencia N.° 3929-2007, se reiteró al Presidente de la Asamblea Legislativa el
cumplimiento de lo allí dispuesto.
Atento
se suscribe;
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador
Adjunto
JAOA/dsa
OJ-035-2020
EN ORDEN A LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EXHORTATIVAS QUE DECLARAN
INCONSTITUCIONALIDADES POR OMISION Y LOS REMEDIOS JURÍDICOS PARA ASEGURAR SU
CUMPLIMIENTO.CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LO ORDENADO POR VOTO 3923-2007. Y EN
RELACION CON LOS PROYECTOS DE LEY PRESENTADOS PARA CUMPLIR LO ORDENADO POR LA
SALA CONSTITUCIONAL EN EL VOTO 3923-2007.ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN. OMISIÓN ABSOLUTA Y OMISIÓN RELATIVA.
Mediante
memorial DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020 el Ministro de Relaciones
Exteriores y Culto requiere de este Órgano Superior Consultivo Técnico-
Jurídico un informe jurídico respecto de las vías judiciales que pudieron
haberse activado a nivel nacional para resolver el aparente incumplimiento de
la Asamblea Legislativa respecto de lo ordenado por la Sala Constitucional N.°
3923-2007 de las 15:02 horas del 21 de marzo de 2007 que declaró
inconstitucional el artículo 28 de la Ley Forestal; con las observaciones que
se estimen pertinentes, considerando la eventual formulación de las excepciones
preliminares de la fase de admisibilidad en la tramitación de la Petición
P-746-17 que actualmente se sustancia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
Al no estarse
de los supuestos de consulta ordinarios previsto en la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, se trata de un requerimiento de
colaboración que tiene por objeto que la Procuraduría, en razón de su posición
institucional de Abogado del Estado y en ocasión de su especialización
jurídica.
Con la
aprobación del Procurador General de la República, mediante la opinión jurídica
OJ-035-2020, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez, Procurador Adjunto, concluye
lo siguiente:
Con fundamento
en lo expuesto, se tiene por rendido el informe jurídico requerido por oficio
DM-DJO-0067-2020 de 16 de enero de 2020. Asimismo se concluye que la vía
judicial que se debe activar para exigir el cumplimiento de las órdenes
dictadas por la Sala Constitucional conminando al Legislador a legislar para
subsanar inconstitucionalidades por omisión así declaradas en sentencia, es
aquella gestión que los mismos actores pueden hacer para que el mismo órgano
contralor de constitucionalidad , previa audiencia al Poder Legislativo y
habiéndose constatado el incumplimiento, reitere a la Presidencia de la
Asamblea Legislativa su orden de legislar para subsanar aquellas omisiones.
Asimismo debe indicarse que en el caso de la sentencia N.° 3923-2007 de las
15:02 horas del 21 de marzo de 2007, el actor efectivamente ya hizo uso del
remedio creado para exigir el cumplimiento de dicha sentencia, por lo que
mediante voto N.° 9493-2016 de las 9:45 del 8 de julio de 2016 previa instancia del actor y frente a la
demora del Poder Legislativo para cumplir con lo ordenado en la sentencia N.°
3929-2007, se reiteró al Presidente
de la Asamblea Legislativa el
cumplimiento de lo allí dispuesto.