Dictamen : 016 - del 17/01/2020

17 de enero de 2020

C-016-2020

Licenciado

Keylor Julián Solórzano Campos

Auditor Interno

Municipalidad de Nicoya

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio N° A/I/M/N: 8-2019 del 06 de febrero de 2019.

En el oficio A/I/M/N: 8-2019 el órgano fiscalizador nos consulta si para realizar donaciones al amparo de la Ley N° 5787 la Municipalidad requiere de la existencia de un reglamento que regule el procedimiento de donación, o si en caso contrario estaría impedida la Municipalidad para realizar la donación de inmuebles.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de las consultas de los auditores; B) Sobre la donación de parcelas de la Ley N° 2570: Debe estar regulada por Reglamento Municipal; y C) Conclusión.

A. EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente a este órgano.

Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

Conviene entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

De este modo, se ha entendido que las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

Ahora bien, debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“[…] el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento […]”

Asimismo, importa anotar que la duda jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos concretos, debe ser específica y puntual siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de 2019:

“De conformidad con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”

Finalmente, se puntualiza que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de abril de 2015:

“Ahora bien, debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General. Se transcribe la norma de interés:

“Artículo 24.— Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”

En razón de lo anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

“Por otra parte, el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:

"Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano.

En criterio de la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N° 8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y vigilancia sobre la buena marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones

Sin embargo, tal posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República, tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr. Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.

Igual consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley General de Control Interno, nos permite concluir que el tema de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud. plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría General de la República.

Conclusión.

En virtud de las consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta –definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal- están dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en definitiva.” (Ver también dictamen C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).

Así las cosas, debe indicarse que la consulta realizada por oficio A/I/M/N: 8-2019, en el tanto ha sido planteada en términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, al referirse a una materia que es parte de la competencia funcional de la Auditoría Interna y vinculada con el ejercicio de su función como auditoría del Gobierno Local, resulta admisible.

B. SOBRE LA DONACIÓN DE PARCELAS DE LA LEY N° 2570: DEBE ESTAR REGULADA POR REGLAMENTO MUNICIPAL.

Al respecto, es oportuno indicar que inicialmente la Ley N° 2570 del 03 de junio de 1960, denominada “Autoriza a la Municipalidad de Nicoya a vender lotes resultantes de la división de su finca”, habilitó legalmente a la Municipalidad de Nicoya a vender los lotes resultantes de la división de la inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste, tomo 1105, folios 142 y 143, número 5086, asientos 20, 21 y 22, propiedad de la corporación territorial, así como le autorizó proceder a la donación a favor de las personas, en ese momento, ocupantes de los terrenos de la misma finca indicada en la ley (Art. 1 y 3).

Luego, con la promulgación de la Ley N° 4862 del 07 de octubre de 1971, se sustituyó el marco jurídico que regulaba la autorización dada a la Municipalidad para disponer de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, Partido de Guanacaste, al tomo 1105, folios 142 y 143, Nº 5086, asientos 20 y siguientes, abarcando también la donación de los lotes provenientes del fraccionamiento de dicha finca, los requisitos y el procedimiento para donación; y además deroga la Ley N° 2570.

Posteriormente, con la publicación de la Ley N° 5787 del 25 de agosto de 1975 nombrada “Restablece vigencia de la Ley 2570 de 03 de junio de 1690”, se deroga la Ley N° 4862 y se reestablece la vigencia de la Ley N° 2570, como lo predica el artículo 1 de la Ley N 5787. De esta manera, sin duda, la Ley N° 2570 se encuentra vigente

Ahora bien, es menester señalar que la Ley N° 5787 en su numeral 2 modificó el contenido del artículo 3 de la Ley N° 2570 que regula la donación de parcelas de la finca determinada en el artículo 1 de la Ley N° 2570:

“Artículo 3º.- Los ocupantes de parcelas del indicado inmueble deberán solicitar la donación del respectivo lote a la municipalidad referida, quien la acordará si se ajustan a los requisitos que al efecto señale el reglamento municipal que dará esa corporación y además renuncian al exceso de los seiscientos veinticinco metros cuadrados y, en su caso, a las mejoras que hubiere en ese exceso. Durante los diez años siguientes a la inscripción del lote en el Registro Público, a nombre de los donatarios, éstos no podrán, sin previa autorización municipal -mediante acuerdo expreso y firme- hipotecar ni enajenar, ni en cualquier otra forma, directa o indirecta, traspasar o gravar sus lotes, salvo que se trate de hipoteca a favor de una institución del Estado para mejoramiento o construcción de vivienda en el mismo lote. Durante ese mismo término tampoco los lotes podrán ser perseguidos por acreedores de los donatarios. Las escrituras respectivas deberán contener las anteriores restricciones.

También podrán, esos ocupantes, comprar a la Municipalidad, mediante licitación privada y por precio no inferior al fijado por Tributación Directa, los excesos mencionados, siempre que la suma de éstos y el área donable no sobrepasen de dos mil quinientos metros cuadrados. Las donaciones estarán exentas de impuestos de donaciones". (El resaltado es nuestro)

Al condicionar el artículo 3 de la Ley N° 2570 la donación de terrenos municipales provenientes de la finca inscrita en el Registro Público, Partido de Guanacaste, tomo 1105, folios 142 y 143, número 5086, asientos 20, 21 y 22 a los requisitos que al efecto señale el reglamento municipal, es claro que la Ley obliga a la Municipalidad de Nicoya a promulgar la norma reglamentaria que establezca los requisitos la donación de las parcelas que provengan de la finca descrita en el artículo 1 de la Ley N° 2570. Corresponde al Consejo Municipal emitir el reglamento que defina los requerimientos para la calificación de la aptitud de los beneficiarios de la donación, así como el procedimiento para su otorgamiento. El reglamento procura dar cumplimiento a la ley y seguridad jurídica.

Luego, la ordenación vía reglamentaria de la posibilidad de donar los inmuebles que resulten de la división de la finca de repetida cita no resultaba novedosa. En la versión original del artículo 3 de la Ley N° 2570 –antes de reforma por Ley N° 5787-, de la misma forma, se había definido que las personas que quieran optar por la donación requerían cumplir a satisfacción con los requisitos que se establecerán en el Reglamento respectivo.

De seguido, importa precisar, además de los requisitos que el Gobierno Local defina, el numeral 3 de reiterada cita –vigente- también establece los límites de disposición sobre el bien donado por la Municipalidad de Nicoya.

Por último, cabe advertir, que el reglamento que al efecto emita la Corporación Municipal, imprescindiblemente ha de observar las condiciones idoneidad que el artículo 4 de la Ley N° 2570 dispone:

”Artículo 4º.- A las personas que hubieren obtenido acuerdos de donación de lotes a virtud de leyes anteriores y que comprobaren satisfactoriamente estar ocupando el lote o su debida adquisición, podrán obtener su escritura pública de propiedad en las condiciones y medida que esos textos contemplaban.”

C. CONCLUSION.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye:

1. Que la Ley N° 2570 del 03 de junio de 1997, denominada “Autoriza a la Municipalidad de Nicoya a vender lotes resultantes de la división de su finca”, fue restablecida vigencia mediante el artículo 1 de la Ley N° 5787 del 25 de agosto de 1975. Además, el artículo 2 de la Ley N° 5787 reformó el artículo 3 de la Ley N° 2570, mismo que se encuentra vigente.

2. Que de conformidad con el artículo 3 de la Ley N° 2570, para el otorgamiento de donaciones de parcelas de la finca descrita en el artículo 1 de la Ley N° 2570, la Ley N° 2570 impone a la Municipalidad de Nicoya el deber de emitir el reglamento que establezca los requisitos y el procedimiento respectivo.

Atentos se suscriben;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto Abogado Asistente

JAOA/RRS/dsa