Opinión Jurídica : 008 - del 10/01/2020

10 de enero de 2020

OJ-008-2020

Señora

Erika Ugalde Camacho

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio CG-83-2018 de 23 de noviembre de 2018.

Mediante oficio CG-83-2018 de 23 de noviembre de 2018 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de consultarnos el proyecto de Ley N.° 20.676 “Ley contra el Nepotismo en la Función Pública”.

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

En atención a su gestión, se evacúa la consulta haciendo las siguientes consideraciones:

EL PROYECTO DE LEY PROCURA UN FIN LEGITIMO

El proyecto de Ley que nos ocupa, N.° 20.676 tendría por objetivo establecer una norma de amplio alcance, aplicable a los Poderes del Estado Central, que impediría la contratación de funcionarios o empleados ligados por parentesco de consanguinidad o afinidad en línea directa o colateral, hasta el segundo grado inclusive, con funcionarios que ostenten el poder de decidir sobre la contratación de personal en la respectiva institución.

Así es claro que el proyecto de Ley, tal y como su título lo denota, tendría por finalidad prevenir que se incurra en la práctica del nepotismo, la cual consiste en la desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos.

La necesidad de erradicar el nepotismo ha sido discutida desde antaño en Costa Rica. En la sesión de la Asamblea Constituyente N.° 133 de 19 de agosto de 1949, y en ocasión de la discusión de la oportunidad de regular las facultades del Poder Ejecutivo para nombrar a los funcionarios – sometiendo aquella potestad, por regla de principio, al régimen del Servicio Civil -, el diputado constituyente Carrillo Echeverría hacía mención de que desde 1943 se había hecho la propuesta de limitar la facultad del Poder Ejecutivo para nombrar y remover a sus funcionarios y de establecer ciertas incompatibilidades, todo en parte con el objetivo de combatir el nepotismo en la administración pública. Se transcribe, en lo conducente, el acta N.° 133 de la Asamblea Constituyente:

“En marzo de 1943, un grupo de costarricenses distinguidos, preocupados por el porvenir de la Patria, (Ángel Coronas Guardia, Daniel Quirós Salazar, Eduardo Calzada Bolandi, Fernando Cañas Vargas, Froylán González Luján, Santos Quirós Naviño, Carlos Sáenz Herrera y Arturo Esquivel), promovieron una encuesta entre un numeroso grupo de ciudadanos sobre los problemas de las contestaciones, se aboga por el establecimiento del servicio civil. Y los proponentes de la encuesta concretaron su pensamiento al respecto de la manera siguiente: “La facultad constitucional del Poder Ejecutivo para nombrar y remover libremente y en forma absoluta e incontrolada a los empleados de su dependencia, debe ser drásticamente limitada, a fin de poner vallas a las funestas consecuencias que ella ha tenido en el funcionamiento de la maquinaria burocrática oficial, cuyos innumerables vicios y defectos son de sobra conocidos por todos los costarricenses; debe establecerse la obligación de que algunos nombramientos requieran la aprobación del Senado para hacerse efectivos, tales como, por ejemplo, los Jefes de las Misiones Diplomáticas y de Jefes de ciertas dependencias públicas de carácter técnico; además, debe combatirse el nepotismo en la administración pública, estableciendo incompatibilidades para que ciertos puestos sean desempeñados por parientes cercanos del Presidente y de los Secretarios de Estado.”

Luego, debe indicarse que el precepto constitucional, consagrado en los numerales 191 y 192 de la Carta Fundamental en relación con el 140 y el transitorio X, que crea el régimen del Servicio Civil y ordena la promulgación de una Ley que lo desarrolle; está directamente relacionado con aquella discusión del Constituyente sobre la necesidad de prevenir el nepotismo en la función pública.

De seguido, debe advertirse que en la jurisprudencia constitucional, a partir del año 2000, se ha reconocido que la prevención del nepotismo es una finalidad legítima que justifica, en principio, el establecimiento, por parte del Legislador, de inelegibilidades que tengan por objeto obstar al nombramiento de parientes de determinados funcionarios con poder de decisión sobre los nombramientos y contrataciones de empleados de la administración.

En este sentido, debe indicarse que en la sentencia de la Sala Constitucional N.° 1918-2000 de las 15:21 horas del 21 de marzo de 200, se indicó que, en efecto, es legítimo que el Legislador establezca inelegibilidades legales que tengan por objeto “evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos”. En este sentido, en aquel voto la Sala Constitucional ha advertido que ciertamente el nepotismo afecta negativamente la salud de los negocios públicos, amén de poder llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría seleccionar el funcionariado no con base en criterios que evalúen la idoneidad, sino con fundamento en parámetros más bien subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad. Luego, se ha aclarado que este tipo de inelegibilidades resultan razonables en el tanto se trate de limitaciones parciales, que no impliquen una inelegibilidad absoluta y que no impida, por consecuencia, que el posible afectado pueda optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos distintos de aquellos en los que su pariente con poder de decisión sobre su nombramiento. Al entender de la Sala Constitucional, el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, es el fundamento que sirve para que el Legislador promulgue normas legales tendientes a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función pública. Se transcribe, en lo más relevante, el voto N.° 1918-2000:

“V. Razonabilidad de la norma impugnada en atención a su finalidad. Quienes suscribimos la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, que lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo.

Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios públicos en general, conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función pública.

El examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la fuerza y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia por obtener un empleo público, o, como se dijo, por la consideración de valores superiores que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública en general, de modo que esa inelegibilidad parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son minoría en relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos. Por lo expuesto, la ponderación de los intereses públicos y privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y desventajas, lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que, como lo acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se estima como "erosión" de la legitimidad de las instituciones públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo.”(Ver también votos de la Sala Constitucional N.° 10357-2000 de las 15:03 horas del 22 de noviembre de 2000 y Nº 3100-2009 de las 14:46 horas del 25 de febrero de 2009)

En consecuencia, es claro que el proyecto de Ley procura, en principio, un fin legítimo. Asimismo, debe denotarse que la iniciativa de Ley no implicaría una inelegibilidad absoluta, pues las personas eventualmente afectadas por la inelegibilidad, podrían optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos distintos de aquellos en los que su pariente con poder de decisión sobre su nombramiento. Así se puede considerar que, en términos generales, el proyecto sería acorde con el principio de razonabilidad.

B. CUESTIONES DE TECNICA LEGISLATIVA

De seguido, importa advertir que el proyecto de Ley tendría un amplio ámbito de cobertura, pues según el texto de la iniciativa, la norma eventualmente sería aplicable a todos los Poderes del Estado, incluyendo el Tribunal Supremo de Elecciones.

En este sentido, debe indicarse que actualmente existen normas vigentes, aplicables a los distintos poderes del Estado que regulan causales de inelegibilidades análogas – aunque no idénticas – a las que establecería el proyecto de Ley.

Así, el artículo 9.c de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa, N.° 4556 de 29 de abril de 1970 ha establecido que no puede ser nombrado como servidor regular de la Asamblea, la persona ligada por parentesco de consanguinidad o de afinidad en línea directa o colateral hasta tercer grado inclusive, con el eventual jefe inmediato ni con los superiores inmediatos de este en el respectivo departamento, dirección, oficina de la Asamblea Legislativa o con cualquiera de los diputados.

De seguido, el artículo 18.ch del Estatuto de Servicio Judicial, Ley N.° 5155 de 10 de enero de 1973 ha establecido que para ingresar al servicio judicial se requiere no ser cónyuge ni estar ligado por parentesco de consanguinidad o afinidad, en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive, con ningún Magistrado, juez superior, juez, actuario, alcalde, inspector general o asistente, o cualquier otro funcionario que administre justicia.

Luego, el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, N.° 3504 de 10 de mayo de 1965 ha establecido que no pueda ser nombrado en el Tribunal ni en el Registro Civil quien sea cónyuge; ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro.

Así es claro que la cobertura que tendría la inelegibilidad creada por el proyecto de Ley sería mucho más amplia que las normas vigentes. Nótese que el proyecto cubriría también al Poder Ejecutivo, lo cual es importante porque en el caso particular de esta rama del Estado, la inelegibilidad por parentesco solamente está prevista en una norma de rango reglamentario, sea en el artículo 9.b del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil. No obstante lo anterior, es claro que de promulgarse el presente proyecto de Ley, la norma aprobada indudablemente tendría efectos reformadores sobre el régimen de inelegibilidades que actualmente rige en los distintos Poderes del Estado, incluyendo el Tribunal Supremo de Elecciones.

Ergo, en aras de garantizar una mayor seguridad jurídica y como parte de una buena técnica legislativa, se recomienda que como parte de la discusión del presente proyecto de Ley se revise la necesidad de reformar expresamente las normas legales ya vigentes en las distintas instituciones del Estado Central.

C. CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 20.676.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/dsa