Dictamen : 020 - del 22/01/2020

22 de enero de 2020

C-020-2020

MBA

Jorge Barrantes Rivera

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-011-2019 de 24 de enero de 2019.

En el oficio AI-011-2019 de 24 de enero de 2019, se nos consulta si es válido que un Director Ejecutivo de una federación de municipalidades sea designado como miembro de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

Para fundamentar su consulta, el señor auditor explica que el artículo 13 de la Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016 prescribe que la Junta Directiva es el órgano superior jerárquico de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur. Luego, señala que el artículo 18 esa misma Ley establece una serie de supuestos de inelegibilidades que impiden que una persona pueda ser designada como integrante de aquella Junta Directiva. Entre aquellos supuestos, el inciso b) del artículo 18 establece que no pueden ser miembros de la Junta Directiva, aquellas personas que hayan sido presidentes, gerentes, directores ejecutivos o directivos de cualquier institución descentralizada. El consultante denota que la inelegibilidad prevista en el artículo 18.b regiría incluso hasta un año después en que la persona hubiese dejado el respectivo cargo.

Con el propósito de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno hacer las siguientes consideraciones:

A. EN GENERAL SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS.

La consulta que nos ocupa ha sido planteada por el señor Auditora Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los auditores para consultar directamente.

Luego debe señalarse que, por regla general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo por reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma directa.

Es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:

“Es conocido que el artículo 45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a este Órgano Superior Consultivo.

Ahora bien, es importante precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en comentario le provee a los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo de 2015:

En efecto, conviene señalar que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005 de 24 de octubre de 2005:

Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003, C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004 de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003 y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)

Es decir que la facultad de consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación.

Es decir que la finalidad de la facultad que el artículo 4 en comentario le provee a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”

Conviene, entonces, reiterar lo dicho también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma Ley.

Así las cosas, es oportuno enfatizar que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de consultar está, pues, referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de 2019 – el cual reitera los dictámenes C--042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019- :

“En reiteradas ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores internos está limitada a su ámbito de acción y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual ejerce su función.

Concretamente, hemos dispuesto:

“Si bien es cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Sobre esta particular se ha dicho:

«La circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien, como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la jurisprudencia administrativa.

…Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).

Al tenor del anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, entre otros).

Así las cosas, se ha entendido que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.

Importa remarcar que la facultad de los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de agosto de 2015:

“Está fuera de duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las competencias de las auditorías internas.

No obstante, debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica también a la facultad de consultar de los auditores.

En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para evacuar asuntos de interés propio y personal.”

Debe apuntarse que la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que la imprecisión en el objeto consultado es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de 3 de abril de 2006:

“el meollo de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento”

Ahora bien, conviene señalar que la presente consulta además de versar claramente sobre la interpretación de las normas jurídicas que integren el régimen jurídico aplicable a la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, se relaciona de forma directa con las competencias de las auditorías internas. Así la Consulta es admisible.

B. OCUPAR UN CARGO DE DIRECTIVO EJECUTIVO EN UNA FEDERACION DE MUNICIPALIDADES NO ES PER SE UN SUPUESTO DE INELEGIBILIDAD QUE IMPIDA QUE UNA PERSONA INTEGRE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA JUNTA DESARROLLO REGIONAL DE LA ZONA SUR.

De seguido, importa advertir que el artículo 15 de la Ley N.° 9356 ha establecido que la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur deba ser integrada por representantes de instituciones y organizaciones de la Zona Sur. Específicamente, el artículo 15 ha dispuesto que aquella Junta Directiva deba ser integrada por un representante de las Asociaciones de Desarrollo Integral, un representante de las cooperativas de la Zona Sur, uno de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito, un representante del Poder Ejecutivo, un representante por cada municipalidad de la Zona Sur, un representante de los pueblos indígenas y uno por las organizaciones sociales de los pequeños y medianos productores de bienes y servicios existentes en la región. Se transcribe el artículo 15:

“ARTÍCULO 15.- La Junta Directiva estará integrada por representantes de las siguientes instituciones y organizaciones de la zona sur:

a) Uno por las asociaciones de desarrollo integral, electo por la Federación de Uniones Cantonales del Sur, cuyas asociaciones deberán tener domicilio en los cantones de la zona (Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus). Esta misma Federación deberá nombrar un miembro suplente, quien asumirá en caso de ausencia temporal o permanente del miembro propietario y por el período en el que fue nombrado el titular.

b) Uno por las cooperativas, electo por la Unión de Cooperativas de la Zona Sur, cuyas cooperativas deberán tener domicilio en los cantones de la zona (Golfito, Corredores, Buenos Aires, Osa y Coto Brus). Esta misma Unión de Cooperativas deberá nombrar un miembro suplente, quien asumirá en caso de ausencia temporal o permanente del miembro propietario y por el período en el que fue nombrado el titular.

c) Uno por la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito.

d) Uno por el Poder Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno.

e) Un representante por cada municipalidad de los cantones de Osa, Buenos Aires, Golfito, Corredores y Coto Brus, electo por el concejo municipal respectivo.

Estos representantes deberán residir en el momento de la designación y durante el ejercicio del cargo en el respectivo cantón.

f) Un representante titular y uno suplente de los pueblos indígenas existentes en los cinco cantones de cobertura de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur), escogidos de conformidad con el reglamento de la presente ley. El miembro suplente asumirá funciones en caso de ausencia temporal o permanente del miembro propietario y por el período en el que fue nombrado el titular.

g) Un representante de las organizaciones sociales de los pequeños y medianos productores de bienes y servicios existentes en la región de cobertura geográfica de Judesur, escogido de conformidad con lo que establezca el reglamento de la presente ley. Estas mismas organizaciones sociales deberán nombrar un miembro suplente, quien asumirá en caso de ausencia temporal o permanente del miembro propietario y por el período en el que fue nombrado el titular.”

Luego, debe advertirse que, en efecto, la Ley N.° 9356 ha previsto que los intereses municipales tengan representación en el órgano superior jerárquico de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, pero con tal propósito, la misma Ley ha prescrito que, por consiguiente, cada municipalidad de la zona - sea las de los cantones de Osa, Buenos Aires, Golfito, Corredores y Coto Brus-, cuente con su propio representante en aquel cuerpo colegiado. Es decir que si bien la Ley N.° 9356 ha prescrito que los intereses municipales tengan representación en la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo, lo cierto que el Legislador ha optado, con tal propósito que sean las propias municipalidades las que se designen cada una su propio representante, sin que la Ley le haya otorgado, entonces, a ninguna federación ni confederación municipal – de las constituidas al amparo del artículo 10 del Código Municipal – la potestad de designar un representante suyo en aquel colegio.

De otro lado, sin embargo, es indispensable remarcar que no existe obstáculo jurídico o causal de inelegibilidad que impida que alguna de la instituciones u organizaciones con representación en la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, designe como su representante a una persona que a su vez se desempeñe como Director Ejecutivo de una Federación o Confederación de Municipalidades. Por consiguiente, tampoco existe una causal que obste para que alguno de los integrantes de la Junta Directiva, ejerza su función de miembro de dicho órgano colegiado al mismo tiempo que se desempeñe como Director Ejecutivo de una Federación o Confederación de Municipalidades.

En este sentido, conviene subrayar que el artículo 18 de la Ley 9356 no ha establecido que ser Director Ejecutivo de una Federación de Municipalidades sea una causal de inelegibilidad para ser miembro de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, tampoco constituiría una causal de incompatibilidad. Debe precisarse, al respecto, que el supuesto contemplado en el inciso b) del artículo 18 – que establece que no pueden ser miembros de la Junta Directiva los presidentes, gerentes, directores ejecutivos y directivos de instituciones descentralizadas incluso hasta un año después de haber dejado el cargo – no es de aplicación para el caso de personas que sean Directores Ejecutivos de Federaciones y Confederaciones Municipales, pues estos entes no son instituciones descentralizadas – que es parte esencial del supuesto previsto en el artículo 18.b-, siendo que su naturaleza jurídica es más bien la propia de un ente de naturaleza pública pero de régimen local, no territoriales y de base estructural asociativa. Se transcribe, en lo más relevante las conclusiones del dictamen C-195-2013 de 23 de setiembre de 2013 dentro de las cuales se indica expresamente que las Federaciones y Confederaciones municipales no son instituciones descentralizadas:

“De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

1. Las federaciones municipales tienen su fundamento legal en el artículo 10 del Código Municipal.

2. Las federaciones de municipalidades son entes públicos de régimen local, no territoriales y de base estructural asociativa, lo que las constituye en corporaciones locales, interadministrativas de naturaleza institucional.

3. La Federación Occidental de Municipalidad de Alajuela es un ente de naturaleza pública, de régimen local, no territoriales y de base estructural asociativa, independiente a las municipalidades que la conforman.

4. FEDOMA no puede considerarse como un órgano del Estado o una institución autónoma o semiautónoma.”

Así las cosas, es indudable que ocupar un cargo de Director Ejecutivo en una Federación o Confederación de Municipalidades, no es per se un supuesto de inelegibilidad que impida que una persona integre la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur. No obstante debe acotarse que el hecho de que una institución u organización – de las que tienen el derecho de nombrar un representante en esa Junta Directiva – designe a una persona que, a su vez, sea el Director Ejecutivo de una Federación de Municipalidades, no debe llevar a que se desnaturalice la función que aquel directivo debe desempeñar como representante de los intereses del ente u organización que lo hubiere designado. Dicho de otro modo, aquel Director Ejecutivo de una Federación que sea designado por una institución u organización para integrar la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, debe desempeñar, por una obligación general de probidad, dichas funciones en estricto apego a la naturaleza de su cargo como representante de los intereses de la institución u organización que para tal efecto le nombró en esa Junta, sin que pueda válidamente prevalerse de ese cargo para, siendo infiel a quien le designó, hacer valer más bien, en el seno de la actividad del órgano colegiado, los intereses o posiciones que pudiera tener en la Zona Sur la respectiva Federación o Confederación de municipales, a las cuales, se insiste, la Ley no les ha otorgado la potestad de designar un representante suyo en aquel colegio.

C. CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que ocupar un cargo de Director Ejecutivo en una Federación o Confederación de Municipalidades, no es per se un supuesto de inelegibilidad que impida que una persona integre la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur.

Atento se suscribe;

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/dsa