Dictamen : 232 - del 16/06/2020

16 de junio del 2020

C-232-2020

 

Señor

José Joaquín Rojas Solano

Auditor Interno

Sistema de Emergencias 9-1-1

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General, me refiero a su atento oficio 911-Al-2019-1572 del 13 de junio del 2019, mediante el cual consulta lo siguiente:

 

¿Es procedente reconocer a funcionarios a quienes se les ha eliminado un sobresueldo como el de notariado, que no forma parte de los componentes salariales, por no habérseles contratado para ese fin, el pago de una indemnización o adelanto de cesantía, cuando se mantengan laborando para la institución en sus funciones habituales, sea en otras ramas de Derecho?

 

Señala usted que al Asesor Jurídico Institucional no se le solicitó un criterio actualizado porque ese funcionario está relacionado directamente con el caso bajo estudio. En consecuencia, adjunta un criterio emitido con anterioridad y advierte que omitiendo el caso particular al que se refiere la Asesoría Jurídica del Sistema de Emergencias 9-1-1, mediante la nota número 911-AJ-2017-1817 del 18 de octubre del 2017[1], se tiene por el fondo que, el criterio externado en esa oportunidad dispuso:

 

“…[L]os pluses salariales incluyendo el de notariado se constituyen en adicionales a la estructura salarial y si bien forman parte de la remuneración final que percibe el funcionario no son un componente del salario, sino un adicional a éste y en consecuencia si las circunstancias que le dieron origen desaparecen o varían, se puede eliminar. Asimismo, se desprende también de la citada jurisprudencia que, como efecto de la eliminación del plus de notariado, se tiene que realizar una indemnización consistente en la liquidación parcial de la cesantía, por el concepto de la eliminación del plus del notariado, lo cual garantiza el debido proceso."

Advierte el consultante que el anterior criterio no lo comparte porque del análisis de “los considerandos” del señor Cristian Hernández Rodríguez, anterior Asesor Legal institucional, con los cuales fundamentó el oficio 911-AJ-2017-1817, realmente no se visualiza una condición de jurisprudencia, sino la mención de que, en un caso particular, se procedió a realizar indemnizaciones como la que se consulta.

Además, no considera el señor Auditor que ese criterio jurídico se base en una interpretación integral de la jurisprudencia, por ejemplo, lo dispuesto en el expediente judicial Nº 12-004729-1027-CA del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, donde se ratifica que el pago de “notariado” sería un componente no salarial, por lo tanto, se podría eliminar a conveniencia y justificación del patrono.[2]

Manifiesta, que como consideración final ese Tribunal Contencioso señala que: "… Derivado de lo anterior, los restantes extremos petitorios devienen igualmente estériles, pues su procedencia está condicionada a la de aquella, incluyendo en lo relativo a la pretensión indemnizatoria"[3].

Finalmente, concluye esa Auditoría Interna que no procede una indemnización o pago adelantado de la cesantía por la eliminación del “notariado”, cuando éste no ha formado parte integral de los “conceptos salariales”.

En este contexto, abordaremos el tema objeto de consulta.

I.- Sobre lo consultado:

 

Desde la aprobación del Código de Trabajo nuestro ordenamiento ha conocido la figura del auxilio por cesantía. En tesis de inicio, el derecho a la citada indemnización surge sólo en caso de que el patrono decida unilateralmente poner fin a la relación de trabajo, sin que haya ocurrido una de las causales previstas por la legislación laboral, sea un despido sin causa.

 

En efecto, de conformidad con el artículo 29 del Código de Trabajo, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores cuando existe un despido injustificado y se concluye el contrato de trabajo por tiempo indeterminado o cuando finaliza la relación laboral debido a alguna de las causales establecidas en el artículo 83 del Código de Trabajo u otra ajena a la voluntad del trabajador.

 

Se trata de un derecho del trabajador establecido en la ley que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimenticia-, ni objeto de compensación (artículo 30 del Código de Trabajo).

 

De esta forma, y según disposición expresa de la ley, el patrono se encuentra obligado de forma ineludible a cancelar la suma correspondiente a la cesantía cuando concurra alguna de las causales establecidas en la ley.

 

El texto del referido artículo 29 del Código de Trabajo dispone:

 

“Artículo 29.-

 

Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:

 

1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario.

 

2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario.

 

3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:

a) AÑO 1 19,5 días por año laborado.

 

b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses.

 

4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral.

 

5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.

 

(Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 16 de febrero del 2000)”

 

Además, debe tomarse en consideración que el artículo 85 del Código de Trabajo, establece las consecuencias de la finalización de la relación de trabajo sin responsabilidad para el trabajador, y sin perjuicio de las prestaciones legales a que tuviere derecho. Al respecto, esta norma señala:

 

“ARTÍCULO 85.

Son causas que terminan con el contrato de trabajo sin responsabilidad para el trabajador y sin que se extingan los derechos de éste o de sus causahabientes para reclamar y obtener el pago de las prestaciones e indemnizaciones que pudieran corresponderles en virtud de lo ordenado por el presente Código o por disposiciones especiales:

 

a) La muerte del trabajador;

 

(…)

 

e) Cuando el trabajador se acoja a los beneficios de jubilación, pensión de vejez, muerte o de retiro, concedidas por la Caja Costarricense de Seguro Social, o por los diversos sistemas de pensiones de los Poderes del Estado, por el Tribunal Supremo de Elecciones, por las instituciones autónomas, semiautónomas y las municipalidades.

 

(…)”

 

Ahora bien, la Ley de Salarios de la Administración Pública, N° 2166 del 9 de octubre de 1957 y sus reformas, regula:

 

“Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.

 

(Así adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)”

           

En orden a este tema, mediante la Resolución 2000-8232, señaló la Sala Constitucional: “[E]s una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario”.

 

En el mismo sentido, en la reciente Resolución 2020-008398 de las 9:50 horas del 6 de mayo del 2020, emitida por dicha Sala se dispuso:

 

“[D]ebe indicarse que la jurisprudencia de la Sala es conteste y reiterada en reconocer la real naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, señalando al respecto que este beneficio opera y debe otorgarse al trabajador cuando sobrevenga una ruptura de la relación laboral por causa no imputable a él, es decir, cuando la persona trabajadora carezca de responsabilidad en cuanto al cese de labores. Bajo esta tesitura, la renuncia estaría claramente excluida de la posibilidad de dar lugar a un reconocimiento del auxilio de cesantía a favor del trabajador.

 

Esta definición parte del artículo 63 de la Constitución Política, el cual señala: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación”.

 

(…)

 

Según se ha explicado en anteriores sentencias de la Sala, así como la doctrina constitucional que inspira el Código de Trabajo, la cesantía es el mecanismo de indemnización para el trabajador despedido sin justa causa, de manera que esta institución jurídica se aplica por la ruptura de la relación laboral que hace voluntariamente el Patrono. Se resarce mediante el pago de un monto líquido.”

 

Bajo esa inteligencia, conforme lo regula el artículo 63 de la Constitución Política, la indemnización está prevista para los casos de despido sin justa causa, pues es una consecuencia lógica del rompimiento del contrato de trabajo por decisión unilateral del patrono.

 

En cuanto a la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía ha dicho la Sala Constitucional: “En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000.

Por otra parte, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha considerado que resulta procedente el pago de una cesantía parcial (sentencias n°s 35 de las 14:50 horas, del 12 de enero de 2001; 46 de las 10:20 horas, del 8 de febrero de 2002; 143 de las 9:30 horas y 144 de las 9:40 horas, ambas del 26 de marzo de 2003; 1496 de las 12:05 horas, del 10 de noviembre de 2010 y 572 de las 10:05 horas, del 20 de julio de 2011, 2012-000958 de las 10:00 horas del 12 de octubre de 2012), tomando como base la merma salarial sufrida por la (s) persona (s) que trabaja (n), con el fin de compensar el daño ocasionado (supuesto típico de responsabilidad administrativa por conducta lícita, según se prevé en el numeral 194 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Por consiguiente, en tesis de principio y en atención a su única interrogante, toda disminución del salario de un funcionario o trabajador, acordado por su patrono, constituye un típico supuesto de responsabilidad administrativa por conducta lícita –artículo 194 ibídem-, dado que, de ese modo, se le produjo una grave y especial lesión a un derecho garantizado constitucionalmente.

 

No está de más destacar que, por efecto de su indudable carácter oneroso, el derecho a percibir un salario es uno de los tres elementos esenciales de toda relación de servicio o de trabajo, entendiéndose por tal la retribución económica que la parte patronal debe cancelarle al servidor o al trabajador, como obligación nacida de la relación jurídica de servicio o de índole laboral, en reciprocidad por la prestación personal de sus servicios (trabajo subordinado).

 

Bajo esa inteligencia, debe el Sistema de Emergencias 9-1-1 determinar si en el supuesto consultado se está ante una típica disminución salarial que pudiera acarrear un reconocimiento de la correspondiente indemnización especial, al haberse suprimido lo que el consultante denomina “un sobresueldo como el de notariado”[4].

Análisis que compete realizar a esa institución y no a esta Procuraduría, pues solamente entrando a estudiar el caso concreto se puede determinar si procede o no reconocer a un funcionario a quien se le eliminó el sobresueldo del notariado, el pago de “una indemnización o adelanto de cesantía”, cuando se mantenga laborando para la institución en sus funciones habituales, pero en otras ramas del Derecho.

 

Máxime que es la Administración activa la que tiene todos los elementos de juicio necesarios para corroborar si dicho sobresueldo forma parte o no del salario total del servidor.

 

II.- Conclusión:

           

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye:

 

1.- En tesis de principio y en atención a su única interrogante, toda disminución del salario de un funcionario o trabajador, acordado por su patrono, constituye un típico supuesto de responsabilidad administrativa por conducta lícita –artículo 194 ibídem-, dado que, de ese modo, se le produjo una grave y especial lesión a un derecho garantizado constitucionalmente.

 

2.- Debe el Sistema de Emergencias 9-1-1 determinar si en el supuesto consultado se está ante una típica disminución salarial que pudiera acarrear un reconocimiento de la correspondiente indemnización especial, al haberse suprimido lo que el consultante denomina “un sobresueldo como el de notariado”.

 

3.- Análisis que compete realizar a esa institución y no a esta Procuraduría, pues solamente entrando a estudiar el caso concreto se puede determinar si procede o no reconocer a un funcionario a quien se le eliminó el sobresueldo del notariado, el pago de “una indemnización o adelanto de cesantía”, cuando se mantenga laborando para la institución en sus funciones habituales, pero en otras ramas del Derecho.

 

4.- Máxime que es la Administración activa la que tiene todos los elementos de juicio necesarios para corroborar si dicho sobresueldo forma parte o no del salario total del servidor.

 

Cordialmente;

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg

C-232-2020

 

DISMINUCIÓN SALARIAL. INDEMNIZACIÓN ESPECIAL. típico supuesto de responsabilidad administrativa por conducta lícita. CASO CONCRETO DEBE SER ANALIZADO POR EL CONSULTANTE.

 

   Por oficio 911-Al-2019-1572 del 13 de junio del 2019, el señor José Joaquín Rojas Solano, Auditor Interno del Sistema de Emergencias 9-1-1, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

 

¿Es procedente reconocer a funcionarios a quienes se les ha eliminado un sobresueldo como el de notariado, que no forma parte de los componentes salariales, por no habérseles contratado para ese fin, el pago de una indemnización o adelanto de cesantía, cuando se mantengan laborando para la institución en sus funciones habituales, sea en otras ramas de Derecho?

 

Mediante el Dictamen C-232-2020 del 16 de junio del 2020, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

 

“1.- En tesis de principio y en atención a su única interrogante, toda disminución del salario de un funcionario o trabajador, acordado por su patrono, constituye un típico supuesto de responsabilidad administrativa por conducta lícita –artículo 194 ibídem-, dado que, de ese modo, se le produjo una grave y especial lesión a un derecho garantizado constitucionalmente.

 

2.- Debe el Sistema de Emergencias 9-1-1 determinar si en el supuesto consultado se está ante una típica disminución salarial que pudiera acarrear un reconocimiento de la correspondiente indemnización especial, al haberse suprimido lo que el consultante denomina “un sobresueldo como el de notariado”.

 

3.- Análisis que compete realizar a esa institución y no a esta Procuraduría, pues solamente entrando a estudiar el caso concreto se puede determinar si procede o no reconocer a un funcionario a quien se le eliminó el sobresueldo del notariado, el pago de “una indemnización o adelanto de cesantía”, cuando se mantenga laborando para la institución en sus funciones habituales, pero en otras ramas del Derecho.

 

4.- Máxime que es la Administración activa la que tiene todos los elementos de juicio necesarios para corroborar si dicho sobresueldo forma parte o no del salario total del servidor.”