Dictamen : 218 - del 10/06/2020

10 de junio de 2020

C-218-2020 

 

Señor

José Miguel Jiménez Araya

Alcalde municipal

Municipalidad de Río Cuarto

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. OF-AL-035-2020, de fecha 20 de mayo de 2020, por medio del cual se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la interpretación, alcance y aplicación del artículo 5 de la Ley No. 9440, según el cual: “Se autoriza a la Municipalidad de Río Cuarto para que contrate a los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia, destacados en ese territorio. A dichos funcionarios se les respetarán todos sus derechos laborales”. (Así adicionado por el artículo 3° de la ley N° 9634 del 11 de diciembre del 2018).

En concreto se consulta:

·        ¿Puede la municipalidad de Río Cuarto, contratar a los funcionarios que Grecia tenía contratados y destacados en territorio de Río Cuarto?

·        De ser afirmativa la respuesta, ¿Cuál es el órgano encargado de autorizar dicha contratación?

·        ¿Cuál sería la situación laboral de los funcionarios “destacados en ese territorio” en relación con la continuidad laboral, en el sentido de que “se les respetarán todos sus derechos laborales”, podría la municipalidad de Río Cuarto, reconocer pluses salariales que solo se encuentran vigentes para la municipalidad de Grecia?

·        ¿Se rompería el vínculo laboral en relación con los derechos que ostentan, aun y cuando lo que indica la norma es que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratara ese personal destacado?

·        ¿Cuál sería la figura jurídica aplicable para contratar a ese personal y cuál sería la situación de los mismos con respecto a el aguinaldo las vacaciones, la cesantía, las anualidades y todos los extremos y los derechos laborales que tienen en su relación de subordinación con Grecia?

·        Por tratarse de una contratación de personal ¿Debe la municipalidad de Rio Cuarto, observar lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 y sus reformas?

·        ¿Se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código Municipal, para la contratación de personal?

I.                Consideraciones previas: admisión excepcional de la gestión consultiva.

 

Si bien, por regla de principio, conforme a nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se exige que toda gestión consultiva –salvo el caso de los Auditores internos, y aun así condicionado- se acompañe del criterio legal sobre el tema o temas que interesan al jerarca administrativo, especialmente cuando institucionalmente se cuenta con la asesoría legal respective (art. 4), lo cierto es, que por las circunstancias coyunturales asociadas a la reciente creación del Cantón de Río Cuarto y a la estructuración administrativa y organizacional apenas en ciernes de esa Corporación territorial, a modo de excepción razonable, daremos trámite a su consulta; máxime que, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, en circunstancias similares de municipalidades hemos admitido extraordinariamente remitir incluso el criterio de un asesor legal de otras instituciones afínes (Entre otros, el dictamen C-172-2020, de 11 de mayo de 2020); como se hizo en este caso, pues aun cuando expresamente se justifica que no se cuenta con departamento legal, con la clara pretensión de cumplir, de algún modo, lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña la consulta con los criterios de la asesoría legal de la Municipalidad de Grecia y del IFAM, materializados en los oficios Nos. GAJ-134-2020, de 23 de abril de 2020  y PE-AJ-0153-2020, de 30 de abril de 2020, respectivamente. Y en especial, porque dichos criterios resultan atinentes a las inquietudes a dictaminar y por su evidente contradicción exacerban la incertidumbre en la materia, justificando de más las dudas planteadas.

Véase que, a criterio de la asesoría jurídica de la Municipalidad de Grecia, el artículo 5 de la Ley No. 9440 establece una autorización “imperativa”, de manera tal, que los funcionarios aludidos en ella –que son 3 debidamente identificados y que actualmente están nombrados en propiedad-, a partir del 30 de abril de 2020, se desvinculan automáticamente de la Municipalidad de Grecia y continúan con sus labores en la Municipalidad de Río Cuarto, desde el 1 de mayo de 2020, manteniendo la clase del puesto –profesional u operativo-, su salario total, fecha de ingreso para disfrute de vacaciones y anualidades. Sin que puedan las nuevas autoridades municipales de Río Cuarto inobservar aquella exigencia legalmente ineludible de contratarlos, so pena de las responsabilidades subsecuentes (Oficio No. GAJ-134-2020, op. cit.).

Por su parte, la asesoría jurídica del IFAM es del criterio que la autorización contenida en el artículo 5 de la Ley No. 9440, es “facultativa” y constituye una excepción concreta a los procedimientos de selección de personal establecidos legalmente por el Código Municipal, que además está circunscrita, única y exclusivamente, a los funcionarios enunciados en la propia norma - a los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia, destacados en ese territorio-; lo anterior con la intención de que esa corporación territorial recién creada –la de Río Cuarto- cuente a la mayor brevedad con personal idóneo y con experiencia en la gestión municipal, y así comenzar a funcionar eficazmente; siempre y cuando esos funcionarios acepten dichos nombramientos. Fuera de tales supuestos, la contratación del personal municipal deberá hacerse conforme a las regulaciones comunes del Código Municipal. De modo que no puede interpretarse que la citada norma establezca que los funcionarios aludidos de la Municipalidad de Grecia, pasen forzada y automáticamente a formar parte de la planilla de la Municipalidad de Río Cuarto (Oficio No. PE-AJ-0153-2020, op. cit.).

Cabe indicar que una consulta similar, planteada por el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM) -oficio PE-0223-2020, de fecha 05 de mayo del 2020-, fue inadmitida por dictamen C-175-2020 de 15 de mayo pasado.

II.             Alcance de nuestro dictamen.

Debe quedar claro que la Procuraduría General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de analizar si las referidas posiciones contradictorias –en apariencia- de los órganos asesores, están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente excedería el marco jurídico de nuestras competencias (Véase al respecto, entre otros muchos, el dictamen C-272-2017, de 16 de noviembre de 2017).

Así que prescindiendo incluso cualquier referencia al caso o casos concretos que se aluden expresamente en los antecedentes que acompañan la consulta, y tomando especialmente en consideración que la gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, así como el innegable interés institucional en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, necesarios para el desarrollo del proceso de transición que debe iniciar el nuevo cantón de Río Cuarto, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos limitaremos a emitir un criterio en abstracto sobre el tema en consulta, el cual no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen y el objeto de la presente consulta. Por ello, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa particular y específica que pueda subyacer en este asunto. Admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Nos limitaremos entonces a una interpretación de la normativa aplicable.

Desde ya advertimos que, por razones expositivas, no podremos ceñirnos a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.

III.           Sobre lo consultado.

Comencemos por indicar que la función consultiva encomendada legalmente a la Procuraduría General abarca la emisión de criterios o pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas relevantes y abstractamente consideradas, que surgen en relación con el Ordenamiento vigente o con situaciones jurídicas que no podrían tener una respuesta del todo clara en aquél [1], siempre que  no estén sometidas a reserva especial de otro órgano especializado de la Administración (art. 5 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815). De modo que dicha función tiene como objeto esclarecer a la autoridad administrativa sobre la juridicidad de su actuación; lo que permite a la Procuraduría General establecer cuál es el Derecho aplicable, cómo debe responder la autoridad administrativa ante determinado tipo de situaciones y, por ende, participar en la determinación del derecho aplicable por parte de la Administración Pública (Dictamen C-233-2003 de 31 de julio de 2003. En sentido similar el dictamen C-229-2018, de 12 de setiembre de 2018).

 

Al dar respuesta a las interrogantes planteadas, la Procuraduría General interpreta el ordenamiento jurídico y determina la regla de derecho aplicable, precisándola y en algunos casos redefiniendo sus contornos. De modo que el órgano superior consultivo no “crea” ese Derecho, sino que formula una interpretación que va a conducir a que el Derecho preexistente se aplique de una determinada manera; esto es: conforme la interpretación que de él haga el órgano superior consultivo. Es así que el dictamen no puede sino asignar a la norma jurídica su sentido y alcance, con el fin de proporcionar criterios de certeza en la aplicación del Derecho; de allí la importancia del razonamiento jurídico, y por ende, del aporte que al ordenamiento y a su comprensión pueda dar el dictamen, contribuyendo así a dar coherencia, racionalidad y unidad a un orden jurídico orientado hacia la satisfacción del interés general (Dictámenes C-233-2003 y C-229-2018, op. cit.). Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006. En igual sentido véase el dictamen no. C-123-2019 de 8 de mayo de 2019).

 

Indiscutiblemente, es deseable que en aras de la certeza y de la seguridad jurídica, la claridad y precisión de las normas debieran ser tales que no requirieran de interpretación para su aplicación al caso concreto. Sin embargo, aquel “deber ser” no se cumple siempre, y puede ocurrir que en la fase de eficacia de las disposiciones normativas –por sus deficiencias- se presenten problemas en cuanto a su interpretación o aplicación, que necesariamente, de algún modo, deben resolverse. Por eso, es necesaria la interpretación de las normas jurídicas para desentrañar en algunos casos el sentido, finalidad, propósito y alcances de la ley frente a situaciones jurídicas concretas.

 

Ahora bien, desde una perspectiva lógico conceptual, las normas jurídicas describen hechos y realidades (presupuestos de hecho) a los que asignan consecuencias jurídicas, cuya previsión en ocasiones, por voluntad del legislador o por imposibilidad de hacerlo de otra manera, no es plenamente precisa, sino abstracta. Y a partir de ello, interpretar la ley es establecer o descubrir el verdadero sentido de lo que manda la norma, a través de los datos y signos externos mediante los cuales ésta se manifiesta. Como bien lo indica la doctrina académica:"La meta de la interpretación, pues, es la averiguación del sentido o espíritu del precepto; pero tal sentido ha de hallarse a través del cuerpo (las palabras, por ejemplo, del texto de la disposición escrita) de éste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretación.” [2]

 

Así, nuestro derecho positivo, hace partir todo proceso de hermenéutica jurídica del texto mismo de la norma interpretada (art. 10 del Código Civil [3]), como modelo de síntesis y de intención integradora, pues se parte del supuesto de que en el sentido propio de sus palabras recoge todos los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales del tema en cuestión; es decir, la realidad del Derecho viviente y en constante aplicación. Lo cual delimita, de algún modo, al operador jurídico de hacer interpretación de aquel en una dirección determinada, máxime cuando del tenor mismo del texto normativo no deriva dificultad alguna de discernir su verdadero sentido y alcance, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción.

 

Por su parte, el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública establece que "1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma en que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere."

 

En atención de los preceptos normativos antes aludidos, es claro que además de exigirse una cierta sujeción a lo que en la ley se pretendió decir, en tratándose de normas administrativas, es preciso interpretar las disposiciones legislativas en la dirección más racional; o sea, en la que mejor se corresponda a la satisfacción del interés público, todo en resguardo del equilibrio entre la eficiencia de la Administración y el respeto de la libertad, dignidad y demás derechos fundamentales de los administrados (Art. 8 de la L.G.A.P).

 

Y en lo que respecta al objeto de la presente consulta, la misma se circunscribe a un cuestionamiento jurídico específico y claro, referido a la interpretación del alcance normativo de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley No. 9440, adicionado por el artículo 3° de la ley N° 9634 del 11 de diciembre del 2018, que literalmente establece: “Se autoriza a la Municipalidad de Río Cuarto para que contrate a los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia, destacados en ese territorio. A dichos funcionarios se les respetarán todos sus derechos laborales”.

 

Como punto de partida, una interpretación fundamentalmente literal del precepto, según el sentido propio de sus palabras, nos lleva a pensar que la redacción del precepto legal aludido es en apariencia diáfano. Pero lo cierto es que dista bastante de ser clara en algunos aspectos, pues no se determina el alcance real de dicha autorización frente a la autonomía que, constitucional y legalmente, tienen conferidas las corporaciones territoriales, ni se describe el procedimiento a seguir, dentro del régimen de empleo público en el que están inmersas las  municipalidades, para concretar aquellas contrataciones de personal específicas –de los funcionarios que se de la Municipalidad de Grecia, destacados en el territorio de la Municipalidad de Río Cuarto-, en un contexto de intangibilidad de derechos laborales. Lo que supone admitir un evidente déficit de precisión del precepto y confirma la necesidad de abordar otros criterios de interpretación posibles y distintas de la mera interpretación literal; máxime que los aspectos enunciados involucran normas y principios constitucionalmente regulados.

Con base en lo expuesto y de acuerdo con la exigencia del principio de conservación de la ley, según el cual la validez de la Ley ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución, es preciso explorar las posibilidades interpretativas de ese precepto legal, ya que si hubiera alguna que, sin ignorar o desfigurar el sentido de los enunciados legales meridianos, permitiera salvar la primacía de la Constitución, resultaría procedente un pronunciamiento interpretativo al respecto.

Así, partiendo del supuesto de que la norma admite realmente un determinado entendimiento, es obligado profundizar en la indagación del sentido del precepto discutido; una operación que coloca a la Procuraduría General en el terreno de la interpretación de la legalidad; atribución que le es propia conforme a su Ley Orgánica (arts. 2, 3 inciso b) y 4), según indicamos.

 

Ahora bien, cuando rendimos criterio técnico jurídico no vinculante sobre el entonces texto dictaminado del proyecto de ley denominado “Reforma y adiciones a la Ley N.° 9440, Creación del Cantón XIV Río Cuarto de la Provincia de Alajuela, de 20 de mayo de 2017”, correspondiente al expediente legislativo N.° 20.787, hoy Ley N° 9634 que adicionó el citado artícuo 5, fuimos claros y contundentes en advertir que las normas propuestas –incluido aquella norma por la que se consulta-, debían ser interpretadas conforme a la autonomía municipal, constitucional –arts. 169 y 170- y legalmente –art. 4 del Código Municipal-  reconocida, por lo que debe entenderse que no se puede sustituir la toma de decisiones por parte de las corporaciones municipales involucradas, sea las de Grecia y Río Cuarto. Y que así entendida la norma contenida en el artículo 5 de comentario, “respeta la autonomía municipal, pues se trata de una norma de autorización y no de una imposición a las autoridades municipales”. (Pronunciamiento OJ-111-2018, de 12 de noviembre de 2018). Recuérdese que la Constitución establece y configura límites infranqueables mediante la atribución del orden de las competencias que no pueden ser jamás ignorados.

A partir de lo expuesto en aquel pronunciamiento no vinculante, indefectiblemente debemos efectuar una interpretación del bloque de legalidad conforme a la Constitución (Dictámenes C-349-2006, de 30 de agosto de 2006, C-444-2005, de 23 de diciembre de 2005 y C-233-2009, de 26 de agosto de 2009), garantizando ante todo la autonomía municipal. Excluyéndose, de principio y con ciertas excepciones, formas imperativas exógenas en detrimento de dicha autonomía que permitan sujetar a los entes corporativos territoriales a ciertas obligaciones sin su voluntad o contra ella.

Por tanto, de cierto modo asimilable a las leyes que autorizan a las instituciones públicas a traspasar sus bienes (véase, entre otros, los pronunciamientos OJ-050-2020 de 10 de marzo de 2020 y OJ-095-2001, así como la resolución No. 1347-94 de las 16:33 hrs. del 9 de marzo de 1994, de la Sala Constitucional), consideramos que aquella autorización legalmente impartida es de carácter “facultativo” y no imperativo para las administraciones activas involucradas, más tratándose de corporaciones territoriales que, con base en su autonomía -funcional, administrativa y financiera- y por medio de sus gobiernos locales, libremente, sin injerencias,  y bajo su propia responsabilidad, pueden tomar las decisiones que a su juicio sean lo mejor para su cantón, en orden a una determinada esfera de intereses y competencias, a fin de establecer una línea propia de acción; razón por la cual no puede entenderse que la autorización en estudio, dada por la Asamblea Legislativa, sea una orden ineludible para que dicha entidad proceda obligadamente a la contratación de personal mencionado en la norma.  

Adicional a lo expuesto, debe considerarse que dicha ley autorizante carece de efectividad por sí misma; es decir, no es autoaplicativa[4] (OJ-050-2020, op. cit.), pues en realidad es una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos, y de innegable cumplimiento discrecional, pues requiere optativamente de algún acto intermedio de ejecución posterior a la vigencia de la norma para poder ser efectiva; es decir, este tipo de normas tienen su eficacia condicionada a la realización de actos optativos o discrecionales posteriores de aplicación para hacerse efectivas[5]. Lo anterior, para el presente caso implicaría analizar y determinar el mecanismo jurídico por aplicar, por parte de las municipalidades involcucradas, y sin suprimir la independencia recíproca entre ellos, si así lo deciden, para concretar la contratación del personal aludido en los términos legalmente previstos –intangibilidad de derechos laborales-.

 

Hemos de reconocer que en el régimen de empleo público propio de la denominada Administración Central del Estado –Poder Ejecutivo y sus dependencias-, como clara excepción justificada del procedimiento concursal, selectivo depurador, basado en los principios de mérito y capacidad -idoneidad comprobada-, por el que debe discurrir la provisión regular de las plazas vacantes, a fin de incorporar con carácter permanente –estabilidad en el puesto- a los aspirantes mejor calificados a la organización administrativa, sólo puede darse prevalencia a quienes hayan venido prestando servicios a la Administración, como remedio extraordinario para una situación especial derivada de un proceso único e irrepetible, como lo es la incorporación de puestos excluidos al régimen del Servicio Civil, entre otros motivos posibles, por la creación de nuevas instituciones o dependencias públicas (art. 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil). Por lo que en aras del interés general y de la continuidad y eficacia del servicio público –finalidades constitucionalmente legítimas-, se justifica el sacrificio de la igualdad de trato y se permite acudir por una sola y única vez a este procedimiento –porque de otro modo se perdería su condición de remedio excepcional-, pues obviamente en esas circunstancias no hay tiempo para acudir a las formas normales de ingreso en las Administraciones Públicas como funcionario de carrera (regular o en propiedad); situación diferenciable que, en modo alguno, ha de resultar generalizable o extensible, por integración analógica, a otros supuestos no asimilables, como el previsto por el artículo 5 de la citada Ley No. 9440, porque los funcionarios aludidos a contratar, ya son funcionarios regulares cubiertos por el régimen de empleo municipal y en apariencia sólo pasarían de una corporación territorial a otra; supuesto obviamente distinto al previsto en aquella norma reglamentaria.

Y ya estando incorporado como servidor regular, la relación de empleo del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios que, sin extinguir aquella relación especial, alteran o modifican la relación orgánica[6] por diversas causas, ya sea porque el servidor regular pasa a ejercer otros cargos y funciones públicas en Administraciones incluso distintas de la propia (traslados, permutas), o pasa a éstas otras dependencias con todo y su puesto (reubicación), ya sea en unos u otros casos, por su propia voluntad o por decisión unilateral de la Administración, conforme lo regula en concreto el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento (Decreto Ejecutivo No.21 de 14 de diciembre de 1954) –arts. 3, incisos u, v y x [7]; 22 bis, inciso a); 50, inciso a) y 112 del citado del Reglamento - (Dictámenes C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007, C-082-2008 de 14 de marzo de 2008, C-105-2018 de 21 de mayo de 2018 y pronunciamiento OJ-080-2011 de 9 de noviembre de 2011). No obstante, tales figuras diferenciables entre sí, que aluden una movilidad organizacional, además de estar reguladas por el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento, son aplicables a las movilizaciones de puestos y de personas (servidores) en el ámbito intraministerial o entre ministerios que forman parte de la Administración Central del Estado; no así propiamente en el caso de las Municipalidades, pues el Código Municipal contiene normas que, bajo un indiscutible criterio de especialidad normativa, regulan la materia –art. 141 [8] del Código Municipal vigente-. Y en todo caso, dicha norma especial está claramente destinada a regular los traslados y reubicaciones internas; es decir, se supedita a instrumentar los movimientos de personal dentro de cada municipalidad, no entre ellas. Resultando entonces un supuesto esencialmente distinto al querido por el citado artículo 5 de la Ley No. 9440.

Por otro lado, existen otras figuras o institutos afines a los expuestos, como lo son la denominada movilidad o traslado horizontal definitivo y el traslado temporal o préstamo de funcionarios.

La denominada movilidad horizontal está regulada por el Decreto Ejecutivo No. 22317 del 1º de julio de 1993, denominado “Movilidad Horizontal en Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas”, y ha sido desarrollada operativamente por la Circular STAP-880-94 de la Secretaría de la Autoridad Presupuestaria, la que la fiscaliza y autoriza. Y a diferencia del traslado y la reubicación anteriormente aludidos, la movilidad horizontal se trata un tipo de “reubicación definitiva de plazas a nivel interinstitucional de todo el Sector Público –central y descentralizado- [9], pues pretende instrumentar el traslado de plazas, tanto vacantes, como ocupadas –persona se va con todo y su puesto, que debe declarar su anuencia- entre los Ministerios, Instituciones y Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria. Así que el requisito sine qua non, para acudir al procedimiento establecido en el citado Decreto Ejecutivo No. 22317, es que el traslado horizontal involucre alguna entidad cubierta bajo la tutela de la Autoridad Presupuestaria. Pero tal y como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, con base en lo dispuesto por los arts. 1, inciso d), y 21 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, n.° 8131 de 18 de setiembre del 2001, las municipalidades están fuera del ámbito de cobertura de la Autoridad Presupuestaria (En esa línea pueden consultarse el pronunciamiento OJ-109-98 del 21 de diciembre de 1998; los dictámenes la C-099-2008 del 3 de abril del 2008, C-033-2013 de 7 de marzo de 2013, C-018-2019 del 23 de enero del 2019 y C-035-2019 de 14 de febrero de 2019). Por lo que tampoco resulta aplicable al caso.

 

Por su parte, como otra forma de movilidad horizontal del personal, el denominado traslado temporal o préstamo de funcionarios que alude la asignación de servidores como contraparte de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación, involucra un tipo de reubicación consensuada (ordinal 112 inciso a) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil) en la que el servidor junto con su puesto, de forma temporal y sin que se produzca un movimiento presupuestario de la plaza, prestará sus servicios en otra dependencia administrativa distinta en la que está nombrado (Dictámenes C-071-2001 de 13 de marzo del 2001, C-281-2006 de 11 de julio de 2006, C-413-2007 de 19 de noviembre de 2007 y OJ-049-2008 de 15 de julio de 2008). Supuesto de ningún modo asimilable al deseado por el art. 5 de la Ley No. 9440; máxime que, conforme a la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, aquellos convenios no pueden involucrar el préstamo de funcionarios para cubrir las necesidades propias u ordinarias de la otra entidad (Dictámenes C-413-2007 y C-105-2018, op. cit.).

 

Queda entonces descartada la integración analógica de aquellos institutos o figuras jurídico administrativas existentes al presente caso. Pero persiste la obligada solución del problema planteado, cual es: determinar el mecanismo jurídico por aplicar, por parte de las municipalidades involcucradas, sin suprimir la independencia recíproca entre ellos, para concretar la contratación del personal aludido en los términos legalmente previstos –intangibilidad de derechos laborales-; más cuando revisados los antecedentes de la Ley No. 9634, por la que se adicionó el citado artículo 5 a la Ley No. 9440 [10], se constata que en ellos no quedó consignada discusión alguna que permita acarar la intención del legislador con la reforma integrada. Así que, en casos de falta o insuficiencia de la ley, la labor del intérprete debe circunscribirse entonces a la integración del Derecho para colmar las lagunas del Ordenamiento Jurídico.

 

Lo anterior nos obliga a recordar que el régimen de empleo público está permeado, por necesaria remisión supletoriedad o complementariedad, de los estándares mínimos establecidos por el Código de Trabajo (Véase al respecto la Resolución Nº 000254-C-00 de las 15:00 horas del 12 de abril de 2000, Sala Segunda; Resolución Nº 4571-97 de las 12:54 hrs. del 1º de agosto de 1997, Sala Constitucional; así como el ordinal 51 del Estatuto de Servicio Civil) y a falta de norma administrativa especial –escrita o no escrita-,  el derecho laboral común sería aplicable “ultima ratio” en las relaciones jurídico administrativas (arts. 9.1 de la LGAP y 51 del Estatuto de Servicio Civil). Y es casualmente, en la legislación laboral común, y su doctrina judicial, que encontramos un instituto jurídico que bien podría resultar de aplicación al presente caso. Nos referimos a la denominada sustitución o subrogación patronal, regulada someramente por el artículo 37 [11] del Código de Trabajo, por la que opera una novación subjetiva de la figura del empleador sin alterar los contratos de trabajo preexistentes.

 

Y en el presente caso, lo sugerido por el artículo 5 de la citada Ley No. 9440, bien puede interpretarse en el sentido de que, si así lo convienen –pues la autorización de contratar es facultativa u optativa, según afirmamos-, la Municipalidad de Río Cuarto subrogue a la de Grecia, como entidad patronal, sin solución de continuidad, en las relaciones de empleo existentes de aquellos funcionarios destacados en lo que ahora es su jurisdicción cantonal; es decir, su territorio.  Y así interpretada dicha norma, se dá entonces una identidad de razón o de semejanza lógico sustancial (art. 12 del Código Civil) con los supuestos de hechos regulados por el ordinal 37 del Código de Trabajo. Por lo que a falta de normas escritas especiales que lo regulen, la eventual contratación de los funcionarios aludidos de la Municipalidad de Grecia, por la de Río Cuarto, podría darse a través de una sustitución o novación patronal, pactada entre ambas corporaciones territoriales; esto a modo de aplicación o integración analógica; solución que hemos aplicado en asuntos similares (Véase precedente contenido en el dictamen C-308-2001 de 6 de noviembre de 2001, referido a una municipalidad, y los dictámenes C-107-97 de 23 de junio de 1997 y C-117-98 de 16 de junio de 1998, en otras instituciones del Sector Público).

 

Así que éste es el mecanismo jurídico que, por integración analógica y desde una perspectiva más racional, se erige como medio eficaz para alcanzar el fin propuesto por el legislador y que satisface mejor el interés público involucrado (arts. 10 y 113 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Como bien lo señala la jurisprudencia laboral: “… La norma no establece expresamente cuales son los supuestos en los que se entiende que se produce la sustitución patronal; simplemente define que cuando ésta opere no podrá afectar los contratos existentes, en perjuicio del trabajador.” (Véase, entre otras, la sentencia No. 2014-000272 de las 09:00 hrs. del 21 de marzo de 2014, Sala Segunda). De modo que, para nuestra legislación laboral, como manifestación del principio de continuidad del contrato de trabajo, lo decisivo es el resultado producido; es decir, que siendo jurídicamente indiferente el negocio jurídico por medio del cual se lleve a cabo la novación subjetiva de la figura del empleador, sea por pacto o acuerdo de cesión de mano de obra o transmisión de la titularidad de la unidad productiva –sea por aplicación de la legislación civil, mercantil e incluso administrativa; inter vivos o mortis causa u otras fórmulas de transmisión jurídicamente posibles-, lo importante, una vez producido el cambio de titularidad aludido –sin importar la forma en que tal circunstancia ha sobrevenido, insistimos; incluso sin la anuencia de los trabajadores, la cual en todo caso no se requiere-, según el espíritu proteccionista de la norma, es que las relaciones laborales existentes no se extinguen; de modo que los derechos de los trabajadores se mantienen incólumes. Es claro entonces, que sin importar quién y cómo asuma el carácter de patrono, los trabajadores mantendrán su antigüedad y todos los derechos que adquirieron durante su relación laboral, que no pueden verse interrumpidos o desconocidos en razón de la sustitución, tales como aguinaldo, vacaciones, preaviso, auxilio de cesantía, entre otros. Se presume, entonces, que al concretarse el cambio del nuevo patrono, éste pasa a ocupar la posición del anterior respecto de las relaciones laborales existentes (2014-001062 de las 09:35 hrs. del 24 de octubre de 2014, Sala Segunda).

 

Ahora bien, siendo que en nuestro ordenamiento la novación o sustitución contractual, como modo alterno de extinción de las obligaciones, no se presume, sino que debe dares por pacto expreso –animus novandi- (art. 815 del Código Civil), deberán valorar las autoridades competentes de cada municipalidad, suscribir el convenio respectivo por el que, si así lo deciden, acuerden la sustitución o novación subjetiva patronal sugerida por el artículo 5 de la Ley No. 9440, como un acuerdo bilateral celebrado entre el antiguo y el nuevo empleador, respecto de los funcionarios específicos concernidos en dicha norma.

 

Y conforme a lo dispuesto por el artículo 13 inciso e) del Código Municipal, estimamos que es al Concejo municipal al que le compete, mediante acuerdo, autorizar la celebración de todo tipo de convenios; de suerte tal que aquellos convenios o contratos celebrados por el Alcalde municipal sin estar autorizado por el Concejo municipal, eventualmente resultarían viciados de nulidad (Dictámenes C-421-2014 de 27 de noviembre de 2014 y C-343-2015 de 9 de diciembre de 2015). Esto último es así, porque aun tomando en cuenta que el Gobierno Municipal es ejercido por el Concejo Municipal y el Alcalde, lo cierto es que innegablemente el Concejo –como órgano plural y deliberativo- es el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (Entre otros, el dictamen C-077-2012 de 20 de marzo de 2012) que tiene atribuidas competencias específicas y en concreto: la normativa (art. 13 inciso c) del Código Municipal) así como la de suscripción de convenios (art. 13 inciso e) Ibíd.) y aprobar modificaciones presupuestarias subsecuentes (arts. 13 inciso b, 77, 100, 109 y 110 Ibídem. y 176 de la Constitución Política), que no tiene asignadas el Alcalde como administrador general de la municipalidad y jefe de las dependencias municipales (art. 17, inciso a) del Código Municipal), quien incluso no puede suscribir convenios o contratos por sí, según aludimos (Dictamen C-021-2020 de 23 de enero de 2020). Y en todo caso, debe comprenderse que, si bien el Alcalde tiene atribuida una esfera específica y excluyente de competencias en materia de personal de la corporación territorial, como el proponer la creación de plazas y nombrar –salvo excepciones [12]- al personal de la municipalidad (arts. 17, incisos j) y k), y 133 Ibídem.), lo cierto es que dichas competencias materiales se limita a un contexto habitual, no extraordinario como el propuesto por la Ley No. 9440, de aprovisionamiento de personal regular requerido para completar las estructuras organizacionales preestablecidas.

 

Y aun considerando aquella competencia del Concejo como una facultad implícita o función residual, es decir, como consecuencia del resto de funciones y atribuciones que se le han designado a un ente, o bien no expresamente atribuida a un órgano específico, la propia Sala Constitucional ha sido enfática en advertir “que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva –si ésta existe o su equivalente-". (Resolución N° 3683-94 de0 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, Sala Constitucional). Todo lo cual es conforme a lo dispuesto por el Artículo 62 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual: “Cuando una norma atribuya un poder o fin a un ente u órgano compuesto por varias oficinas, sin otra especificación, será competente la oficina de función más similar, y, si no la hay, la de grado superior, o la que ésta disponga”.

 

En consecuencia, siendo competencias exclusivas del Concejo Municipal el celebrar convenios, comprometer los fondos o bienes municipales y autorizar los egresos de la entidad, es lógico pensar en que es dicho órgano supremo el que debe aprobar el acuerdo respectivo de sustitución patronal y autorizar posterior y expresamente al Alcalde, mediante acuerdo, para su suscripción, pues aunque el Alcalde ostente la representación legal de la municipalidad (art. 17 inciso n) del Código Municipal), dicha facultad estaría delimitada en estos casos, a falta de disposición normativa expresa, por el respectivo acuerdo en firme del Concejo municipal para dicho acto (Dictámenes C-421-2014, C-343-2015 op. cit., C-077-2012 de 20 de marzo de 2012 y C-109-2015 de 11 de mayo de 2015). Posterior a eso, el Alcalde de Río Cuarto podrá hacer los nombramientos respectivos y el de Grecia las desvinculaciones respectivas.

 

Lo anterior pone en evidencia la participación conjunta y coordinada de ambos órganos integrantes del Gobierno municipal en la negociación y eventual celebración del acuerdo respectivo, pero cada quién en su ámbito especial de competencias y de manera responsable. Recuérdese que la distribución de competencias en las Administraciones Públicas implica la determinación de un ámbito específico de poder en los diversos centros de acción, de modo que no se vulnere el contenido esencial del área específica atinente a cada instancia decisoria. Así cada órgano de poder podrá cumplir eficaz y efectivamente las funciones encomendadas, sin menoscabo de las atribuciones específicas de otros (Resolución No. 2003-7401 de las 15:39 hrs. del 22 de julio de 2003, Sala Constitucional).

 

Es importante advertir que esta figura de sustitución patronal parte de la existencia de patronos diferentes con responsabilidades subjetivas de las que pueden emerger obligaciones separadas o conjuntas frente al trabajador (Resolución No. 2019-000355 de las 10:40 hrs. del 20 de marzo de 2019, Sala Segunda). Por eso el artículo 37 establece una responsabilidad solidaria frente al trabajador -vigente por un período de seis meses- entre el patrono sustituido y el nuevo empleador, para aquellas obligaciones nacidas antes de la fecha de la sustitución. Este plazo correrá desde el momento en que los trabajadores adquieran conocimiento de la sustitución -que es cuando se entenderá que estarán en posibilidad de reclamar frente al empleador sustituido sus incumplimientos-; y una vez vencido este término, será el nuevo patrono quien responderá frente a los trabajadores e incluso frente la Seguridad Social -artículo 30 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social- por todas las obligaciones (legales y contractuales) derivadas de la relación laboral, con exclusión del sustituido. Por lo que es recommendable que el patrón subrogante averigue con antelación si el subrogado se encuentra o no al día con todas las obligaciones con sus empleados, debiendo solicitor la documentación correspondiente. Ya que, pasados los seis meses, el nuevo empleador asume todo el conjunto de derechos y obligaciones subjetivas de que era titular el empleador transmitente, entre ellos las obligaciones pendientes, haciendo exigible al adquirente todos los créditos laborales que no han sido cancelados al momento de la transferencia (Resolución 2018-001411 de las 10:00 hrs. del 17 de agosto de 2018, Sala Segunda y OJ-039-2012 de 11 de julio de 2012).

 

Es importante también constatar que ninguno de los funcionarios a contratar esté dentro de alguno de los supuestos de incompatibilidades previstas por el ordinal 136 del Código Municipal.

 

Por ultimo, interesa advertir que la subrogación o sustitución patronal facultativa u optativa que se ha descrito se circunscribe, conforme a lo expresamente regulado, al supuesto específico de los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia y que se encuentren destacados en lo que es ahora la jurisdicción cantonal de la Municipalidad de Río Cuarto. Cualquier otro nombramiento para integrar, por primera vez, al personal municipal fuera de tales supuestos, deberá tramitarse inexorablemente conforme a las regulaciones propias y especiales del Código Municipal –Ley No. 7794- (arts. 126, 128, 133, 134, 136 y 142).

 

Conclusiones:

        Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver los casos concretos que pudieran subyacen en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

 

·        Haciendo una interpretación del bloque de legalidad conforme a la Constitución, y en especial, garantizando la autonomía municipal, la autorización contratación legalmente impartida por el artículo 5 de la Ley No. 9440, adicionado por el artículo 3° de la ley N° 9634, es de carácter “facultativo” y no imperativo para las municipalidades involucradas.

 

·        Adicionalmente, constituye una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos, que requiere optativamente de algún acto intermedio de ejecución posterior a su vigencia para ser efectiva.

 

·        De modo que, con base en aquella norma, si sus Concejos municipales lo deciden y acuerdan por pacto expreso -arts. 13 inciso e) del Código Municipal y 815 del Código Civil-, la Municipalidad de Río Cuarto subrogará a la de Grecia, como entidad patronal, sin solución de continuidad, en relaciones de empleo existentes de aquellos funcionarios destacados en lo que ahora es su jurisdicción cantonal; es decir, su territorio; esto a través de la integración analógica -artículos 9.1 de la LGAP y 51 del Estatuto de Servicio Civil- de la figura de sustitución o novación patronal prevista por el ordinal 37 del Código de Trabajo, que se erige como medio eficaz para alcanzar el fin propuesto por el legislador –arts. 10 y 133 de la LGAP- y por la que opera una novación subjetiva de la figura del empleador sin alterar los contratos de trabajo preexistentes. Posterior a eso, el Alcalde de Río Cuarto podrá hacer los nombramientos respectivos y el de Grecia las desvinculaciones respectivas.

 

·        De concretarse la sustitución patronal aludida, el nuevo patrono pasará a ocupar la posición del anterior respecto de las relaciones laborales existentes, de modo que los derechos de los servidores se mantendrían incólumes.

 

·        La subrogación o sustitución patronal facultativa u optativa que se ha descrito se circunscribe, conforme a lo expresamente regulado, al supuesto específico de los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia y que se encuentren destacados en lo que es ahora la jurisdicción cantonal de la Municipalidad de Río Cuarto. Cualquier otro nombramiento para integrar, por primera vez, al personal municipal fuera de tales supuestos, deberá tramitarse inexorablemente conforme a las regulaciones propias y especiales del Código Municipal –Ley No. 7794- (arts. 126, 128, 133, 134, 136 y 142).

Dejamos así evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

 

C.c: - Señora Marcela Guerrero Campos, Presidenta Ejecutiva IFAM.

         Señor Francisco Murillo Quesada, Alcalde municipal, Municipalidad de Grecia.

 

C-218-2020

 

ARTÍCULO 5 DE LA LEY NO. 9440, ADICIONADO POR EL ARTÍCULO 3° DE LA LEY N° 9634; INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN; AUTONOMÍA MUNICIPAL; NORMA FACULTATIVA Y HETEROAPLICATIVA O DE EFECTOS MEDIATOS; SUBROGACIÓN O SUSTITUCIÓN PATRONAL, ARTÍCULO 37 DEL CÓDIGO DE TRABAJO.

Por oficio No. OF-AL-035-2020, de fecha 20 de mayo de 2020, el Alcalde de la Municipalidad de Río Cuarto solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la interpretación, alcance y aplicación del artículo 5 de la Ley No. 9440, según el cual: “Se autoriza a la Municipalidad de Río Cuarto para que contrate a los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia, destacados en ese territorio. A dichos funcionarios se les respetarán todos sus derechos laborales”. (Así adicionado por el artículo 3° de la ley N° 9634 del 11 de diciembre del 2018).

En concreto se consulta:

·       ¿Puede la municipalidad de Río Cuarto, contratar a los funcionarios que Grecia tenía contratados y destacados en territorio de Río Cuarto?

·       De ser afirmativa la respuesta, ¿Cuál es el órgano encargado de autorizar dicha contratación?

·       ¿Cuál sería la situación laboral de los funcionarios “destacados en ese territorio” en relación con la continuidad laboral, en el sentido de que “se les respetarán todos sus derechos laborales”, podría la municipalidad de Río Cuarto, reconocer pluses salariales que solo se encuentran vigentes para la municipalidad de Grecia?

·       ¿Se rompería el vínculo laboral en relación con los derechos que ostentan, aun y cuando lo que indica la norma es que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratara ese personal destacado?

·       ¿Cuál sería la figura jurídica aplicable para contratar a ese personal y cuál sería la situación de los mismos con respecto a el aguinaldo las vacaciones, la cesantía, las anualidades y todos los extremos y los derechos laborales que tienen en su relación de subordinación con Grecia?

·       Por tratarse de una contratación de personal ¿Debe la municipalidad de Rio Cuarto, observar lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 y sus reformas?

·       ¿Se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código Municipal, para la contratación de personal?

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-218-2020, de 10 de junio de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

 

“Haciendo una interpretación del bloque de legalidad conforme a la Constitución, y en especial, garantizando la autonomía municipal, la autorización contratación legalmente impartida por el artículo 5 de la Ley No. 9440, adicionado por el artículo 3° de la ley N° 9634, es de carácter “facultativo” y no imperativo para las municipalidades involucradas.

 

Adicionalmente, constituye una norma heteroaplicativa o de efectos mediatos, que requiere optativamente de algún acto intermedio de ejecución posterior a su vigencia para ser efectiva.

 

De modo que, con base en aquella norma, si sus Concejos municipales lo deciden y acuerdan por pacto expreso -arts. 13 inciso e) del Código Municipal y 815 del Código Civil-, la Municipalidad de Río Cuarto subrogará a la de Grecia, como entidad patronal, sin solución de continuidad, en relaciones de empleo existentes de aquellos funcionarios destacados en lo que ahora es su jurisdicción cantonal; es decir, su territorio; esto a través de la integración analógica -artículos 9.1 de la LGAP y 51 del Estatuto de Servicio Civil- de la figura de sustitución o novación patronal prevista por el ordinal 37 del Código de Trabajo, que se erige como medio eficaz para alcanzar el fin propuesto por el legislador –arts. 10 y 133 de la LGAP- y por la que opera una novación subjetiva de la figura del empleador sin alterar los contratos de trabajo preexistentes. Posterior a eso, el Alcalde de Río Cuarto podrá hacer los nombramientos respectivos y el de Grecia las desvinculaciones respectivas.

 

De concretarse la sustitución patronal aludida, el nuevo patrono pasará a ocupar la posición del anterior respecto de las relaciones laborales existentes, de modo que los derechos de los servidores se mantendrían incólumes.

 

La subrogación o sustitución patronal facultativa u optativa que se ha descrito se circunscribe, conforme a lo expresamente regulado, al supuesto específico de los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia y que se encuentren destacados en lo que es ahora la jurisdicción cantonal de la Municipalidad de Río Cuarto. Cualquier otro nombramiento para integrar, por primera vez, al personal municipal fuera de tales supuestos, deberá tramitarse inexorablemente conforme a las regulaciones propias y especiales del Código Municipal –Ley No. 7794- (arts. 126, 128, 133, 134, 136 y 142).”