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Opinión Jurídica : 080 - del 08/06/2020
08 de junio de 2020
OJ-080-2020
Señora
Daniella Agüero
Bermúdez
Jefe de Área
Comisiones Legislativas
VII
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador General de la República,
nos referimos a su oficio no. AL-CJ-21272-OFI-1383-2019 de 8 de octubre de
2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta
Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente
legislativo número 21.272, denominado “Fortalecimiento
al combate de la explotación laboral de los migrantes", publicado en
el Alcance no. 145 de La Gaceta no. 119 de 26 de junio de 2019.
1) Carácter de este pronunciamiento:
En virtud de lo regulado por nuestra Ley
Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este
órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no
poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del
ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es
vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un
insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al
no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días en él establecido.
2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:
En términos generales, según
la exposición de motivos, el proyecto pretende coadyuvar a combatir la
explotación laboral de migrantes, fortaleciendo a la Policía de Migración y
Extranjería, mediante el traslado de un 15% de los recursos del Fondo Nacional
contra la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes (FONATT) y de los
montos recaudados por concepto de las multas previstas en el artículo 177 de la
Ley de Migración y Extranjería (no. 8764 de 19 de agosto de 2009); además
obteniendo colaboración institucional de parte de las oficinas de Inspección
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Salud, Caja
Costarricense de Seguro Social e Instituto Nacional de Seguros y de policías
municipales.
Asimismo, se pretende
establecer un “mecanismo de clemencia” para otorgarle a los trabajadores
migrantes que fueron contratados sin cumplir los requisitos previstos en la Ley
de Migración y Extranjería, un plazo adicional para regularizar su condición
migratoria y no verse perjudicados inmediatamente con la pérdida del empleo y
deportación.
Con estos objetivos, se
plantea la reforma del artículo 53 de la Ley contra la Trata de Personas y
Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la
Trata de Personas (CONNAT) (no. 9095 de 26 de octubre de 2012); y la reforma
del inciso 20) del artículo 18 y de los artículos 177 y 179 de la Ley de
Migración y Extranjería, así como la adición del artículo 183 bis a esa misma
ley.
Al respecto, es importante señalar
que el concepto de trata de personas, se encuentra definido en el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada (aprobada por la Ley no. 8315 de 26 de octubre de
2002), así como en el artículo 5° de la Ley 9095, el cual entiende por trata de
personas:
“la
acción en la que mediante el uso de las tecnologías o cualquier otro medio,
recurriendo a la amenaza, al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder, a una situación de
vulnerabilidad, o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener
el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, promueva,
facilite, favorezca o ejecute la captación, el traslado, el transporte, el
alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o
más personas dentro o fuera del país, para someterlas a trabajos o servicios
forzados y otras formas de explotación laboral, servidumbre, esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud, matrimonio servil o forzado, adopción
irregular, mendicidad forzada, embarazo forzado y aborto forzado, y la
ejecución de cualquier forma de explotación sexual.
Tratándose de personas menores de edad, la
captación, el traslado, el transporte, el alojamiento, el ocultamiento, la
retención, la entrega o la recepción se considerará trata de personas, incluso
cuando no se recurra a ninguna de las circunstancias descritas en el primer
párrafo de este artículo.
También
se entenderá por trata de personas la promoción, la facilitación, el
favorecimiento o la ejecución de la captación, el traslado, el transporte, el
alojamiento, el ocultamiento, la retención, la entrega o la recepción de una o
más personas dentro o fuera del país, para la extracción ilícita o el
trasplante ilícito de órganos, tejidos, células o fluidos humanos.
Como se desprende de lo anterior,
la trata de personas no solo se traduce en el traslado de personas para
explotación sexual, como tradicionalmente se había conocido, sino que plantea
variadas formas de explotación.
La Ley 9095, según su artículo
3°, se aplica para el combate integral de todas las formas de trata de personas
y actividades conexas, además brinda un abordaje integral a las personas
víctimas de estos delitos.
Para alcanzar los objetivos de
la Ley, se creó la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y
la Trata de Personas (CONATT) y el Fondo Nacional contra la Trata de Personas y
el Tráfico Ilícito de Migrantes (FONATT).
El FONATT obtiene su financiamiento
mediante el cobro de un dólar ($1,00) del impuesto de salida del país, según
el artículo 52 de la Ley contra la trata de personas y el inciso d) del
artículo 2° de la Ley Reguladora de los Derechos de Salida del Territorio
Nacional (no. 8316 de 26 de setiembre de 2002).
Los dineros que recaude dicho fondo “serán única y exclusivamente destinados al financiamiento de gastos
administrativos y operativos para la prevención, investigación, persecución y
detección del delito de trata de personas; atención integral, protección y
reintegración social de las víctimas de trata de personas acreditadas,
nacionales y extranjeras, así como el combate integral del delito de tráfico
ilícito de migrantes. Para los gastos administrativos no podrá destinarse más de
un veinte por ciento (20%) de los recursos recaudados”, tal y como lo establece el artículo 53 de la
Ley contra la Trata de Personas.
Ahora bien,
la reforma propuesta del artículo 53, plantea transferir hasta un 15% de los recursos presupuestados
cada año por el FONATT a la Policía de Migración y Extranjería, para el
cumplimiento de los fines que le asigna la Ley de Migración y Extranjería.
Al respecto, es importante
tomar en cuenta que los fines que le asigna la Ley de Migración y Extranjería a
la Policía de Migración, no están referidas exclusivamente a funciones
relacionadas con el delito de trata de personas o tráfico ilícito de migrantes y a la asistencia
y protección de las víctimas del delito de trata de personas, que como vimos
tiene formas variadas de explotación; sino que agrupa en un todo el control y
vigilancia del ingreso o egreso de personas al territorio nacional, así como la
permanencia y las actividades que en el territorio nacional llevan a cabo las
personas extranjeras, de conformidad con los artículos 15 y 18 de la Ley de
Migración y Extranjería.
En ese sentido,
corresponde a la Asamblea Legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de
modificar el destino de los recursos del FONATT, incluyendo la transferencia
para fines que, aunque relacionados con el objetivo y ámbito de aplicación de
la Ley 9095, pueden abarcar el ejercicio de funciones que no están directamente
vinculados con el objetivo inicial de creación del fondo. Lo anterior, tomando
en cuenta que además se propone la reforma del artículo 177 de la Ley de
Migración y Extranjería, con el fin de que los montos correspondientes a la
sanción allí dispuesta sean girados directamente a ese cuerpo policial.
Otro aspecto que cabe resaltar, es el referido
a las multas que oscilarán
entre cuatro y hasta veinticuatro veces el monto de un salario base (según el
artículo 2 de la Ley no. 7337), para las
personas físicas o los representantes de las
personas jurídicas, públicas o privadas, que proporcionen trabajo u ocupación a
las personas extranjeras no habilitadas, o para que realicen actividades
diferentes de las autorizadas.
Para
una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de esas
sanciones, dado que se aumenta significativamente la posible sanción, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional
al respecto:
“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio
de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente,
cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para
que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta
forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo
pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se
encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la
medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la
necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin,
el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las
personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a
la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se
persigue o el bien jurídico tutelado.” (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20
de julio de 2016).
Finalmente, en
relación con el “mecanismo de clemencia” que
se plantearía en el nuevo artículo 183 bis de la Ley de Migración y
Extranjería, para no revictimizar a los trabajadores migrantes que fueron
contratados sin cumplir los requisitos previstos en la Ley de Migración y
Extranjería y otorgar un plazo adicional para que regularicen su condición
migratoria, sin ser objeto de pérdida de empleo y deportación, podríamos
replicar lo indicado en su oportunidad por la Sala
Constitucional, en consulta legislativa preceptiva de constitucionalidad, sobre
el expediente legislativo no. 19.626 “Aprobación del Protocolo relativo al
Convenio sobre Trabajo Forzoso, 1930 (actualmente aprobado mediante Ley no.
9745 de 23 de octubre de 2019):
“…El Protocolo
establece también la obligación de adoptar medidas eficaces para identificar,
liberar y proteger a las víctimas de trabajo forzoso, y para permitir su
recuperación y readaptación. Asimismo, reitera la obligación de los
Estados miembros de velar porque todas las víctimas de trabajo forzoso tengan
acceso efectivo a acciones jurídicas y de reparación apropiadas y eficaces.
(…)
Algunas de las
disposiciones contenidas en el proyecto consultado, a su vez, ya están
contempladas en la Ley de la Lucha contra la Trata de Personas, que
incluso creó un delito de explotación laboral.
(…)
Finalmente, la única
observación relevante desde el punto de vista constitucional es en relación con
la disposición 4 del Protocolo, sobre la obligación de adoptar las medidas
necesarias para velar por que las autoridades competentes puedan decidir no
enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio
por su participación en actividades ilícitas que se han visto obligadas a
cometer como consecuencia de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio. En lo que interesa dispone la norma:
“(…)
2. Todo miembro deberá adoptar, de conformidad con los principios
fundamentales de su sistema jurídico, las medidas necesarias para velar porque
las autoridades competentes puedan decidir no enjuiciar ni imponer sanciones a
las víctimas de trabajo forzoso u obligatorio por su participación en
actividades ilícitas que se han visto obligadas a cometer como consecuencia
directa de estar sometidas a trabajo forzoso u obligatorio”.
Es importante señalar que nuestro país cuenta con diversas normas y
políticas públicas encaminadas a la no re victimización de las personas
víctimas de trabajo forzoso u obligatorio, como por ejemplo la
ley N. º 9095, Ley contra la Trata de Personas y Creación de la
Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y la Trata de
Personas, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convención de Palermo 2000) Ley N. º 8302, de 12 de
setiembre de 2002, publicada en La Gaceta N. º 123, de 27 de junio de 2003, el
Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de
Personas especialmente Mujeres y Niños que Complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ley N. º 8315,
de 26 de setiembre de 2002, publicada en La Gaceta N.º 212, de 4 de noviembre
de 2002, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo. Ley N.° 4229, de 11 de diciembre de 1968, publicada el
17 de diciembre de 1968, la Convención Internacional contra la Esclavitud y la
Convención Suplementaria contra la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las
Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, el Pacto Internacional de
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ley N.° 4229, de 11 de
diciembre de 1968, publicada el 17 de diciembre de 1968, la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Ley N.° 3844, de 16
de diciembre de 1966, publicada en La Gaceta, de 7 de enero de 1967, la
Convención y el Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ley N.° 8089, de 6 de marzo
de 2001, publicada en La Gaceta del 1 de agosto de 2001, la Convención de los
Derechos del Niño y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los
Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la
Utilización de Niños en la Pornografía. Ley N.° 8172, de 7 de diciembre de
2001, publicada el 11 de febrero de 2002, el Protocolo a la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados. Ley N.° 6079, de 29 de agosto de 1977, publicada el
5 de octubre de 1977, el Protocolo Facultativo de la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes. Ley N.° 8459,
de 12 de octubre de 2005, publicada el 25 de noviembre de 2005, el
Estatuto de la Corte Penal Internacional, Ley N.° 8083, de 7 de febrero de
2001, publicada el 20 de marzo de 2001, la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José. Ley N.° 4534, de 23 de febrero de 1970, publicada el 14 de marzo de
1970, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer "Belem do Pará". Ley N.° 7499, de 2 de mayo
de 1994, publicada el 28 de junio de 1995, la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad. Ley N.° 7948, de 22 de noviembre de 1999, publicada el 8 de
diciembre de 1999, la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. Ley N.° 8661, de 19 de agosto de 2008, publicada el 29 de
setiembre de 2008, La Convención Interamericana contra el Tráfico Internacional
de Menores. Ley N.° 8071, de 14 de febrero de 2001, publicada el 21 de mayo de
2001, la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores. Ley N.° 8032,
de 19 de octubre de 2000, publicada el 10 de noviembre de 2000.
Concretamente, en relación con la obligación
de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su sistema
jurídico, las medidas necesarias para velar porque las autoridades competentes
puedan decidir no enjuiciar ni imponer sanciones a las víctimas de trabajo
forzoso u obligatorio por su participación en actividades ilícitas que se han
visto obligadas a cometer como consecuencia directa de estar sometidas a
trabajo forzoso u obligatorio, la Ley contra la Trata de
Personas y Creación de la Coalición Nacional contra el Tráfico Ilícito de
Migrantes y la Trata de Personas establece en su artículo 70 lo
siguiente:
ARTÍCULO 70.- No
punibilidad
Las víctimas del
delito de trata de personas no son punibles penal o
administrativamente por la comisión de faltas o delitos, cuando estos se hayan
cometido durante la ejecución del delito de trata de personas y a
consecuencia de esta, sin perjuicio de las acciones legales que el agraviado
pueda ejercer contra el autor o los autores de los hechos. (Voto no. 15194-2019
de las 9:45 horas de 14 de agosto de 2019. Se añade la negrita).
En ese sentido, se
advierte que, efectivamente, el artículo 70 de la Ley contra la Trata de
Personas, establece la posibilidad de que las víctimas de trata de personas con
fines de explotación laboral, no sean sancionados penal o administrativamente
por las faltas cometidas. Y, en ello, puede englobarse la no deportación ni
pérdida del empleo.
De tal manera, debe
valorarse la conveniencia y oportunidad de que la medida planteada sea incluida
en el artículo 70 de la Ley 9095 o formulada de manera distinta, para que ésta
se destine únicamente a los inmigrantes ilegales víctimas de trabajo forzoso u
obligatorio, y que no pueda ser aprovechada por cualquier otro inmigrante
ilegal que pretenda evadir cualquier responsabilidad y regularizar su situación
mediante el mecanismo propuesto.
3) Conclusión:
Si bien la aprobación del proyecto de ley no.
21.272, denominado “Fortalecimiento al
combate de la explotación laboral de los migrantes", es una decisión
estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones
expuestas.
Elizabeth León Rodríguez Sandra
Paola Ross Varela
Procuradora Abogada
OJ-080-2020.
PROYECTO
DE LEY. EXPLOTACIÓN LABORAL DE LOS MIGRANTES. REFORMAS LEY DE MIGRACIÓN Y
EXTRANJERÍA. TRASLADO DE RECURSOS DE FONNAT A POLICÍA DE MIGRACIÓN Y
EXTRANJERÍA. MECANISMO DE CLEMENCIA.
La señora Daniella
Agüero Bermúdez, Jefe de Área, Comisiones Legislativas VII, Asamblea Legislativa, requiere la opinión jurídica no
vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el
expediente legislativo número 21.272, denominado “Fortalecimiento al combate de la explotación laboral de los
migrantes”.
Esta
Procuraduría, en Opinión Jurídica no. OJ-080-2020 de 8 de junio de 2020,
suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez y la abogada de
Procuraduría Sandra Paola Ross Varela concluyen que si bien
la aprobación del proyecto de ley no. 21.272, es una decisión estrictamente
legislativa, con respeto se recomienda valorar las siguientes observaciones:
La reforma propuesta del artículo 53, plantea transferir
hasta un 15% de los recursos presupuestados cada año por el FONATT a la Policía
de Migración y Extranjería, para el cumplimiento de los fines que le asigna la
Ley de Migración y Extranjería. Al respecto,
los fines que le asigna la Ley 8764 a la Policía de Migración, no están
referidas exclusivamente a funciones relacionadas con el delito de trata de
personas o tráfico ilícito de migrantes y a la asistencia y protección de las
víctimas del delito de trata de personas. En ese sentido, corresponde a la
Asamblea Legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de modificar el
destino de los recursos del FONATT.
Lo referido a las multas que oscilarán entre cuatro y hasta
veinticuatro veces el monto de un salario base (según el artículo 2 de la Ley
no. 7337), para las personas físicas o los representantes de las personas
jurídicas, públicas o privadas, que proporcionen trabajo u ocupación a las
personas extranjeras no habilitadas, o para que realicen actividades diferentes
de las autorizadas, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional,
acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de esas sanciones, dado que se
aumenta significativamente la posible sanción.
En relación con el “mecanismo de clemencia” que se
plantearía en el nuevo artículo 183 bis de la Ley 8764, se advierte que, el artículo 70 de la Ley contra la Trata
de Personas, establece la posibilidad de que las víctimas de trata de personas
con fines de explotación laboral, no sean sancionados penal o
administrativamente por las faltas cometidas, por lo que puede englobarse la no
deportación ni pérdida del empleo. De manera, que debe valorarse la
conveniencia y oportunidad de que la medida planteada sea incluida en el
artículo 70 de la Ley 9095 o formulada de manera distinta.