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Opinión Jurídica : 079 - del 08/06/2020
08 de junio de 2020
OJ-079-2020
Señora
Nancy Vílchez Obando
Jefe de Área
Sala de Comisiones
Legislativas V
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con
la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio
no. AL-CPETUR-C-47-2019 de 22 de julio de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no
vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el
expediente legislativo número 21.359, denominado “Ley de Promoción del sector
marítimo - recreativo como motor de la activación de la economía azul en las
zonas costeras costarricense”, publicado en el Alcance no. 144 de La Gaceta
no. 119 de 26 de junio de 2019.
1) Carácter de este pronunciamiento:
En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica
(no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano
asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la
obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de
la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio
de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el
ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no
encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al
plazo de ocho días en él establecido.
2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:
Según la exposición de motivos del proyecto, el
crecimiento, el desarrollo comercial y económico de las marinas y atracaderos
turísticos, el no maximizar su infraestructura, así como el potencial
crecimiento urbano alrededor de ellas, se ha visto limitado por la restricción
que tienen las embarcaciones o navíos extranjeros atracados en las marinas o
atracaderos turísticos (autorizados por la Ley de Concesión y Operación de Marinas y
Atracaderos Turísticos, no. 7744 de 19 de diciembre de 1997), de realizar actividades conexas, afines al deporte y turismo acuático.
En ese sentido, el proyecto en estudio
pretende crear un nuevo marco jurídico para habilitar a las embarcaciones
extranjeras a desarrollar estas actividades, que, se indica, contribuirán a
reactivar económica y socialmente las zonas costeras del país.
Asimismo, plantea
la reforma de los artículos 6, 11 y 21 de la Ley de Concesión
y Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos; de los artículos 165, 171 y
adición del inciso k) del artículo 166 de la Ley General de Aduanas (no. 7557
de 20 de octubre de 1995); y adición de los incisos 11) del artículo 79, 6) del
artículo 87 y 13) del artículo 94 de la Ley General de Migración y Extranjería
(no. 8764 de 19 de agosto de 2009).
Al respecto,
haremos referencia a aspectos puntuales del proyecto que, a nuestro criterio,
merecen ser comentados.
En primer término,
importa resaltar que la Ley de Concesión y
Operación de Marinas y Atracaderos Turísticos, establece expresamente en el artículo 21, que las
embarcaciones extranjeras no pueden desarrollar actividades lucrativas
de transporte acuático, pesca, buceo y otras afines al deporte y el turismo. De
esa disposición, se exceptúan los cruceros turísticos, según el artículo 7° del
Procedimiento especial para el ingreso y permanencia en el país de
embarcaciones extranjeras que empleen los servicios ofrecidos por una marina
turística (Decreto Ejecutivo no. 29022 de 5 de octubre de 2000).
En el pasado, esta Procuraduría tuvo oportunidad de referirse a
dos iniciativas legislativas para reformar la Ley de Concesión y Operación de
Marinas y Atracaderos Turísticos, en las que se pretendía autorizar a las
embarcaciones extranjeras realizar actividades lucrativas.
Tanto sobre la propuesta de ley no. 14.348 “Ley para incentivar la
construcción de marinas”, como sobre el proyecto no. 14.836 “Ley de simplificación de
trámites para la instalación de marinas y atracaderos turísticos” (originalmente
denominado Ley de simplificación de trámites y creación de incentivos en
atracaderos y marinas turísticas), se indicó:
“Sobre este tema ya se ha manifestado este Órgano Consultivo en
Opinión Jurídica número O.J.-197-2001, donde se establece la importancia de
dicha prohibición.
Con ella, se pretende especificar que las actividades de las
embarcaciones extranjeras en el país dependerán del tipo de inscripción que
hagan:
«Toda embarcación extranjera (recreativa, deportiva o turística)
podrá permanecer en el país sin nacionalizarse ni pagar impuestos, siempre y
cuando se acoja a la ley Nº 4211, que se lo permite por 90 días; o a la ley Nº
7744 mediante el internamiento y registro en una marina turística. En caso de
acogerse a esta última, el trámite será ejecutado por la Dirección de Seguridad
Marítima y Portuaria de la División de Puertos del MOPT. Para ello, utilizará
el "Procedimiento especial para el ingreso y permanencia en el país de
embarcaciones extranjeras que empleen los servicios ofrecidos por una marina
turística.»
Los servicios que ahí
se prestan son para uso personal del dueño de la embarcación y sus tripulantes.
No son para desarrollar actividades de servicio público, de ningún tipo.
Si una embarcación
extranjera desea ejercer actividades lucrativas en alguna de estas áreas
(deporte o turismo), no podrá hacerlo con el permiso de navegación obtenido a
través del régimen de la marina turística.
Para ello, deberá
nacionalizarse (pagar impuestos, inscribirse en el Registro Nacional y obtener
su certificado de navegabilidad para aguas nacionales) y optar por una licencia
de operación para la prestación de ese servicio. "Ley de
Abanderamiento de barcos, N° 12 de 22 de octubre de 1941, artículo 5.
En consecuencia, la prohibición contenida en el artículo 21 de la
Ley N° 7744, establece regulaciones en materia de embarcaciones inscritas en
una marina turística, y dichas regulaciones no están en otro cuerpo normativo,
por lo que su eliminación crearía un vacío legal inaceptable.” (Opinión Jurídica no. OJ-197-2001 de 18 de diciembre de
2001, además véanse
opiniones jurídicas nos. OJ-011-2002 de 21 de febrero de 2002, OJ-186-2005 de 21 de
noviembre de 2005, OJ-014-2007 de 26 de febrero de 2007).
Aunado a lo
anterior, se sugiere valorar el hecho de que una habilitación como la propuesta
podría implicar que embarcaciones extranjeras realicen actividades y presten
servicios que actualmente se encuentran en manos de la industria turística
local y que, por tanto, esa habilitación podría afectar la actividad de los
empresarios turísticos nacionales, quienes, como consecuencia del contexto de
emergencia sanitaria actual, ya poseen una situación económica desfavorable.
En segundo lugar, en el proyecto se indica que en nuestro país se ha promovido la navegación para el tránsito de carga y
descarga, o las embarcaciones orientadas al turismo, como cruceros, pero que se
ha desprovisto de regulación al respecto, la navegación de embarcaciones
menores, como yates y yates de lujo, de manera que se expone que un proyecto
como el propuesto constituiría el marco normativo para regular este tipo
de embarcaciones y el desarrollo de potenciales actividades, como el charteo (arrendamiento) y las que suponen la navegación
marítima de recreo y deportiva.
Sobre el particular, cabe indicar que en la corriente legislativa
se encuentra el proyecto de ley no. 21.095 denominado “Ley de Navegación Acuática”, actualmente “Ley General de Transporte
Marítimo”. Dicha iniciativa tiene como texto base el proyecto de ley no.
18.512, y al que esta Procuraduría se refirió en las Opiniones Jurídicas nos.
OJ-116-2014 de 23 de setiembre de 2014, OJ-081-2015
de 3 de agosto de 2015 y, más recientemente, en Opinión Jurídica no.
OJ-066-2020 de 22 de abril de 2020.
Considerando que dicho instrumento recogería
las principales regulaciones sobre la ordenación y control del transporte y la
navegación marítima en general en el país, sería oportuno valorar la
conveniencia de que las regulaciones relativas a la navegación de embarcaciones
menores, como la que nos ocupa, estén incluidas en ese marco normativo general,
y no establecer normas específicas e independientes para determinados tipos de
embarcaciones.
Para ello, debe tomarse en cuenta el criterio
especializado del órgano técnico del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, encargado del control de la navegación marítima y de la actividad
portuaria.
En similar sentido,
nótese que muchas de las disposiciones propuestas están referidas al
funcionamiento y actividades de las marinas y atracaderos turísticos, por lo
que, debe analizarse si, con el fin favorecer la integración y adecuada
articulación de las regulaciones, resulta más conveniente que esas normas se
incluyan, mediante una reforma, en la Ley de Concesión y Operación de
Marinas y Atracaderos Turísticos.
Otro aspecto que cabe resaltar, es el referido
a las sanciones, ya que éstas no resultan precisas, no se establece a quien le
corresponde aplicarlas y no se establece el procedimiento para dictarlas.
Asimismo, se sugiere modificar las sanciones
dispuestas como montos fijos, estableciendo un mecanismo distinto para su
determinación, como por ejemplo, haciendo referencia a
determinado número de salarios base. Ello con el fin de que no se requiera una
reforma legal específica cuando los montos fijos establecidos deban
actualizarse, y, por tanto, su reajuste se haga de manera automática, tal y
como lo señalamos, por ejemplo, en la OJ-066-2020 de 22 de abril de 2020.
Por su parte, para una adecuada valoración acerca
de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones que se fijen, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional
al respecto:
“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio
de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente,
cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para
que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta
forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo
pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se
encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la
medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la
necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin,
el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las
personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a
la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se
persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016.
Lo destacado no corresponde al original)
En otro orden de ideas, en este proyecto se
pretende modificar el plazo de la concesión y sus prórrogas, del artículo 11°
de la Ley no. 7744.
Actualmente, la Ley no. 7744 establece que las
concesiones se podrán otorgar por un plazo de treinta y cinco años y que se
pueden otorgar prórrogas de diez años. Con la propuesta se establecería que en
ningún caso el plazo de la concesión puede superar los cincuenta años, y que,
el plazo original más sus prórrogas, no pueden superar ese plazo de cincuenta
años.
Lo anterior no implicaría una variación sustancial
al plazo de las concesiones, porque, si bien se establece un plazo mayor para
el plazo original, lo cierto es que se establece un límite para el otorgamiento
de las prórrogas. Esa limitación no la contiene la norma actual, y, en virtud
de ello, el plazo de la concesión más las posibles prórrogas, podrían superar
los cincuenta años.
De tal forma, corresponde a la Asamblea
Legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de variar el artículo 11 de
la Ley no. 7744, en los términos propuestos.
En relación con la reforma que se plantea en la
Ley General de Aduanas (no. 7557 de 20 de octubre de 1995), para que, dentro de
las provisiones a bordo, sean incluidas las piezas para reparar las naves o
buques con contratos de arrendamiento y éstas sean adquiridas libre de
impuestos, se sugiere valorar la conveniencia de otorgar este tipo de
exenciones, tomando en cuenta el poder adquisitivo de los propietarios de estas
embarcaciones de lujo.
Tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado:
“…los tributos deben emanar de una Ley de la
República; de acuerdo con el segundo, no deberán crear discriminaciones en
perjuicio de sujetos pasivos, y deberán abarcar integralmente a todas las
personas o bienes previstas en la ley, asegurando el mismo tratamiento a
quienes se encuentren en análogas situaciones; (…) Las exenciones, pese a ser
concedidas en función de determinadas condiciones, valoradas en su momento por
el legislador, pueden ser modificadas o derogadas por una ley posterior. Tal
proceder, antes que ser arbitrario, es una respuesta a las necesidades fiscales
del país, en el entendido de que su aplicación surtirá efectos a partir de la
vigencia de la respectiva norma…". (Voto no.
6509-2002 de las 14 horas 53 minutos de 3 de julio de 2002).
Finalmente, se sugiere revisar la redacción del
proyecto de ley y corregir la numeración del articulado, porque se omitieron
los artículos 27 y 36.
3) Conclusión:
Si bien la aprobación del proyecto de ley no.
21.359, denominado “Ley de Promoción del sector marítimo - recreativo como motor de la
activación de la economía azul en las zonas costeras costarricense”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda
valorar las observaciones expuestas.
De Usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez Sandra
Paola Ross Varela
Procuradora Abogada
OJ-079-2020.
PROYECTO
DE LEY. PROMOCIÓN DEL SECTOR MARÍTIMO-RECREATIVO. REFORMAS LEY DE CONCESIÓN Y
OPERACIÓN DE MARINAS Y ATRACADEROS TURÍSTICOS. EMBARCACIONES EXTRANJERAS. PLAZO
DE LAS CONCESIONES. REFORMAS LEY GENERAL DE ADUANAS. EXENCIÓN DE IMPUESTOS.
La señora Nancy Vílchez Obando, Jefa de Área, Comisiones
Legislativas V, Asamblea Legislativa, requiere la opinión jurídica no
vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el
expediente legislativo número 21.359, denominado “Ley de Promoción del sector marítimo - recreativo como motor de la
activación de la economía azul en las zonas costeras costarricense”.
Esta Procuraduría, en Opinión
Jurídica no. OJ-079-2020 de 8 de junio de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth
León Rodríguez y la abogada de Procuraduría Sandra Paola Ross Varela concluyen
que si bien la aprobación del proyecto de ley no.
21.359, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda
valorar las siguientes observaciones:
Valorar
que una habilitación para las embarcaciones extranjeras de realizar actividades
y prestar servicios que actualmente se encuentran en manos de la industria
turística local, podría afectar la actividad de los empresarios turísticos
nacionales, quienes, como consecuencia del contexto de emergencia sanitaria
actual, ya poseen una situación económica desfavorable.
Valorar
la conveniencia de que las regulaciones relativas a la navegación de
embarcaciones menores, estén incluidas en un marco normativo general, como “Ley
de Navegación Acuática”, actualmente “Ley General de Transporte Marítimo”
(proyecto de ley 21095) y no establecer normas específicas e independientes
para determinados tipos de embarcaciones.
En
similar sentido, analizar si las disposiciones propuestas referidas al
funcionamiento y actividades de las marinas y atracaderos turísticos, deben ser
incluidas, mediante una reforma, en la Ley de Concesión y Operación de Marinas
y Atracaderos Turísticos.
En lo
referido a las sanciones, no resultan precisas, no se establece a quien le
corresponde aplicarlas y no se establece el procedimiento para dictarlas. Asimismo,
se sugiere modificar las sanciones dispuestas como montos fijos, estableciendo
un mecanismo distinto para su determinación.
Valorar
la conveniencia y oportunidad de variar el artículo 11 de la Ley no. 7744, en
los términos propuestos.
En
relación con la reforma que se plantea en la Ley General de Aduanas, se sugiere
valorar la conveniencia de otorgar este tipo de exenciones, tomando en cuenta
el poder adquisitivo de los propietarios de estas embarcaciones de lujo.