Dictamen : 182 - del 22/05/2020

C-182-2020.

22 de mayo de 2020

Señor

David Galán Ramírez

Auditor Interno

Banco Central de Costa Rica

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-0182-2019, del 25 de setiembre del 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con el alcance de la prohibición a la que se refiere el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada, entre otras, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 diciembre de 2018.

I.- SOBRE EL OBJETO DE LA CONSULTA

Nos indica en su gestión que el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública amplió el alcance y el contenido de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, lo que limita el desarrollo de actividades que antes no estaban comprendidas dentro de la restricción. Sostiene que la reforma hecha por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas excede las limitaciones impuestas en la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio de 2002), en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.° 8422 de 6 de octubre del 2004) y en el reglamento de ésta última (emitido mediante el decreto n.° 32333 de 12 de abril del 2005), disposiciones que establecen los parámetros para el pago de la compensación económica por prohibición, y para definir los casos en los cuales es admisible el ejercicio privado de la profesión.

Manifiesta que la compensación económica que se cancela por concepto de prohibición es una forma de retribuir la imposibilidad del ejercicio profesional fuera del puesto desempeñado, y que esa prohibición, en todo caso, opera de forma automática y aplica con la sola aceptación del cargo. Señala que la prohibición es la inhibición obligatoria e irrenunciable para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que ostenta el funcionario sujeto al régimen. Agrega que la sujeción a ese régimen es necesaria para asegurar una efectiva dedicación al puesto y para evitar conflictos de interés que podrían presentarse como consecuencia del desempeño simultáneo de actividades públicas y privadas.

Afirma que tanto la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como la Ley General de Control Interno, enumeran ciertas actividades que pueden realizarse aun cuando se esté sujeto al régimen de prohibición, como es el caso de la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de asuntos en los que sea parte el funcionario, su cónyuge, compañero (a) o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad. Señala que esas excepciones no son congruentes con el concepto de prohibición que se introdujo en el artículo 27 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, disposición de la cual se deduce que los funcionarios sujetos al régimen de prohibición no pueden realizar ninguna actividad fuera de la jornada laboral, aunque no reciban remuneración alguna por ello.

Agrega que el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública, al definir la prohibición y sus alcances, no tomó en cuenta lo dispuesto en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y en la ley Ley General de Control Interno en lo relativo a la posibilidad de realizar actividades que no rocen con las funciones que se llevan a cabo durante la jornada laboral, sea que se trate de actividades retribuidas o no.

Partiendo de lo anterior, solicita evacuar las siguientes preguntas:

“1. ¿Cuál es la interpretación y el alcance legal de la definición que se incorpora en el artículo 27, inciso 5, "Prohibición", del Capítulo III "Ordenamiento del Sistema Remunerativo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público" de la Ley de Salarios de la Administración Pública (LSAP), No. 2166, con lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, y en el artículo 27 de su Reglamento, así como a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, No. 8292?

2. ¿Es vinculante la definición de prohibición incorporada en la LSAP con respecto al pago que recibe por este concepto el Auditor, el Subauditor y los demás funcionarios de la Auditoría Interna, cuyo régimen se sustenta en la Ley General de Control Interno No. 8292 y cuyas prohibiciones se encuentran dispuestas en el artículo 34 de ese cuerpo normativo?

3. ¿Es vinculante la definición de prohibición incorporada en la LSAP con respecto al pago que reciben por ese concepto el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el Subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, cuyo régimen se sustenta en los artículos 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito N°. 8422 y 27 del reglamento a esa Ley?

4. ¿La definición del artículo 27, inciso 5, "Prohibición", de la LSAP, impide las actividades, que sí permite tanto la Ley General de Control Interno, artículo 34, inciso c), como la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, artículo 14 párrafo segundo, y 28 de su reglamento, a los profesionales en auditoría interna y demás funcionarios del sector público, a saber: que participen como miembros de juntas directivas de asociaciones solidaristas, fundaciones, cooperativas, condominales, familiares, colegios profesionales, todas ellas sin fines de lucro, así como ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria, o bien, atender los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, tomando en consideración que la participación en cualesquiera de esas actividades no implica el ejercicio liberal de la profesión para las cuales fueron contratados?”

Seguidamente nos referiremos, de manera general, a los temas sobre los cuales se solicita nuestro criterio, intentando abarcar todos los puntos a los que se refiere la consulta.

II.- SOBRE LAS RESTRICCIONES DERIVADAS DE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

Nos indica en la consulta que la definición de prohibición adoptada por el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según la reforma operada a esta última por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, establece restricciones mayores a las contenidas en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en el 27 de su reglamento y en el 34 de la Ley General de Control Interno. Para abordar ese tema, interesa transcribir el texto de esas normas, transcripción que haremos en el mismo orden en que fueron citadas:

“Artículo 27- Definiciones. Para efectos de la presente ley, se entenderá por:

1. (…)

5. Prohibición: restricción impuesta legalmente a quienes ocupen determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas. Todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.

Los funcionarios bajo régimen de prohibición obtendrán una compensación económica por la limitación al ejercicio liberal de su profesión o profesiones en los términos señalados en la presente ley.

6. (…).”

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

“Artículo 27.— Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el Presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados propietarios tanto del Poder Judicial como del Tribunal Supremo de Elecciones (incluidos en este último caso los que asuman tal condición con arreglo a lo que establece el artículo 100 de la Constitución Política), los ministros y viceministros de gobierno, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador general y el Procurador General adjunto de la República, el Regulador General de la República, el Fiscal General de la República, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y los gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de éstos, así como los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados, y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y sus respectivos intendentes, los alcaldes municipales, los auditores y los subauditores internos –sin importar la nomenclatura que éstos reciban siempre que realicen funciones y tareas como tales– de la Administración Pública. También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.”

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

(Nota de Sinalevi: Véanse los porcentajes por prohibición indicados en la Ley de Salarios de la Administración Pública N° 2166 del 09/10/1957, según fueron adicionados por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018).

Es importante señalar que la intención de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas con las reformas operadas a la Ley de Salarios de la Administración Pública fue la de crear algunas reglas generales aplicables a todas las instituciones del sector público. Uno de los temas en los que se emitieron disposiciones generales fue precisamente el de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, para lo cual se reguló, entre otras cosas, lo relativo a los porcentajes de compensación económica y lo relacionado con las restricciones para el ejercicio profesional.

De la lectura de la consulta se deduce que el punto que genera las preguntas que se nos plantean es la aparente amplitud del artículo 27.5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el cual indica que la prohibición es la “… restricción impuesta legalmente a quienes ocupan determinados cargos públicos, con la finalidad de asegurar una dedicación absoluta de tales servidores a las labores y las responsabilidades públicas que les han sido encomendadas.” Esa situación se refleja también en la imposibilidad establecida en ese mismo artículo de “… desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.”

En relación con ese tema, debemos indicar que el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública podría interpretarse, básicamente, en dos direcciones. La primera de ellas sería entender que el funcionario sujeto al régimen de prohibición tendría una restricción absoluta para el ejercicio de cualquier actividad ajena a su puesto, sea pública o privada, relacionada o no con el ejercicio liberal de su profesión. La segunda consistiría en interpretar que las personas sujetas al régimen de prohibición solo estarían limitadas para realizar actividades ajenas a su puesto, públicas o privadas, cuando esas actividades impliquen ejercer la profesión o las profesiones liberales que ostenten.

Para dirimir ese asunto, debe tenerse presente que la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión constituye una restricción a una libertad fundamental, como lo es la libertad de trabajo. Por ello, las disposiciones que establecen el alcance de la prohibición deben interpretarse restrictivamente, de manera tal que, en caso de duda, prive la libertad sobre la prohibición.

Con respecto a ese tema, este Despacho ha indicado, desde hace muchos años, que “… el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio ‘pro libertatis’ que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.” (Dictamen C-421-2005 del 7 de diciembre del 2005, reiterado, entre otros, en el C-153-2008 del 8 de mayo del 2008, en el C-149-2016 del 4 de julio del 2016 y en el C-129-2020 del 6 de abril del 2020).

Partiendo de lo anterior, considera esta Procuraduría que cuando la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 27, inciso 5, establece lo que debe entenderse por “prohibición” lo hace tomando como referencia que esa prohibición opera en lo referente al ejercicio liberal de la profesión. Por ello, la dedicación absoluta a las labores y responsabilidades públicas que se menciona en esa norma, así como la improcedencia de desempeñar otro puesto en el sector público o privado, deben entenderse dirigidas a impedir que el profesional sujeto al régimen ejerza liberalmente su profesión en una actividad o en un puesto ajeno al que ocupa.

Así, los servidores sujetos a prohibición pueden emprender actividades y desempeñar puestos distintos al que ocupan siempre que en uno y otro caso no se requiera el ejercicio liberal de su profesión o profesiones, no se presente alguna incompatibilidad con las funciones públicas que desempeñan, ni se infrinja el deber de probidad al que se refieren los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Lo anterior resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, emitido mediante el decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019, el cual admite la posibilidad de que los funcionarios sujetos a prohibición sean parte de los órganos colegiados del sector público, siempre que no participen en ellos en su condición de profesionales liberales. Si se interpreta que el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública impide desempeñar cualquier otro cargo, relacionado o no con el ejercicio liberal de la profesión, no sería admisible lo dispuesto en el artículo 20 mencionado el cual establece que “Los servidores sometidos al régimen de prohibición, en el tanto no formen parte del órgano en su calidad de profesionales liberarles, no tendrán conflicto para participar en dichos puestos”. (El subrayado es nuestro).

Cabe señalar, asimismo, que la División Jurídica de la Contraloría General de la República ha sostenido que “La prohibición para el ejercicio liberal de la profesión solamente impide desempeñar liberalmente la profesión o profesiones liberales que ostente la persona afectada, (…) por lo que la persona sujeta a prohibición puede desarrollar cualquier otra actividad que no implique el ejercicio liberal de la profesión…”. (DJ-0191-2019 del 15 de febrero de 2019, oficio n.° 2159).

Asimismo, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, al contestar una consulta relacionada con el alcance de los artículos 27 y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, indicó que “… únicamente existe restricción para el ejercicio liberal de la profesión o profesiones que ostente el servidor, es decir, "prima facie" se determina que esta restricción no aplica al ejercicio de un negocio no relacionado con la profesión o profesiones que éste ostente y por lo cual recibe la retribución económica por concepto de prohibición…“. (Oficio AJ-OF-543-2019 del 23 de octubre del 2019).

Finalmente, interesa indicar que una vez revisados los antecedentes legislativos de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (expediente legislativo n.° 20580) no se encontró en ellos indicio alguno que permita afirmar que la intención del legislador haya sido la de extender las restricciones por prohibición a actividades no relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión.

III.- SOBRE LAS ACTIVIDADES QUE PUEDE REALIZAR UN SERVIDOR SUJETO A LA PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN

Se nos consulta si un funcionario al cual le está prohibido ejercer liberalmente la profesión puede ser miembro, sin fines de lucro, de la junta directiva de una asociación solidarista, de una fundación, de una cooperativa, de un condominio familiar, o de un colegio profesional; y si le es posible ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria; o bien, atender los asuntos en los que sea parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Para responder esa consulta es importante reiterar lo ya expuesto en el apartado anterior en el sentido de que las restricciones que impone la prohibición son las relacionadas con el ejercicio liberal de la profesión, por lo que deberá determinarse si cada una de las actividades que se mencionan en la consulta, de acuerdo con las características que presenta en cada caso concreto, reúne las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión, tarea que compete a la Administración activa y no a este Órgano Asesor.

Cabe señalar, en todo caso, que el artículo 34 de la propia Ley de Salarios de la Administración Pública contempla algunas de las excepciones que existían antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Esa norma establece que los funcionarios sujetos a prohibición están habilitados para ejercer “…la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive.” Y agrega que “En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

Por otra parte, y a manera de referencia, debemos indicar que esta Procuraduría, en su dictamen C-224-2018 del 10 de setiembre del 2018, sostuvo que las personas sujetas a prohibición (en ese caso se analizaba la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función pública) “… sí pueden participar en “… charlas, talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales y extranjeras…”, pues tales actividades no constituyen una forma de ejercicio liberal de la profesión”. Asimismo, indicamos que “… esa posibilidad está sujeta a dos condiciones: que no exista superposición horaria, es decir, que no se utilice tiempo de la jornada ordinaria para dedicarlo a ese tipo de actividades; y que tales actividades no impliquen la violación al deber de probidad, ni generen conflictos de interés.” (En el mismo sentido puede consultarse el dictamen C-174-2017 del 20 de junio del 2017, relacionado con la prohibición dispuesta en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno).

IV.- SOBRE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO

Se nos consulta si “…es vinculante la definición de prohibición incorporada en la LSAP con respecto al pago que recibe por este concepto el Auditor, el Subauditor y los demás funcionarios de la Auditoría Interna, cuyo régimen se sustenta en la Ley General de Control Interno No. 8292 y cuyas prohibiciones se encuentran dispuestas en el artículo 34 de ese cuerpo normativo?”. Entendemos que la duda gira en torno a los porcentajes de compensación económica que deben cancelarse a los funcionarios de las Auditorías Internas por la prohibición a la que se refiere el artículo 34 de la Ley General de Control Interno.

En lo que concierne a ese tema, debemos indicar que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reguló, en su artículo 36, lo relativo a los porcentajes de compensación económica por prohibición que han de cancelarse en todo el sector público. El texto de esa norma es el siguiente:

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

Ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019 citado (reiterado en el C-329-2019 del 7 de noviembre del 2019, en el C-334-2019 del 11 de noviembre del 2019, y en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020), analizó detalladamente las razones por las cuales los porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 transcrito deben privar sobre los previstos en otras normas legales anteriores.

Siguiendo el dictamen aludido debemos reiterar que es público y notorio que la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y, concretamente, con su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público.

Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166 (capítulo que se denominó “Ordenamiento del Sistema Remunerativo y Auxilio de Cesantía para el Sector Público”) son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades.

Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue precisamente el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público. Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.” (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003. En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

Para el caso concreto de la prohibición a la que se refiere la consulta que nos ocupa, en el dictamen C-281-2019 citado indicamos que, ciertamente, el artículo 34 de la Ley General de Control Interno dispone que la compensación económica por las prohibiciones que establece esa norma a los auditores internos, a los subauditores internos y a los demás funcionarios de la auditoría interna, es de un 65% sobre el salario base de cada uno de esos funcionarios; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 34 citado fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Debe tenerse presente además que, por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición.

También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

V.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- Cuando la Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 27, inciso 5, establece lo que debe entenderse por “prohibición” lo hace tomando como referencia que esa prohibición opera en lo referente al ejercicio liberal de la profesión. Por ello, la dedicación absoluta a las labores y responsabilidades públicas que se menciona en esa norma, así como la improcedencia de desempeñar otro puesto en el sector público o privado, deben entenderse dirigidas a impedir que el profesional sujeto al régimen ejerza liberalmente su profesión en una actividad o en un puesto ajeno al que ocupa.

2.- Los servidores sujetos a prohibición pueden emprender actividades y desempeñar puestos distintos al que ocupan siempre que en uno y otro caso no se requiera el ejercicio liberal de su profesión o profesiones, no se presente alguna incompatibilidad con las funciones públicas que desempeñan, y no se infrinja el deber de probidad al que se refieren los artículos 3 y 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

3.- Para definir si un funcionario sujeto a prohibición está habilitado para ser miembro ₋sin fines de lucro₋ de la junta directiva de una asociación solidarista, de una fundación, de una cooperativa, de un condominio familiar, o de un colegio profesional, deberá determinarse si cada una de esas actividades, de acuerdo con las características que presenta en cada caso concreto, reúne las características para configurar un ejercicio liberal de la profesión, tarea que compete a la Administración activa y no a este Órgano Asesor.

4.- Los servidores afectos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión están habilitados para ejercer la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y para atender los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado, inclusive. Ello siempre que no se afecte el desempeño normal e imparcial del cargo, ni se trate de asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

5.- Las personas sujetas a prohibición para el ejercicio liberal de su profesión pueden participar en charlas, talleres, conferencias y capacitación en general de manera remunerada, sea a entidades públicas, privadas, nacionales o extranjeras, pues tales actividades no constituyen una forma de ejercicio liberal de la profesión. Lo anterior siempre que no exista superposición horaria, es decir, que no se utilice tiempo de la jornada ordinaria para dedicarlo a ese tipo de actividades; y que tales actividades no impliquen la violación al deber de probidad, ni generen conflictos de interés.

6.- El artículo 34 de la Ley General de Control Interno dispone que la compensación económica por las prohibiciones que establece esa norma a los auditores internos, a los subauditores internos y a los demás funcionarios de la auditoría interna, es de un 65% sobre el salario base de cada uno de esos funcionarios; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 34 citado fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/dsa

C-182-2020

BANCO CENTRAL. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZA PÚBLICAS. PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN. COMPENSACIÓN ECONÓMICA. ACTIVIDADES REMUNERADAS. DEBER DE PROBIDAD. ARTÍCULO 34 DE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO

La Auditoría Interna del Banco Central nos plantea varias consultas relacionadas con el alcance de la prohibición a la que se refiere el artículo 27, inciso 5, de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada, entre otras, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 diciembre de 2018. Los puntos concretos sobre los cuales se requirió nuestro criterio fueron los siguientes:

Esta Procuraduría, en su dictamen C-182-2020, del 22 de mayo del 2020, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones: