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Dictamen : 202 - del 29/05/2020
29 de mayo de 2020
C-202-2020
Señor
Elián Villegas Valverde
Ministro de Hacienda
S. D.
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al
oficio DM-0398-2020, del 8 de abril último, por
medio del cual su antecesor nos consultó sobre la posibilidad de
utilizar la figura de la revocación para dejar sin efecto el decreto ejecutivo
42121-MTSS-H-MIDEPLAN, del 17 de diciembre de 2019, mediante el cual se “Autoriza
un aumento general al salario base de todas las categorías del sector público
para el año 2020 (Aumento sector público año 2020)".
I. - ALCANCES DE
LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
Concretamente, las consultas que se nos formulan son
las siguientes:
“1. ¿Es viable jurídicamente revocar el pago del aumento
salarial creado mediante el Decreto Ejecutivo número 42121-MTSS-H-MIDEPLAN
denominado "Autoriza un aumento general al salario base de todas las
categorías del sector público para el año 2020 (Aumento sector público año 2020)",
el cual actualmente se encuentra suspendido mediante Decreto
42286-MTSS-H-MIDEPLAN?
2. ¿Cuál sería el
procedimiento para dicha revocación?”
A
la consulta se adjuntó el criterio de la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda,
emitido mediante el oficio DJMH-0658-2020 del 8 de abril del 2020, suscrito por
la Licda. Dagmar Hering
Palomar.
Ese estudio indica que mediante el
decreto n.° 42121 citado, se
autorizó un aumento general, para el año 2020, de siete mil quinientos colones
al salario base de todas las categorías del sector público, e incrementos
adicionales graduales que permitían que, en ciertos casos, el aumento salarial
llegara hasta los ocho mil setecientos cincuenta colones. Agrega que dicho aumento tiene como fecha de
rige el 1° de enero del 2020 y debió haberse hecho efectivo en la segunda
quincena de febrero del 2020, con reconocimiento retroactivo al 1° de enero del
2020.
Sostiene
que, a pesar de lo anterior, el Gobierno de la República tomó la decisión de
suspender, mediante el decreto ejecutivo 42286-MTSS-H-MIDEPLAN de 6 de abril
del 2020, el aumento salarial para los empleados del gobierno central, buscando
con esa medida que la suma de dichos montos sea invertida en la atención de la
emergencia por COVID-19. Señala que esa
decisión se adoptó con fundamento en el decreto n.° 42227-MP-S del 16 de marzo
del 2020, mediante el cual se declaró estado de emergencia nacional en todo el
país debido a la situación sanitaria provocada por el COVID-19.
Asimismo,
el criterio legal aludido se refirió a las características de los estados de
necesidad y de emergencia, y a la obligación que existe, en tales
circunstancias, de hacer privar el interés general sobre el particular.
Concretamente,
en lo que se refiere a la posibilidad de utilizar la revocación para dejar sin
efecto el decreto ejecutivo n.° 42121 citado, indicó
que sí es posible utilizar dicha figura para ello y que el procedimiento a
seguir es el descrito en el artículo 155 de la Ley General de la Administración
Pública. También sostuvo que en caso de
que se decidiera revocar ese decreto, no procede cancelar
indemnización alguna, pues el decreto no surtió efectos. Agrega que en aquellos casos en los cuales el
decreto sí surtió efectos materiales, los trabajadores tampoco sufrirían un
daño indemnizable, pues lo que ocurriría es que esas personas dejarían de
recibir el aumento. Las conclusiones de
ese estudio fueron las siguientes:
“Es jurídicamente viable la revocatoria del Decreto
Ejecutivo No 42121-MTSS-H-MIDEPLAN, denominado "Autoriza un aumento
general al salario base de todas las categorías del sector público para el año
2020 (Aumento sector público año 2020)", el cual actualmente se encuentra
suspendido mediante Decreto 42286-MTSS-H-MIDEPLAN, con fundamento en razones de
oportunidad y conveniencia, los principios constitucionales implícitos en la
regulación del presupuesto, tutelados en los artículos 176 y 181 de la
Constitución Política, ya que, es una forma de hacer plenamente efectivos los derechos
prestacionales o económicos, sociales y culturales.
En consecuencia, considera esta Dirección Jurídica, que
el acto que se revoca dejaría de surtir efectos desde la fecha en que se
cumplan los requisitos ya desarrollados, por lo que desde esa fecha ningún
funcionario podrá recibir dinero por ese concepto.”
Mediante los oficios ADPb-3110-2020
y ADPb-3112-2020 ambos del 20 de abril último, se confirió audiencia de la
consulta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y al Ministerio de
Planificación Nacional y Política Económica respectivamente, audiencia que fue
atendida de manera conjunta por medio de los oficios MTSS-DMT-OF-429-2020 y
MIDEPLAN-DM-OF-0479-2020 ambos del 24 de abril del 2020. En esos oficios, se
arribó a las siguientes conclusiones:
“I.
El concepto “patrimonio” comprende bienes, derechos, créditos y obligaciones de
las personas.
II.
El incremento salarial de ¢ 7500 fijado por el Decreto Ejecutivo N°.
42121-MTSS-H-MIDEPLAN, forma parte del patrimonio de las personas servidoras
públicas.
III.
La disponibilidad de recursos presupuestarios indicada en el artículo 6 de la
Ley de Salarios de la Administración Pública, es un elemento que condiciona los
incrementos salariales que se deban otorgar.
IV.
La indisponibilidad posterior de recursos presupuestarios, no es un factor
contemplado en la legislación nacional para dejar sin efecto alguno los
incrementos salariales previamente decretados.
V. El
no haberse materializado el pago, no constituye un argumento jurídicamente
válido para liberarse de la indemnización que señala el inciso 2) del ordinal
155 de la Ley General de la Administración Pública, que al menos debería
contemplar el monto correspondiente al aumento del periodo comprendido entre el
1 de enero de 2020 y la fecha en que la Contraloría General de la República
emita el dictamen favorable para la revocatoria.”
De la misma manera, mediante el
oficio ADPb-3111-2020 del 20 de abril del 2020, se concedió audiencia sobre la consulta
al Ministerio de la Presidencia, audiencia que fue contestada por medio del
oficio DM-340-2020 del 27 de abril último.
En lo que interesa, ese oficio indica lo siguiente:
“… se estima pertinente allanarnos a la posición
jurídica plasmada por el Ministerio de Hacienda mediante el oficio DM-0398-2020
del 08 de abril del 2020, al constituir dicha cartera el ente rector nacional
en la materia sometida a consulta, así como respaldar las manifestaciones que
en el mismo sentido realicen el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el
Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica.”
Seguidamente, nos referiremos a los puntos en consulta,
no sin antes indicar que abordaremos esos temas de manera general, pues “... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus
dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos
y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y
precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no
son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una
decisión por parte de la administración activa”. (Dictamen C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, reiterado,
entre otros, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014, en el C-152-2016 del 7
de julio de 2016 y en el C-111-2019 del 26 de abril del 2019).
II.-
SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS DEL DECRETO 42121-MTSS-H-MIDEPLAN
De
conformidad con el Considerando 4° del decreto n.° 42121 citado, dicho decreto
se emitió con la finalidad de mantener un esfuerzo por reducir las brechas sociales
en procura de proteger a los grupos de menores ingresos del Gobierno Central,
brindando protección social sin afectar su poder adquisitivo, en los términos
de la inflación acumulada.
Por su parte, el
considerando 5° de la disposición en estudio indica que el incremento salarial
contemplado en el decreto se emitió con base en lo acordado por la Comisión
Negociadora de Salarios del Sector Público, en su sesión n.° 03-2019 del 17 de
diciembre 2019, con la participación del Poder Ejecutivo, la Central General de
Trabajadores (CGT), Central de Movimientos de Trabajadores Costarricenses
(CMTC) y Confederación de Trabajadores Rerun Novarum
(CTRN). Agrega que esa comisión fijó y
aprobó un incremento salarial anual, para el sector público, con un rige a
partir del 1° de enero 2020, aplicable gradualmente desde siete mil quinientos
colones y hasta ocho mil setecientos cincuenta colones.
En el decreto se
consignó la tabla que contiene el aumento progresivo de salario (artículo 1°);
se dispuso que dicho aumento aplicaría también para los pensionados de los
diferentes regímenes de pensiones con cargo al presupuesto nacional (artículo
2); se facultó a la Autoridad Presupuestaria para hacer extensivo el incremento
a las entidades y órganos cubiertos por su ámbito (artículo 3); se dispuso la
improcedencia de exceder en monto, porcentaje o vigencia, el límite de ajuste
salarial definido en ese decreto (artículo 4); se ratificó el derecho de los
servidores públicos a seguir percibiendo el salario escolar (artículo 5); se
excluyó de ese aumento ₋entre otros
funcionarios₋ al Presidente de la República, a
los Vicepresidentes, a los Ministros, a
los Viceministros, y a los funcionarios públicos cuyas remuneraciones superen
los cuatro millones de colones (artículo 6);
se instó a todos los jerarcas del sector público, a aplicar las medidas
dispuestas en el decreto (artículo 7); se estableció como fecha de rige del
aumento el 1° de enero del 2020 (artículo 8); y se dispuso que dicho aumento se
haría efectivo, de ser posible, en la segunda quincena de febrero del 2020, con
reconocimiento retroactivo a partir del 1° de enero del 2020 (artículo 9).
De las características
del decreto n.° 42121 en estudio se desprende claramente que
no se trata de un acto concreto, sino de un acto de alcance general. En ese sentido, es necesario tener presente
que de conformidad con el artículo 120 de la Ley General de la Administración
Pública, los actos administrativos se clasifican en concretos o generales,
según vayan dirigidos o no a un sujeto identificado; y que los actos
administrativos generales se denominan decretos, según lo dispuesto en el
artículo 121 de la misma ley.
III.- IMPROCEDENCIA DE APLICAR LA FIGURA DE LA
REVOCACIÓN PARA SUPRIMIR UN ACTO ADMINISTRATIVO DE ALCANCE GENERAL
Se nos consulta si es posible utilizar la figura de la revocación para
dejar sin efecto el decreto n.° 42121, el cual, como ya
indicamos, es un acto administrativo de alcance general.
Para
contestar esa pregunta es importante señalar que los mecanismos para
la supresión de los actos administrativos a instancia de la propia
Administración son la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la lesividad, la
nulidad de actos favorables al administrado, la revocación, y la
derogación. Los tres primeros aplican
para la supresión de actos administrativos que presenten algún vicio que afecte
su validez y que justifique su anulación.
Los dos últimos permiten la supresión de actos administrativos, pero no
por razones de validez, sino por razones de oportunidad, conveniencia o mérito.
En palabras de don Eduardo Ortíz, la revocación “… consiste
en el retiro de un acto regular acomodado a derecho, pero que llega a ser
inconveniente después de haber sido dictado, porque hechos nuevos o errores de
juicio inicial al dictarlos producen un desajuste progresivo. (...). Nosotros
restringimos la posibilidad de revocar que es muy importante a los casos en
donde haya razones de mérito o conveniencia que lo aconsejen. Llega inclusive a
imponer la obligación de revocar cuando la divergencia entre el acto y el
interés público sea evidente y muy grave. Aunque haya derechos. Sólo que como verán acto seguido nosotros
imponemos que cuando hay derecho se tengan que indemnizar esos oficios o esos
derechos". (Acta n.° 102 de la sesión extraordinaria celebrada por la
Comisión Permanente de Gobierno y Administración el 1° de abril de 1970).
En nuestro medio, la
revocación se encuentra regulada en los artículos 152 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP).
En el caso de los actos administrativos que reconocen derechos a título precario,
el artículo 154 de esa ley admite su revocación sin más trámite, siempre que no
sea intempestiva ni arbitraria y que se otorgue un plazo prudencial para su
ejecución. En los demás casos, la
revocación debe cumplir los requisitos a los que se refiere el artículo 155 de
la LGAP. Esa norma dispone lo siguiente:
“Artículo 155.-
1.
La revocación de un acto declaratorio de derechos subjetivos deberá hacerse por
el jerarca del ente respectivo, previo dictamen favorable de la Contraloría
General de la República.
2.
Simultáneamente deberá contener el reconocimiento y si es posible el cálculo de
la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, so pena de
nulidad absoluta.
3.
En todo caso los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la
Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del
administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.”
A juicio de esta Procuraduría, el
problema que presenta utilizar la revocación para suprimir un decreto es que
esa figura aplica para los actos administrativos concretos, no para los de
alcance general, como lo es un decreto.
Para dejar sin efecto disposiciones generales por razones de oportunidad
y conveniencia, debe acudirse a la derogación.
La revocación, en los términos en
que está concebida en los artículos 152 y siguientes de la LGAP, tiene la
finalidad de proteger a los particulares de las decisiones administrativas
tendentes a dejar sin efecto actos concretos, emitidos por la propia
Administración, en los que se haya declarado algún derecho en favor del
particular. Es una manifestación de la
teoría de la intangibilidad de los actos propios, la cual pregona que la
Administración no puede volver discrecionalmente sobre sus propios actos cuando
éstos sean favorables al administrado, y que solo puede hacerlo por las causas
y mediante los procedimientos expresamente regulados en el ordenamiento
jurídico.
Cabe señalar que la Sala Primera de
la Corte Suprema de Justicia, al analizar si la supresión de un acto
administrativo de alcance general supone la necesidad de aplicar la figura de
la lesividad, indicó que ésta última está referida a actos administrativos
(refiriéndose a actos concretos) y no a disposiciones generales, como lo es un
reglamento:
“… el
recurrente alega que el Instituto Nacional de Aprendizaje, debió haber acudido
al proceso de lesividad en vez de haber modificado en su propia sede,
los artículos 38,39,43 y 49 del Reglamento Autónomo de Servicios; sin embargo,
al tenor de los numerales 10, inciso 4), y 35, párrafo 1), de la Ley Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se citan como violentados,
podemos observar, que ellos están claramente referidos a actos administrativos
y no a reglamentos, de lo que se infiere, entonces, que el proceso de lesividad no
tiene cabida con relación a éstos últimos, pues si la administración pública,
entiéndase incluido el Instituto Nacional de Aprendizaje como ente de derecho
público que es, tiene potestad reglamentaria, igualmente, en ejercicio de esa
potestad, tiene la posibilidad de derogar o modificar sus propios reglamentos a
fin de adecuarlos a las circunstancias reales…”. (Sala
Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 107-94 de las 14:50
horas del 23 de noviembre de 1994).
En
el mismo sentido, la doctrina nacional ha indicado que “Esta limitación [se refiere a la intangibilidad, en vía
administrativa, de los actos propios declarativos de derechos’] no le es
aplicable a los reglamentos que pueden ser derogados en cualquier momento y de
forma discrecional”. (Jinesta Lobo,
Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, San José, Editorial
Biblioteca Jurídica DIKE, primera edición, 2002, p. 306).
Si bien la revocación
es una figura distinta a la de la lesividad, ambas constituyen manifestaciones
de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, y tienen en común que
son instrumentos establecidos legalmente para la supresión de actos concretos
declarativos de derechos.
También es importante
tener presente que el régimen jurídico de los actos concretos no es aplicable a
las disposiciones generales, dentro de las que se encuentran los decretos y los
reglamentos, pues éstos últimos tienen su régimen jurídico específico. De ello se deriva que no es posible aplicar
la revocación para dejar sin efecto un acto de alcance general, como es un
decreto.
Sobre la improcedencia
de utilizar la revocación para suprimir disposiciones generales, o la
derogación para dejar sin efecto actos concretos, Diez Picazo ha indicado lo
siguiente:
“… la derogación se basa en la inagotabilidad
de la potestad legislativa y en la permanente capacidad del legislador de
configurar el ordenamiento, sin más límites que los puramente negativos fijados
en la Constitución. La revocación, entretanto, se basa en específicas
previsiones, que pueden o no existir, de las diferentes potestades
administrativas y, por tanto, topa con los límites que éstas le impongan y, en
general, con la vinculación positiva a la legalidad y la garantía
expropiatoria. De aquí se sigue que la derogación (de la ley y demás
disposiciones normativas) y la revocación (del acto administrativo) son
institutos distintos, dotados de sendos regímenes jurídicos propios, de suerte
que no cabe aplicar a uno conclusiones extraídas con respecto al otro ni operar
entre ellos por analogía (…) el régimen de la cesación de la vigencia depende
de las características de cada tipo de acto (ley, acto administrativo, etc.) y
varía de uno a otro hasta el punto de dar lugar a institutos radicalmente
diversos (derogación, revocación), entre los que, como queda dicho, no cabe
razonamiento analógico alguno.” (DIEZ PICAZO, Luis María, La derogación de las Leyes, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, páginas 282-284).
Así
las cosas, debemos reiterar que el mecanismo para suprimir, por razones de
oportunidad y conveniencia, un acto administrativo de alcance general como lo
es un decreto, es el de la derogación, siendo improcedente acudir para ello a
otras figuras previstas para dejar sin efecto actos concretos, como es el caso
de la revocación a la que se refieren los artículos 152 y siguientes de la
LGAP.
Cabe
señalar, finalmente, que la derogación de un decreto (al igual que ocurriría
con cualquier otra disposición general, como un reglamento o una ley) lo es sin
perjuicio de los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas que se
hayan consolidado durante la vigencia de la disposición derogada. De manera tal que aun cuando el acto
derogatorio no lo indique así expresamente, la derogación debe entenderse
sujeta al principio de irretroactividad derivado del artículo 34 de la
Constitución Política.
IV.- CONCLUSIÓN
Con fundamento en lo
expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:
1.- El mecanismo para
suprimir, por razones de oportunidad y conveniencia, un acto administrativo de
alcance general como lo es un decreto, es el de la derogación, siendo
improcedente acudir para ello a otras figuras previstas para dejar sin efecto
actos concretos, como es el caso de la revocación a la que se refieren los
artículos 152 y siguientes de la LGAP.
2.- La derogación de un
decreto (al igual que ocurriría con cualquier otra disposición general, como un
reglamento o una ley) lo es sin perjuicio de los derechos adquiridos o de las
situaciones jurídicas que se hayan consolidado durante la vigencia de la
disposición derogada. De manera tal que
aun cuando el acto derogatorio no lo indique así expresamente, la derogación
debe entenderse sujeta al principio de irretroactividad derivado del artículo
34 de la Constitución Política.
Cordialmente;
Julio César
Mesén Montoya
Procurador
JCMM/dsa
CC. Sr. Marcelo Prieto Jiménez
Ministro de la
Presidencia
Sra. Pilar Garrido
Gonzalo
Ministra de
Planificación Nacional y Política Económica
Sra. Geannina Dinarte Romero
Ministra de Trabajo y
Seguridad Social
C-202-2020
MINISTERIO DE
HACIENDA. DECRETO EJECUTIVO 42121-MTSS-H-MIDEPLAN.
REVOCACIÓN. DEROGATORIA. AUMENTO SALARIAL 2020. EMPLEO PÚBLICO.
El Ministerio de Hacienda nos consulta sobre la
posibilidad de utilizar la figura de la revocación para dejar sin efecto el
decreto ejecutivo 42121-MTSS-H-MIDEPLAN, del 17 de diciembre de 2019, mediante
el cual se “Autoriza un aumento general
al salario base de todas las categorías del sector público para el año 2020
(Aumento sector público año 2020)". Las
consultas específicas que se nos formularon fueron las siguientes:
“1. ¿Es viable
jurídicamente revocar el pago del aumento salarial creado mediante el Decreto
Ejecutivo número 42121-MTSS-H-MIDEPLAN denominado "Autoriza
un aumento general al salario base de todas las categorías del sector público
para el año 2020 (Aumento sector público año 2020)", el cual actualmente
se encuentra suspendido mediante Decreto 42286-MTSS-H-MIDEPLAN?
2. ¿Cuál sería el procedimiento para
dicha revocación?”
Esta Procuraduría, en su
dictamen C-202-2020, del 29 de mayo del 2020, suscrito por Julio César Mesén
Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones:
1.-
El mecanismo para suprimir, por razones de oportunidad y conveniencia, un acto
administrativo de alcance general como lo es un decreto, es el de la
derogación, siendo improcedente acudir para ello a otras figuras previstas para
dejar sin efecto actos concretos, como es el caso de la revocación a la que se
refieren los artículos 152 y siguientes de la LGAP.
2.- La derogación de un decreto (al
igual que ocurriría con cualquier otra disposición general, como un reglamento
o una ley) lo es sin perjuicio de los derechos adquiridos o de las situaciones
jurídicas que se hayan consolidado durante la vigencia de la disposición
derogada. De manera tal que aun cuando
el acto derogatorio no lo indique así expresamente, la derogación debe
entenderse sujeta al principio de irretroactividad derivado del artículo 34 de
la Constitución Política.