Dictamen : 214 - del 08/06/2020

08 de junio del 2020

C-214-2020

Señor

Douglas Soto Leitón

Gerente General

Banco de Costa Rica

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio GG-07-463-2019, del 8 de julio de 2019, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la interpretación de los artículos 43 y 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada, entre otras, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018, y sobre la relación de esas normas con el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004.

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Nos indica en la consulta que el Banco de Costa Rica es una institución autónoma de derecho público, y también un intermediario financiero propiedad del Estado costarricense, por lo cual se encuentra sujeto a diversas disposiciones legales, reglamentarias y a la normativa prudencial. Afirma que, ante tales características, está sujeto a lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, (reformada por la ley n.° 9635 citada) y a lo que establece el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Agrega que compete al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero −en adelante CONASSIF− emitir las disposiciones que permitan a la Superintendencia General de Entidades Financieras −en adelante SUGEF− juzgar la situación económica y financiera de las entidades fiscalizadoras con el objetivo de velar por la estabilidad y la eficiencia del sistema financiero, tal y como lo dispone el artículo 136 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, n.° 7558 de 3 de noviembre de 1995. Además, señala que corresponde a CONASSIF dictar regulaciones relativas a la constitución, traspaso, registro y funcionamiento de los grupos financieros, puesto que tiene como objetivo preservar la solidez financiera del grupo y, particularmente, de las entidades sujetas a supervisión, según lo establece el artículo 144 de la ley n.° 7558 citada.

Sostiene que, como producto de esa situación, CONASSIF y SUGEF han establecido un marco regulatorio orientado a implementar mejores prácticas para el gobierno corporativo de las entidades supervisadas, con lo cual se pretende la implementación de un modelo de supervisión basado en riesgo. Agrega que dicho marco regulatorio implementa un esquema organizativo que se conforma de comités de apoyo individuales o corporativos para áreas específicas, los cuales necesariamente exigen la conformación y participación de integrantes de Juntas Directivas, consejos de administración de las instituciones financieras citadas, así como del conglomerado financiero.

Cita las disposiciones prudenciales que definen la necesidad de contar con diferentes comités de apoyo para las Juntas Directivas o consejos de administración financieros:

1. “Acuerdo SUGEF 16-16, Reglamento sobre gobierno corporativo, artículos 6.4, 24, 25, 26, 27, relativos a los comités de auditoría, riesgos, de nominaciones, de remuneraciones.

2. Acuerdo SUGEF 02-10, Reglamento sobre Administración Integral de Riesgos, artículos 6, 8, 9, 12 y 13 acerca de la creación del comité de riesgos.

3. Acuerdo SUGEF 12-10. Normativa para el cumplimiento de la Ley No. 8204, artículos 31 y 32 sobre el comité de cumplimiento, relacionados con los artículos 16, 20, 24 y 26 de la "Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo", No. 8204 (7786), y los numerales 14, 16, 29, 30, 34 y 40 del "Reglamento general sobre legislación contra el narcotráfico, actividades conexas, legitimación de capitales, financiamiento al terrorismo y delincuencia organizada". Decreto Ejecutivo No. 36948 del 08 de diciembre del 2011.

4. Acuerdo SUGEF 14-19, Reglamento General de Gestión de la Tecnología de información, artículos 6, 7 y 8; y los "Lineamientos Generales al Reglamento General de Gestión de la Tecnología de Información" (según circular externa del 31 de marzo del 2017, SGF-1033- 2017 SGF-PUBLICO), relación con el comité de TI o tecnología de la información.

5. En este sentido, el inciso 7) del artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional (No. 1644), faculta a las juntas directivas de los bancos comerciales del estado para crear internamente comisiones de carácter temporal o permanente para el desempeño de labores especiales, de acuerdo con las necesidades de cada entidad.”

Sostiene que, de conformidad con las disposiciones transcritas, el Banco de Costa Rica debe contar con comités de auditoría, riesgos, nominaciones, remuneraciones, cumplimiento, tecnología y otros de naturaleza permanente o temporal para labores especiales. Además, indica que la estructura del conglomerado financiero del Banco de Costa Rica se encuentra conformada por el propio Banco, como la entidad principal, y por ocho subsidiarias, a saber: 1) BICSA, 2) Puesto de Bolsa (BCR Valores), 3) Sociedad Administradora de Fondos de Inversión (BCER SAFI), 4) Operadora de Pensiones (BCR OPC), 5) Corredora de Seguros (BCR corredora), 6) Banprocesa, 7) Almacén General de Depósito y 8) Almacén Fiscal, estos últimos provenientes de la fusión con el Banco Crédito Agrícola de Cartago.

Manifiesta que cada una de las subsidiarias citadas, junto con el Banco de Costa Rica, son dirigidas por una Junta Directiva. Insiste en que la estructura del Banco Estatal (institución autónoma), de ocho subsidiarias (siete locales y pertenecientes en un 100% del capital social y una domiciliada en Panamá de la cual es dueña de un 51% del capital social), de nueve juntas directivas y de al menos seis comités (corporativos) técnicos de apoyo, se fundamenta en la normativa de CONASSIF y de SUGEF.

Finalmente, señala que en aras de buscar armonizar las disposiciones prudenciales con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la ley n.° 2166 (reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas) así como con lo señalado en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, nos plantea los siguientes cuestionamientos:

“1. Participación en varias juntas directivas:

1.1. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR conformar ese órgano colegido y hasta tres juntas directivas adicionales de sus subsidiarias (artículo 43 de la Ley No 2166)?

1.2. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR integrar más de tres juntas directivas de las subsidiarias del conglomerado financiero, siempre que exista un interés público, puede solicitarse la habilitación correspondiente (artículo 17 de la Ley No 8422)?

1.3. ¿Puede la integración de más de tres juntas directivas de las subsidiarias del conglomerado financiero BCR ser remunerada, siempre y cuando se respeten las limitaciones del artículo 44 de la Ley No 2166?

2. Participación en varios comités:

2.1. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR integrar al menos dos comités corporativos técnicos, con carácter remunerado, siempre y cuando se apliquen las restricciones del artículo 44 de la Ley No 2166?

2.2. ¿Puede ser remunerada la participación e integración de comités corporativos técnicos, del conglomerado financiero de acuerdo con las disposiciones del CONASSIF y SUGEF, siempre y cuando sean consideradas las estipulaciones del artículo 44 de la Ley No 2166?

2.3 ¿Puede la Junta Directiva General del BCR aprobar la creación e integrar comisiones temporales o permanentes para el desempeño de labores especiales, con carácter remunerado, siempre y cuando se apliquen las condiciones del artículo 44 de la Ley No 2 166?”

A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido por la Gerencia Corporativa Jurídica del Banco de Costa Rica. Se trata del oficio GCJ-MSM-165-2019 del 20 de mayo del 2019, suscrito por el Lic. Manfred Antonio Sáenz Montero, Gerente Corporativo. En lo que interesa, el criterio jurídico aludido indicó que el artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública debe ser interpretado de forma conjunta con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley n.° 8422, salvo en lo que se refiere a la limitación participativa en Juntas Directivas, pues existe en la ley n.° 2166 una restricción para integrar únicamente tres Juntas Directivas cuando se trate de juntas del conglomerado financiero, así como un máximo de dos comités:

“… los (as) señores (as) directores (as) pueden ₋aparte de₋ participar en la junta directiva general del Banco de Costa Rica, conformar tres juntas de las subsidiarias del conglomerado financiero.

La otra novedad introducida por los nuevos artículos 43 y 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, se relaciona con la integración de "comités", al establecer un máximo de dos comités y, además, un tope de remuneración para los directores de entidades y empresas en régimen de competencia, que equivale a "treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública", que a la fecha asciende a la suma ¢8.122.500,00.

La restricción establecida por el citado artículo 43 de participar en dos comités como máximo, no distingue si la participación en los mencionados comités fuere remunerada o no. Y aunque un aforismo dice que "no cabe distinguir donde la Ley no lo hace", la norma debe ser armonizada con el resto del ordenamiento jurídico aplicable. Particularmente nos referirnos al inciso 7) del artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, en cuanto a la posibilidad para crear comisiones temporales o permanentes… (…)

La norma arriba citada de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional califica de ley especial, versus la norma de carácter general que corresponde a la Ley de Salarios de la Administración Pública, por lo que la facultad de constituir comisiones ₋temporales o permanentes₋ no ha sido derogada. En cuyo caso, ¿qué sentido tendría para la Junta Directiva General, crear comisiones para tareas especiales en las que no pueda participar?

Por otra parte, ha sido objeto de discusión por parte de los (as) señores (as) directores (as) la posibilidad de crear una (o varias) comisión (es) especial (es) permanente (s) o temporal (es), para el seguimiento de actividades vitales del conglomerado financiero, como por ejemplo los negocios fiduciarios. De acuerdo con el mencionado inciso 7) del artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, es jurídico-legalmente posible para ese órgano colegiado constituir una comisión para el seguimiento estratégico del negocio fiduciario, en consideración a la multiplicidad de riesgos (operacionales, de reputación, financieros, regulatorios, etc.) asociados y derivados del negocio de los fideicomisos.

Ahora bien, dada la restricción del citado artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, nuestra respetuosa recomendación es, que para conformar una o más comisiones especiales permanentes, se debe "recomponer" la integración de los comités actuales. Asimismo, de previo a la integración de una comisión especial, se podría formular una consulta a la Contraloría General de la República sobre los alcances del mencionado artículo 43 en relación con el inciso 7) del artículo 34 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

En este orden de ideas, de considerarse oportuno que la participación en esta comisión y cualquier otro comité corporativo creado conforme leyes y regulaciones especiales, deban ser remuneradas con dietas, ello es igualmente viable según lo definido en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. Esto es, la remuneración con dietas se puede implementar mediante un estudio técnico de mercado, el cual deberá presentarse al menos una vez al año a la Contraloría General de la República y a la Comisión de Control de Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.”

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.

II.- SOBRE EL NÚMERO MÁXIMO DE ÓRGANOS COLEGIADOS DEL SECTOR PÚBLICO QUE PUEDE INTEGRAR UNA MISMA PERSONA

Como ha quedado de manifiesto, la consulta que se nos plantea está relacionada con el número máximo de órganos colegiados del sector público que puede integrar una misma persona. Con respecto a ese asunto, es importante tener presente lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y en el numeral 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública. El texto de esas normas es el siguiente:

“Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

(Así reformado el párrafo anterior por el inciso a) del artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)

Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

(Así adicionado el párrafo anterior por el inciso b) del artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)

Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

(Así adicionado el párrafo anterior por el inciso b) del artículo 1° de la ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)

(La Sala Constitucional mediante resolución N° 13431-08 del 02 de setiembre del 2008, interpretó de este artículo el término "simultáneamente", en el sentido de que este implica una superposición horaria o una jornada superior al tiempo completo de trabajo, en el desempeño de dos cargos públicos).” (El subrayado es nuestro)

“Artículo 43- Remuneración de los miembros de las juntas directivas. Los miembros de las juntas directivas no podrán superar por mes el equivalente a diez salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Será improcedente el pago de viáticos conjuntamente con dietas.

En el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se autoriza integrar un máximo de tres juntas y dos comités.

(Así adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)”. (El subrayado es nuestro).

Nótese que de conformidad con lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 17 transcrito de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la competencia para definir cuántos órganos colegiados de entes y empresas de la Administración Pública puede integrar una misma persona se encargó a la Contraloría General de la República, pues si bien esa norma estableció un máximo de tres, también facultó al órgano contralor para autorizar un número mayor cuando así lo requirieran razones de interés público.

En el ejercicio de la competencia mencionada, la Contraloría General de la República llegó a autorizar que una misma persona integrara hasta doce órganos colegiados del sector público, sin distinguir entre juntas directivas, comités, u órganos de otro tipo. Posteriormente, la Contraloría limitó ese número a cinco órganos colegiados. Finalmente, en el año 2011, al analizar la situación específica del Banco Popular, la Contraloría autorizó que una misma persona integrara hasta nueve órganos colegiados, pero haciendo la salvedad de que esa persona podía integrar un máximo de cinco juntas directivas y hasta cuatro órganos colegiados de otro tipo, como comisiones o comités. Sobre el tema, puede consultarse la resolución R-DC-23-2020, emitida a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2020 por el despacho de la Contralora General de la República, oficio 4557-DC-0091.

Luego, con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, se adicionó el artículo 43 transcrito a la Ley de Salarios de la Administración Pública, norma en la cual se estableció que “En el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se autoriza integrar un máximo de tres juntas y dos comités.”

A raíz de esa nueva disposición surgió la duda en punto a si la potestad otorgada a la Contraloría en el párrafo quinto del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (para autorizar que una misma persona integrara una cantidad de órganos colegiados mayor al límite dispuesto en la ley) había sido derogada. Ante esa situación, la propia Contraloría estableció que esa potestad se mantiene vigente y fijó en cuatro juntas directivas y dos comités el número máximo de órganos colegiados que una misma persona puede integrar. Así, la División Jurídica de la Contraloría, en su oficio 9758, DJ-0822-2019 del 9 de julio del 2019 (reiterado en el 15341, DJ-1291 del 16 de octubre de 2019; en el 00017, DJ-0005 del 6 de enero de 2020; en el 000053, DJ-0013 del 6 de enero de 2020; y en el 2984, DJ-0267 del 27 de febrero de 2020) indicó lo siguiente:

“De previo a la entrada en vigencia de la LFFP, esta Contraloría General tuvo la oportunidad de referirse de manera reiterada con relación al párrafo quinto del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública ₋en adelante LCCEIFP₋, indicando que los sujetos privados y servidores públicos que deseen integrar más de tres juntas directivas u órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública y recibir la dieta correspondiente, requieren contar con la autorización contralora.

Ahora bien, es importante destacar que la entrada en vigencia de LFFP trajo consigo, un cambio en el texto del artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y, con ello, en el número máximo de órganos colegiados que una persona puede integrar, al establecer –en lo que interesa₋ que (…) En el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se autoriza integrar un máximo de tres juntas y dos comités (…).

Cabe mencionar no obstante, que la regulación normativa recién transcrita no implicó una derogación tácita ₋y mucho menos expresa₋ del párrafo quinto del artículo 17 de la LCCEIFP, razón por la cual ambas normas conviven y de ahí la necesidad de armonizar su lectura y aplicación conjunta.

En ese sentido, este órgano contralor estima que si bien es posible autorizar ₋sobre la base de una norma que se mantiene vigente₋, la integración de más de tres juntas directivas u órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes o empresas de la Administración Pública y recibir la dieta correspondiente, lo cierto del caso es que la normativa legal recién aprobada constituye un elemento que, aunque no condiciona, sí propicia hacer un replanteamiento en torno al número máximo de órganos colegiados que una misma persona puede integrar.

Bajo esta inteligencia y partiendo de que el artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública establece, un número máximo de tres sociedades o subsidiarias y dos comités y, además, que se mantiene incólume la posibilidad que el órgano contralor autorice la integración de más de tres juntas directivas u órganos colegiados, una ponderación razonable y proporcional de ambas regulaciones lleva a fijar en dos comités y en cuatro juntas directivas, el número máximo de órganos colegiados que una misma persona podrá integrar.

Por lo demás, el establecimiento de este nuevo límite en la cantidad máxima de órganos colegiados que puede integrar una misma persona, se ajusta de manera razonable y proporcional a los fines de la LCCEIFP así como a la reforma que trajo consigo la LFFP en la materia, amén de que potencia el cumplimiento de tres elementos que la Contraloría General ha venido señalando de manera reiterada.

En primer término, el ajuste cuantitativo recién indicado brinda, una oportunidad para que la persona cuente con el tiempo suficiente para asumir de manera oportuna y eficiente todas las responsabilidades que estos cargos implican; en segundo lugar, propicia un espacio necesario para analizar con detalle los asuntos con relación a los cuales se emite criterio y, finalmente, permite evitar una integración meramente presencial y una alta concentración de decisiones en pocas personas, factores que pueden ir en detrimento del control interno institucional.

Así las cosas, si bien tratándose de juntas directivas u órganos colegiados el número máximo es de cuatro, en el caso de sociedades o subsidiarias no podrá integrarse más de tres y, finalmente, en el caso de comités el número máximo es de dos.

Ahora bien, dado que la duda que se plantea refiere puntualmente a la integración de comités, interesa apuntar con vista en la norma a la que se viene haciendo referencia, que el número máximo de comités pertenecientes a entes, órganos o empresas públicas que una misma persona puede integrar es de dos, indistintamente si dichos comités son de sociedades o subsidiarias o bien de la entidad pública madre o principal (la entidad propietaria de las sociedades o subsidiarias en los términos del memorial de consulta).

En una palabra, la integración máxima de dos comités en el Sector Público debe ser entendida en términos generales y, no referida exclusivamente, a los comités pertenecientes a sociedades o subsidiarias.

Bajo esta inteligencia, no es de recibo la tesis que formula la asesoría legal institucional, la cual ‒en caso de aceptarse‒ llevaría a superar el límite cuantitativo que la LFPP vino a establecer. De nuevo, el número máximo de comités pertenecientes a entes, órganos o empresas públicas que una misma persona puede integrar es de dos, de ahí que si una persona ya integra dos comités, sin importar si son de una sociedad o subsidiaria o bien de una entidad pública madre o principal, no podría entonces integrar ningún otro comité.

Finalmente, es importante advertir que la autorización contralora debe requerirse necesariamente, cuando se pretenda integrar un cuarto órgano colegiado, indistintamente que se trate de una junta directiva principal, una sociedad o subsidiaria o un comité, lo anterior con el objetivo de verificar que no se presente una superposición horaria y se acredite de igual manera, la existencia de razones de interés público que justifiquen la integración de un cuarto órgano colegiado.” (El subrayado es nuestro).

Nótese entonces que si bien la Contraloría General de la República fijó en cuatro juntas directivas y dos comités el número máximo de órganos colegiados que una misma persona puede integrar, también precisó que “… en el caso de sociedades o subsidiarias no podrá integrarse más de tres y, finalmente, en el caso de comités el número máximo es de dos”.

Por su parte, el Despacho de la Contralora General de la República, al resolver un recurso de apelación interpuesto por el Banco Popular en relación con ese mismo tema, decidió ratificar el límite aludido, tomando en cuenta para ello que el artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública contiene un nuevo parámetro de razonabilidad que tiende a que los directivos cuenten con el tiempo necesario para atender debidamente sus obligaciones como integrantes de cada uno de los órganos colegiados:

“… la regulación incorporada en la Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, concretamente la reforma del artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública nos brinda primero un parámetro de legalidad para los sujetos bajo el ámbito de su aplicación y luego de razonabilidad para el resto del Sector Público, al cual recurrir con el propósito de uniformar, hasta donde sea posible, su aplicación considerando los aspectos comunes que presentan los distintos sectores, como por ejemplo, el bancario. El citado artículo dispone que es posible integrar un máximo de tres juntas directivas y dos comités, quizá bajo la inteligencia de que la participación en estos últimos, al ser más técnica, tiende a consumir más tiempo o bien que lo prioritario es asegurar la participación en las juntas directivas, incluyendo subsidiarias. (…) Distinguir entre juntas directivas y otros órganos colegiados y limitar la cantidad de Comités procura que los directivos cuenten con el tiempo necesario para preparar las sesiones y para asistir a la reunión completa, temas que el propio Banco ha debido considerar al declarar como obligatoria la participación en algunos de ellos.” (Resolución R-DC-23-2020, emitida por el despacho de la Contralora General de la República a las 15:00 horas del 26 de marzo del 2020, oficio 4557-DC-0091).

Asimismo, en la resolución a la que se refiere la transcripción anterior, la Contraloría expuso las razones por las cuales considera que no es necesario que, en todos los casos, un miembro de la Junta Directiva general integre los diversos comités o comisiones que decida crear un ente público:

“No es razonable que para ejercer liderazgo, un jerarca deba estar presente en cada sesión de trabajo que se realice sobre aspectos propios de la Institución porque además de inviable, deja de lado, la orientación mediante la emisión de la normativa interna y la necesidad de una buena comunicación y constante rendición de cuentas. En suma, la base de todo órgano colegiado radica, por un lado, en la formación de los directivos, en el conocimiento de la materia para asumir los cargos y, por otra, en favorecer la discusión informada de los temas con el propósito de que la voluntad colectiva sea la mejor. Una construcción grupal de las decisiones procura que éstas resulten más acertadas, porque durante la discusión que las precede se vieron más aristas, riesgos, alternativas, posibilidades, por eso aún cuando es una estructura que puede resultar de un costo más elevado para la entidad se mantiene. De estas dos condiciones depende en mucho que el órgano colegiado adopte buenas decisiones, aspecto que también debe tomarse en cuenta juntamente con los aspectos propios de gobierno corporativo, que también depende de los mecanismos de coordinación y comunicación con que se cuente, porque desde luego no todos los directivos pueden participar de cuanto Comité o Comisión se conforme a lo interno del Banco y su ausencia tampoco es sinónimo de desconocer los temas corporativos, es más bien de cómo se gestiona.”

Ahora bien, en lo que se refiere a la remuneración de los funcionarios que sean integrantes de órganos colegiados pertenecientes a instituciones u órganos que operen en competencia, aplica lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración pública, el cual establece un tope a ese tipo de remuneraciones. El texto de esa norma es el siguiente:

“Artículo 44- Límite a las remuneraciones totales de las instituciones y los órganos que operen en competencia. La remuneración total de los funcionarios y los directivos que brindan sus servicios en las instituciones u órganos que operen en competencia no podrá superar el equivalente a treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública. Adicionalmente, la remuneración total se fundamentará en un estudio técnico de mercado que la entidad deberá presentar al menos una vez al año a la Contraloría General de la República y a la Comisión de Control de Ingreso y Gasto Público de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica.

(Así adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018).” (El subrayado es nuestro).

Aparte de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el límite máximo al que hace referencia la norma recién transcrita no excluye la aplicación de cualquier otra norma que establezca un número máximo de sesiones remunerables por mes a favor de una misma persona.

Asimismo, debemos señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34, inciso 7), de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, n.° 1644 de 26 de setiembre de 1953, los Bancos del Estado pueden crear las comisiones permanentes o temporales que estimen necesarias para su adecuado funcionamiento; sin embargo, la posibilidad de remunerar mediante dietas a los integrantes de esas comisiones dependerá de la situación específica de cada uno de ellos y de las disposiciones que rijan los órganos colegiados que lleguen a crearse.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo quinto del artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la competencia para definir cuántos órganos colegiados de entes y empresas de la Administración Pública puede integrar una misma persona se encargó a la Contraloría General de la República, pues si bien esa norma estableció un máximo de tres, también facultó al órgano contralor para autorizar un número mayor cuando así lo requirieran razones de interés público.

2.- Con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se adicionó el artículo 43 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, norma en la cual se estableció que, en el caso de la participación en sociedades o subsidiarias, únicamente se autoriza que una misma persona integre un máximo de tres juntas directivas y dos comités.

3.- A raíz de esa nueva disposición, la Contraloría estableció que la competencia que le fue atribuida por el párrafo quinto del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública se mantiene vigente y fijó en cuatro juntas directivas y dos comités el número máximo de órganos colegiados que una misma persona puede integrar. También precisó que en el caso de sociedades o subsidiarias no podrá integrarse más de tres y que en el caso de comités el número máximo es de dos.

4.- En lo que se refiere a la remuneración de los funcionarios que sean integrantes de órganos colegiados pertenecientes a instituciones u órganos que operen en competencia, aplica lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración pública, el cual establece un tope para ese tipo de remuneraciones equivalente a treinta salarios base mensual de la categoría más baja de la escala de sueldos de la Administración Pública.

5.- El límite máximo al que hace referencia el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no excluye la aplicación de cualquier otra norma que establezca un número máximo de sesiones remunerables al mes a favor de una misma persona.

6.- Los bancos del Estado pueden crear las comisiones permanentes o temporales que estimen necesarias para su adecuado funcionamiento; sin embargo, la posibilidad de remunerar mediante dietas a los integrantes de esas comisiones dependerá de la situación específica de cada uno de ellos y de las disposiciones que rijan los órganos colegiados que lleguen a crearse.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador

JCMM/mmg

C-214-85

BANCO DE COSTA RICA. APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 43 Y 44 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. PARTICIPACIÓN EN JUNTAS DIRECTIVAS Y COMITÉS. LÍMITES DE INTEGRACIÓN.

El Banco de Costa Rica nos planteó una consulta relacionada con la interpretación de los artículos 43 y 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, reformada, entre otras, por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018, y sobre la relación de esas normas con el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004.

Las consultas específicas que se nos formularon fueron las siguientes:

“1. Participación en varias juntas directivas:

1.1. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR conformar ese órgano colegido y hasta tres juntas directivas adicionales de sus subsidiarias (artículo 43 de la Ley No 2166)?

1.2. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR integrar más de tres juntas directivas de las subsidiarias del conglomerado financiero, siempre que exista un interés público, puede solicitarse la habilitación correspondiente (artículo 17 de la Ley No 8422)?

1.3. ¿Puede la integración de más de tres juntas directivas de las subsidiarias del conglomerado financiero BCR ser remunerada, siempre y cuando se respeten las limitaciones del artículo 44 de la Ley No 2166?

2. Participación en varios comités:

2.1. ¿Pueden los directores de la Junta Directiva General del BCR integrar al menos dos comités corporativos técnicos, con carácter remunerado, siempre y cuando se apliquen las restricciones del artículo 44 de la Ley No 2166?

Esta Procuraduría, en su dictamen C-214-2020, del 8 de junio del 2020, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda, arribó a las siguientes conclusiones: