Dictamen : 215 - del 08/06/2020

08 de Junio del 2020

C-215-2020

Señor

Manuel González Cabezas

Auditor General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S. D.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AG-281-2019, de 22 de noviembre de 2019, por medio del cual nos consulta sobre la procedencia de que personas que tienen puestos estructurales jerárquicos participen en las negociaciones de las convenciones colectivas.

I. ALCANCES DE LA CONSULTA

Nos indica que la consulta que nos plantea está relacionada directamente con las potestades fiscalizadoras de la auditoría interna. Señala además que dicha consulta se realiza con el fin de aclarar o ampliar lo dispuesto en el dictamen C-029-2004 del 26 de enero del 2004 pues, a su juicio, ese pronunciamiento podría haberse visto afectado por la reforma operada por la ley n.° 9343 de 25 de enero del 2016, conocida como “Reforma Procesal Laboral”, a los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo.

Considera que en el caso de los directores o subdirectores que menciona el artículo 689 citado, debe interpretarse como una nomenclatura de clase ancha. Indica que corresponde a la institución respectiva determinar cuál personal pertenece a esa categoría.

Sostiene que la exclusión convencional tiene que ver con la participación directa e indirecta en la negociación de la convención, pues existen puestos jerárquicos y asesores que pueden incidir en la toma de decisiones. Señala que un ejemplo de ello es el caso de los auditores, los cuales no participan en la negociación colectiva, pero podrían influir en las personas que toman las decisiones finales debido a la fiscalización que realizan.

Afirma que, aplicando un criterio restrictivo, la exclusión convencional, a su juicio, aplicaría al Departamento de Recursos Humanos, a la Asesoría Legal y a la Dirección Financiera de cada institución, pues en dichos departamentos se desempeñan cargos que por la naturaleza de las funciones y tareas habituales les obliga a asesorar, de manera directa o indirecta, sobre aspectos de la negociación.

Considera que resulta improcedente que las personas que laboran en dichos departamentos se beneficien de la convención colectiva. Sostiene que esas personas tampoco podrían abstenerse o inhibirse de asesorar, pues resultaría contrario al deber de probidad, puesto que antes del interés personal debe prevalecer el interés público.

Sostiene que a pesar de lo indicado, subsisten algunas dudas en relación con el artículo 689 del Código de Trabajo, por lo que nos plantea las siguientes consultas:

“1) ¿Los directores y subdirectores abarcan solo a los que tengan esa nomenclatura genérica?

2) ¿Los directores y subdirectores comprenden a toda la clase de titular subordinado que ocupen puestos que estén en ese rango jerárquico sin distinción en cuanto al área en que se desempeñan? Es decir, abarca a los Directores y Subdirectores de área sean estos financieros, recursos humanos, legal, y demás.

3) ¿La restricción comprende a los Directores y Subdirectores hayan o no participado en la negociación?

4) ¿La restricción comprende a los Directores y Subdirectores que no participan en la negociación pero que por su rango natural influyen o emiten criterios técnicos (Recursos Humanos, por ejemplo), legales (Director y Subdirector lo mismo que asesores de Junta Directiva) o financieros ya que por la naturaleza propia de sus funciones deben imperativamente asesorar en cada una de esas materias?

5) El solo hecho de asesorar a la representación negociadora lo excluye de los beneficios otorgados al amparo de una Convención Colectiva.

6) ¿Se puede homologar "encargadas de la gestión de ingresos o egresos públicos" con Titulares subordinados de áreas financieras y de presupuesto?”

II.- SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS AUDITORÍAS INTERNAS

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) permite que los auditores internos puedan realizar consultas directamente a esta Procuraduría; sin embargo, esa facultad no es irrestricta, pues tanto de esa norma, como de nuestra jurisprudencia administrativa, se derivan una serie de requerimientos para el ejercicio de dicha atribución.

El primero de esos requisitos consiste en que la consulta sea planteada por la persona que ocupe el cargo de mayor jerarquía en las unidades o direcciones de auditoría, lo que excluye las consultas formuladas por cualquier otro funcionario subordinado. En este sentido, cuando el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica se refiere a los auditores internos, debe entenderse que hace alusión al superior jerárquico de las auditorías internas. (Dictamen C-013-2009 del 26 de enero del 2009).

Hemos indicado además que la materia consultable por parte de los auditores internos se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar debe estar referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del órgano o del ente que controla y del cual forma parte. Por ello, es necesario que se acredite esa relación o ligamen cuando se nos plantea una consulta.

Así las cosas, las consultas realizadas por la auditoría interna deben ser planteadas por el jerarca de la auditoría y necesariamente estar ligadas al contenido y objetivos de su plan de trabajo, pues esto nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría, así como la relación existente entre lo consultado y el plan de trabajo que se está aplicando. (Dictámenes C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-197-2019, de 08 de julio de 2019, C-181-2019, de 25 de junio de 2019, C-039-2020 de 4 de febrero de 2020, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020, y C-189-2020, del 25 de mayo de 2020).

Igualmente, según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, es lógico entender que la facultad de consultar debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos sobre distintas materias. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor podría poner en duda la relación de la consulta formulada con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente. (Dictamen C-172-2019, del 19 de junio del 2019).

En esa misma línea, hemos sostenido que las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias, deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, exceptuando el de aportar el criterio legal sobre el tema consultado. Reiteramos que dentro de esos requisitos de admisibilidad tenemos que las gestiones consultivas que se dirijan a ésta Procuraduría deben plantearse en términos generales y abstractos, sin referirse a casos concretos, ni pueden pretender la revisión de la legalidad de actos administrativos, pues ello implicaría trasladar a la Procuraduría la función propia de la Administración activa de tomar decisiones sobre asuntos específicos, lo que implicaría asumir competencias que no nos corresponde ejercer. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-194-1994, de 15 de diciembre de 1994, OJ-005-1998, de 27 de enero de 1998, OJ-017-2002, de 1 de marzo de 2002, C-021-2006, de 20 de enero de 2006, C-026-2015, de 17 de febrero de 2015, C-042-2016, de 25 de febrero de 2016, C-143-2017, de 23 de junio del 2017, C-025-2018, de 30 de enero de 2018, C-064-2018, de 4 de abril de 2018, C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018, C-271-2018, de 30 de octubre de 2018, C-007-2019, de 10 de enero de 2019, C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 C-149-2019, de 30 de mayo de 2019 y C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

También debemos recordar que de conformidad con el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica “…no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. (Dictamen C-227-2019 del 12 de agosto de 2019 y C-244-2019 del 30 de agosto de 2019).

Junto a lo anterior, resulta importante reiterar lo expuesto en nuestro dictamen C-189-2020, de 25 de mayo 2020, con ocasión de una consulta planteada por la Auditoría Interna del Ministerio de la Presidencia, en el sentido de que “…cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor”, además, agregamos que “No podemos perder de vista que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público”. (El subrayado es nuestro. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-232-2012 del 2 de octubre del 2012, C-069-2017 del 3 de abril del 2017, C-293-2017 del 11 de diciembre 2017, C-138-2018 del 14 de junio del 2018 y C-284-2018 del 12 de noviembre del 2018).

Es por lo anterior que, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías deben revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa para determinar la pertinencia y trascendencia de formular o no una nueva consulta ante este Órgano Asesor. (Al respecto pueden consultarse los pronunciamientos C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

También, interesa reiterar lo dispuesto en el dictamen C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, en el sentido de que los dictámenes que emita la Procuraduría General por consulta directa de los auditores internos no vinculan al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no podría tener por finalidad vincular al jerarca de la Administración activa del cual dependen orgánicamente y, por esa misma razón, los auditores no están habilitados para solicitar la reconsideración del dictamen requerido por ellos. (En igual sentido ver C-032-2020, del 31 de enero de 2020 y C-053-2020, del 17 de febrero de 2020).

Bajo esa misma línea, resulta necesario precisar, tal y como los hicimos en el dictamen C-042-2015 de 2 de marzo de 2015, que tampoco podría un auditor solicitar la revisión de un dictamen pues “… pedir la revisión de un dictamen de la Procuraduría General es para todos los efectos prácticos, lo mismo que requerir su reconsideración” (En igual sentido véanse los dictámenes, C-048-2018 de 9 de marzo de 2018, C-342-2019 de 21 de noviembre de 2019, C-036-2020 de 6 de febrero de 2020, y C-121-2020 de 3 de abril del 2020).

En este caso, la consulta que se nos plantea no indica ni justifica cual es la relación directa entre lo cuestionado y el cumplimiento de los objetivos y fines del plan de trabajo de la auditoría. Únicamente señala que la consulta tiene relación con las “potestades fiscalizadoras y con el ejercicio de las competencias de esa Auditoria Interna”, sin que pueda este Órgano Asesor precisar o inferir el ligamen entre la consulta y los asuntos de fondo contemplados en el plan de trabajo de la auditoría.

Es importante reiterar que la única forma que tiene la Procuraduría para comprobar que una consulta está ligada al ejercicio de las competencias de la auditoría interna es que quien la plantea demuestre que lo cuestionado se requiere para algún estudio o informe que se encuentre en curso y que conste en el plan de trabajo de la auditoría. Por ello, acreditar esa relación constituye un requisito de admisibilidad que lamentablemente no se cumple en este caso, por lo que la consulta resulta inadmisible.

III. - ANTEDEDENTES DE ÉSTA PROCURADURÍA SOBRE EL TEMA EN CONSULTA

Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado anterior, debemos indicar que esta Procuraduría, en su dictamen C-018-2020 del 22 de enero de 2020, dirigido precisamente al Banco Popular, se pronunció sobre un tema relacionado con la consulta que nos ocupa, por lo que remitimos al señor auditor a lo expuesto en ese pronunciamiento. La conclusión a la que arribó dicho dictamen fue la siguiente:

“Al haber optado el legislador nacional por enunciar los funcionarios gobernantes y demás servidores públicos que participan de la “gestión pública”, y que por ende, están excluidos de sindicalizarse y de celebrar convenciones colectivas en el Sector Público (arts. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y artículos 683, 689 y 691 del Código de Trabajo vigente) y siendo que conforme a los criterios orientadores e interpretativos extraíbles del Convenio 151 de la OIT, toda interpretación en esta materia debe ser restrictiva, estimamos que no resulta procedente ampliar mediante interpretación analógica los cargos excluidos de la negociación de convenciones colectivas y de sus beneficios, por tratarse de materia odiosa que restringe libertades públicas; por lo que se entiende que el listado de cargos que detallan los artículos 683 y 689 del Código de Trabajo, constituye un numerus clausus, salvo otras restricciones establecidas por leyes específicas o especiales. Será entonces con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 112, inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública y la remisión que éste hace a los ordinales 683 y 689 del Código de Trabajo vigente, que deberá de determinarse, por parte de las Administraciones activas y en última instancia, por los jueces encargados de juzgar las controversias que sobre esta materia surjan, qué funcionarios están o no excluidos de las convenciones colectivas, atendiendo las especiales circunstancias de los puestos involucrados. Estese la Administración conforme a lo indicado en los dictámenes C-244-2018 de 21 de setiembre de 2018, C-274-2018 y C-276-2018, de 05 de noviembre de 2018, estos últimos.”

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la consulta que se nos plantea resulta inadmisible, pues la auditoría no acreditó la relación directa entre lo cuestionado y el cumplimiento de los objetivos y fines de su plan de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, se hace referencia al dictamen C-018-2020 del 22 de enero del 2020, el cual tiene relación con el tema que interesa al consultante.

Cordialmente,

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg