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Dictamen : 353 - del 26/11/2019
26 de noviembre del 2019
C-353-2019
Ingeniero
Rodolfo Méndez Mata
Ministro
Ministerio de Obras Públicas y Transportes
(MOPT)
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos
referimos a su oficio número 20180991 de fecha 05 de febrero de 2018, por medio del
cual el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ingeniero German
Valverde González, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación
con la siguiente interrogante:
“¿Resulta
factible aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de
Servicio Civil y su respectivo transitorio, para convertir los puestos de
Gerencia del Consejo Nacional de Vialidad en cargos de confianza?”
I.-
SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:
De
previo a emitir nuestro criterio, es importante aclarar que de conformidad con
lo dispuesto en el ordinal 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República (Ley N° 6815), así como la jurisprudencia administrativa, los Jerarcas
de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría, siempre que acompañen dicha solicitud con
la opinión de la asesoría legal respectiva.
En cumplimiento de lo establecido en el numeral citado, la consulta se
acompaña del criterio N° DAJ-2018-474 de fecha 5 de febrero de 2018, emitido
por el Licenciado Ronald Muñoz Corea, Director Jurídico de la Dirección de
Asesoría jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
En dicho documento se precisa que, a la luz de los dictámenes emitidos
tanto por esta Procuraduría como por la Dirección General de Servicio Civil, se
tiene que los cargos de directores o directores generales a que refiere el
inciso g) del artículo 4 del Estatuto del Servicio Civil, está referido a los
que tengan una relación de subordinación directa e inmediata con el Ministro o
Viceministros, cuya labor sea indispensable para que estos puedan cumplir con
sus proyectos políticos y planes, sin que tales funcionarios se constituyan en
un obstáculo para ello.
Aunado a lo expuesto, refiere que según lo dispuesto en el numeral 3 de
la Ley 7798 “Ley de Creación del Consejo Nacional de Vialidad”, el Consejo es
un órgano con desconcentración máxima, con personalidad jurídica instrumental y
presupuestaria, para administrar el fondo de la red vial nacional, así como
para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus
funciones. Igualmente, el citado artículo determinó que el Consejo está
administrado por un Consejo de Administración, el cual conforme lo regulado en
el ordinal 5 inciso j) del mismo cuerpo normativo, tiene dentro de sus
atribuciones “suscribir los contratos de trabajo”.
Continúa manifestando que, en lo que atañe a las relaciones de servicio,
la máxima jerarquía de ese órgano la ostenta el Consejo de Administración, tema
respecto al cual no merece la pena profundizar por cuanto es un aspecto que no
ofrece cuestionamiento o discusión.
Por otra parte, indica que según lo dispuesto en el numeral 7 inciso a)
de la Ley 7798, el Ministro de Obras Públicas y Transportes es un miembro del
Consejo de Administración y ocupa la Presidencia de ese órgano colegiado; sin
embargo, si bien existe una unión personal entre la presidencia del Consejo de
Administración y la jerarquía superior del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, reitera, el jerarca del Consejo Nacional de Vialidad es el citado
Consejo de Administración. En consecuencia, los funcionarios que ocupan los
cargos de gerencia tienen una relación de subordinación con el Consejo de
Administración como tal y de manera directa e inmediata, tal relación la tienen
con la Dirección Ejecutiva de ese órgano.
De acuerdo con lo expuesto, concluye
que no resulta factible convertir las plazas de gerencia del Consejo Nacional
de Vialidad en puestos de confianza.
En este contexto y al cumplir esta consulta con los
parámetros de admisibilidad, se procede a emitir el criterio por parte de esta
Procuraduría, no sin antes recordar que de conformidad con lo establecido en
nuestra Ley Orgánica, las consultas presentadas ante este Órgano Superior
Consultivo no pueden referirse a situaciones que versen sobre casos concretos e
individualizables, sino que deben de aludir a cuestiones jurídicas de carácter
general; lo anterior, a fin de no atribuirnos, con la emisión del dictamen,
funciones que son competencia exclusiva de la Administración Activa.
Finalmente, se debe advertir que mediante el oficio
AFP-3309-2019 del 24 de octubre del 2019, ésta Procuraduría confirió audiencia
a la Dirección General de Servicio Civil sobre la consulta en estudio; siendo
que, a través del oficio DG-OF-739-2019 del 11 de noviembre del 2019, el
Director General, señor Alfredo Hasbum Camacho, realizó un análisis general
sobre lo consultado, basado en nuestra jurisprudencia administrativa
(Dictámenes C-196-98 del 24 de setiembre de 1998 y C-051-2007 del 22 de febrero
del 2007), así como sus propios criterios y la naturaleza jurídica del CONAVI,
para concluir lo siguiente:
“Según lo
expuesto, debe indicarse que legalmente se estableció que, la figura del
Director Ejecutivo del Consejo Nacional de Vialidad, debe ser nombrado por el
Consejo de Administración y rinde cuentas a su superior jerárquico, sea, dicho
Consejo; no ante el jerarca ministerial; por ende no le resulta aplicable, la
declaratoria de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g)
del Estatuto de Servicio Civil, ya que el Director Ejecutivo no depende
directamente del Ministro o Viceministro respectivo.”
No obstante, conforme se observa de su conclusión se
limitó a estudiar el caso del Director Ejecutivo del CONAVI, a pesar que la
consulta se enfocó, en términos generales, a los puestos de gerencia del
mencionado Consejo.
II. SOBRE LA
NORMATIVA APLICABLE:
Con la finalidad de dejar previamente establecida la base
normativa sobre la cual se fundamenta este criterio -ello con el ánimo de
facilitar la comprensión y solución del tema consultado-, es fundamental
transcribir los numerales de interés para la contestación de la única
interrogante, a saber:
A.- De la Ley N° 1581 del
30 de mayo del 1953 y sus reformas, denominado “Estatuto de Servicio Civil”.
Adicionado el siguiente inciso incluyendo su transitorio, por la Ley No.7767 de
24 de abril de 1998:
" Artículo 4º.- Se considerará que sirven
cargos de confianza:
[...]
g) Los cargos de directores, subdirectores,
directores generales y subdirectores generales de los ministerios, así como los
de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas
dependientes de los ministros o viceministros.
Queda entendido que estos funcionarios deberán
cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de
carácter técnico.[1]
Transitorio al inciso g)
Las personas citadas en el inciso anterior, que
actualmente desempeñan el puesto en propiedad, permanecerán en sus puestos
hasta que cese su relación laboral, ya sea por renuncia, despido, jubilación o
reorganización. Una vez vacante, el Servicio Civil deberá elaborar la
correspondiente resolución declarando el puesto como puesto de confianza. Se
exceptúan de lo anterior los cargos de directora(o) general de Presupuesto
Nacional, tesorero nacional y subtesorero, de conformidad con los artículos 177
y 186 de la Constitución Política.[2]
B.- De la Ley N° 7798 del 30 de
abril de 1998, Ley de Creación del Consejo de Vialidad (CONAVI):
“ARTÍCULO 3.-
Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima,
adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá
personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo
de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos
necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente
ley. Este Consejo será administrado por el Consejo de Administración, integrado
conforme al artículo 5 siguiente.”
“ARTÍCULO 5.-
El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad tendrá las
siguientes atribuciones:
a) Aprobar la
regulación interna de la organización y modificarla cuando sea conveniente.
[…]
c) Nombrar y remover al Director Ejecutivo
y al auditor de las auditorías técnica, contable y financiera, por mayoría de
dos tercios de la totalidad de sus miembros, por lo menos.
[…]
j) Suscribir
los contratos de trabajo y los de obra, suministros y servicios y ejercer la
fiscalización que proceda.
k) Propiciar
la capacitación de su personal…”
“ARTÍCULO 7.-
El Consejo de Administración del Consejo Nacional de Vialidad estará integrado
de la siguiente forma:
a) El
Ministro de Obras Públicas y Transportes, quien será el Presidente.
b) Dos
representantes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes
c) Un
representante de las municipalidades, a propuesta de la Unión Nacional de
Gobiernos Locales.
d) Un
representante de la Asociación de Carreteras y Caminos de Costa Rica.
e) Dos
representantes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la
Empresa Privada, afines al transporte de personas y mercadería, a criterio de
la Unión citada.
Los miembros
de cada una de estas organizaciones serán nombrados por el Ministro de Obras
Públicas y Transportes de ternas presentadas para cada cargo, por las
organizaciones respectivas, según el procedimiento que defina el reglamento de
esta ley.”
“ARTÍCULO
14.- El Director Ejecutivo será contratado por el Consejo de Administración
mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión ante este.”
C.- Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Nacional de Vialidad N° 27099-MOPT de
fecha 12 de junio de 1998:
“Artículo
3°-Naturaleza del órgano. El CONAVI es un órgano con desconcentración máxima,
adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El ejercicio de su
competencia estará regido por lo que se dispone en el artículo 83 de la Ley
General de la Administración Pública.[3]”
“Artículo
4°-Administración del CONAVI. El CONAVI será administrado por un Consejo de
Administración, integrado de conformidad con las reglas que se indican en el
artículo siguiente.”
“Artículo
8°-Nombramiento del Director. El Director Ejecutivo será nombrado por el
Consejo de Administración, previo concurso de antecedentes.”
“Artículo
10.-Relación jerárquica. Respecto del Consejo de Administración, el Director
Ejecutivo se encuentra sujeto a una relación jerárquica propia en los términos
de los artículos 101[4], siguientes
y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.”
III. SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSEJO
NACIONAL DE VIALIDAD (CONAVI):
De previo a entrar a analizar el
tema consultado, consideramos importante, en primer orden, retomar la
naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Vialidad (en adelante el Consejo o
CONAVI). En ese sentido, ya esta Procuraduría General ha emitido criterio en
reiteradas ocasiones. Así, en el dictamen N° C-187-2001 de fecha 29 de junio
del 2001, determinó:
“El CONAVI fue creado por Ley N° 7798 del 30 de
abril de 1998 (la cual entró en vigencia desde el 29 de mayo del mismo año),
como órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, cuya función es dirigir y ejecutar los programas de conservación y
construcción de la red vial nacional, así como velar por la conservación de las
carreteras, calles y puentes de la red vial nacional. A este órgano, se le dotó de personalidad jurídica
"instrumental" para la administración del fondo de la red vial
nacional, que se maneja al margen de la presupuestación general del Estado.
El Consejo Nacional de Vialidad, a pesar de su
"personalidad jurídica instrumental", permanece incrustado dentro de
la organización del Poder Ejecutivo, gozando entonces de potestad reglamentaria
ejecutiva, como también interior, para el mejor funcionamiento de sus
despachos. En resumen, el CONAVI, es un órgano inferior adscrito al Ministerio
de Obras Públicas y transportes, el cual goza de una competencia exclusiva.”
En ese mismo orden de ideas, este
Órgano Asesor mediante dictamen N° C-028-2018 de fecha 31 de enero del 2018,
indicó:
“El artículo 3 de la ley n.° 7798 ya citada,
dispone que el CONAVI es un órgano con desconcentración máxima, adscrito al
Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Además, señala que el Consejo goza
de personalidad jurídica instrumental y presupuestaria para administrar el
Fondo de la red vial nacional, así como para suscribir los contratos y
empréstitos necesarios para el ejercicio de sus funciones, de conformidad con
dicha ley.
Por lo anterior, es posible afirmar que la
personalidad jurídica instrumental otorgada al CONAVI constituye un instrumento
para la administración del Fondo de la red vial nacional y para la suscripción
de contratos y empréstitos. No se
extiende a otros ámbitos del accionar del Consejo.
Aun cuando el CONAVI goza de personalidad jurídica
instrumental, mantiene su condición de órgano, lo que lo diferencia de los
entes públicos, personas jurídicas. Estos últimos no están sometidos a una
relación de jerarquía, de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección,
incompatible con la dependencia jerárquica y que implica una relación de
confianza, lo que permite que el ente no forme parte de la organización ministerial
y que posea autonomía orgánica. En consecuencia, la personalidad instrumental
no permite considerar que opere un fenómeno de descentralización y que, por
ende, se esté ante una persona jurídica independiente del Estado. Es por ello
que el órgano con personalidad jurídica instrumental sigue integrando la
Administración Central, en este caso, como órgano del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes.”
De esta forma, el CONAVI es un órgano
con desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, cuya función es dirigir y ejecutar los programas de conservación y
construcción de la red vial nacional, así como velar por la conservación de las
carreteras, calles y puentes de la red vial nacional. Este órgano, a pesar de
que por ley se le dotó de personalidad jurídica "instrumental" para
la administración del fondo de la red vial nacional, sigue integrando la
Administración Central, en este caso, como órgano del Ministerio de Obras
Públicas y Transportes.
No obstante, cabe advertir -tal y como
se desprende de la normativa aplicable-, que si bien el CONAVI se encuentra en
dependencia orgánica para con el MOPT, precisamente por su condición de órgano
de desconcentración máxima, su administración corresponde al Consejo de
Administración, lo cual viene dado por ley:
“Créase el Consejo
Nacional de Vialidad, órgano con desconcentración máxima, adscrito al
Ministerio de Obras Públicas y Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica
instrumental y presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial
nacional, así como para suscribir los contratos y empréstitos necesarios para
el ejercicio de sus funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo
será administrado por el Consejo de Administración, integrado conforme al
artículo 5 siguiente” (artículo 3 de la
Ley N° 7798).
“Artículo
4°-Administración del CONAVI. El CONAVI será administrado por un Consejo de
Administración […]” (Reglamento N°
27099-MOPT de fecha 12 de junio de 1998).
Dicho Consejo de Administración, es
quien se encarga de aprobar la regulación interna de la organización y
modificarla cuando sea conveniente; así como suscribir los contratos de trabajo
y los de obra, suministros y servicios y ejercer la fiscalización que proceda.
(al respecto, véanse lo incisos a) y j) del numeral 5 de la Ley N° 7798).
En este
contexto, el CONAVI es un órgano máximamente desconcentrado del Ministerio de
Obras Públicas y Transportes y su administración compete al Consejo de
Administración. Además, dicho Consejo cuenta con la figura del Director
Ejecutivo que es contratado por el Consejo de Administración mediante concurso
de antecedentes y responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación
jerárquica propia en los términos de los artículos 101, siguientes y
concordantes de la Ley General de la Administración Pública. –artículo 14 de la
Ley 7798 y numerales 8 y 10 del Reglamento 27099-MOPT-[5]
IV. SOBRE EL FONDO:
Concretamente la consulta que se nos plantea está orientada a que se
defina si resulta factible aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 4
del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, para convertir los
puestos de Gerencia del Consejo Nacional de Vialidad en cargos de confianza.
Para iniciar con nuestro análisis, es conveniente advertir, conforme se
precisó en el dictamen C-304-2018 del 5 de diciembre de 2018, que si bien es
cierto con fundamento en lo dispuesto por los artículos 140.1 y 192 de la
Constitución Política, podrían establecerse excepciones al régimen estatutario
que encuentra desarrollo en diversos cuerpos normativos, dejando a la ley
–formal y material- (reserva absoluta de ley en la materia), dicha exclusión
solo se da en casos muy calificados (Dictamen C-271-2009, de 2 de octubre de
2009).
Así, esta Procuraduría General ha indicado, reiteradamente, que para que
un puesto del Poder Ejecutivo pueda considerarse excluido del Régimen de mérito
es necesario que una norma de rango legal, o superior, así lo disponga de manera
expresa (Dictámenes C-028-97, de 17 de febrero de 1997 y C-144-2008, de 5 de
mayo de 2008), y partiendo que la Constitución Política establece, como
principio general, la inclusión de todos los servidores del Estado en el
régimen estatutario (arts. 140, inciso 1 -a contrario sensu-, 2; 191 y 192
del Texto Fundamental), hemos insistido en que las excepciones referidas a la
exclusión de dicho régimen deben ser interpretadas, consecuentemente, en
sentido restrictivo -jamás extensivo- y con estricto apego a la normativa
constitucional (Ver en ese sentido el Dictamen C-102-91 del 18 de junio de
1991. En sentido similar los dictámenes C-182-2002 de 15 de julio del 2002;
C-075-2010 de 21 de abril del 2010; C-314-2015 de 20 de noviembre de 2015,
C-036-2018 del 21 de febrero del 2018 y C-304-2018 del 5 de diciembre de 2018.
Así como el pronunciamiento OJ-101-2008 de 13 de octubre de 2008).
Realizada la anterior
precisión, debemos también indicar que de una revisión del Manual de organización y
funciones del CONAVI, aprobado en la Sesión Ordinaria No.1443-17 del 04 de
Setiembre de 2017 del Consejo de Administración del Consejo; instrumento de
observancia general, donde consta la estructura orgánica con los diferentes
niveles jerárquicos que conforman el CONAVI, se logra identificar con claridad
las funciones y responsabilidades de cada una de las unidades organizativas de
ese órgano.
Tal y como se desprende de su contenido “Este manual organiza y codifica las funciones que fueron asignadas a
las unidades organizativas descritas en el documento “Reorganización integral
del CONAVI”, elaborado por la Dirección de Planeamiento y Control (actualmente
Dirección de Planificación Institucional); en el año 2010, como fundamento para
la reorganización llevada a cabo…”, cuyo objetivo
es: “presentar una visión de conjunto de
la organización, suministrando en forma ordenada la información básica de la
organización y precisando las funciones asignadas a las unidades organizativas
como una referencia obligada para lograr el aprovechamiento de los recursos y
el desarrollo de las funciones encomendadas a cada una y a la institución en
general.” (Ver el Manual de organización y funciones del CONAVI que
consta en su página web, concretamente en el apartado “marco institucional
normativo”)
Es
dable destacar también que, de su organigrama se extrae que las unidades organizativas que forman el CONAVI, según el
último organigrama aprobado por Mideplan, mediante oficio DM-254-17 del 02 de
mayo de 2017, son las siguientes:
“Consejo de Administración
Secretaría de
Actas
Auditoría
Interna
Comunicación e
Imagen
Contraloría de
Servicios
Dirección Ejecutiva
Dirección de
Planificación Institucional
Departamento de
Planificación Estratégica
Departamento de
Seguimiento y Evaluación
Departamento de
Análisis Administrativo
Unidad de
Administración de Sistemas de Información
Unidad de
Control Interno
Gerencia de Gestión de Asuntos Jurídicos
Dirección de
Gestión de Asuntos Judiciales y Reclamos
Dirección de
Gestión de Contratos
Gerencia de Contratación de Vías y Puentes
Dirección de
Costos de Vías y Puentes
Departamento de
Costos
Departamento de
Reajustes y Reclamos
Dirección de
Diseño de Vías y Puentes
Departamento de
Diseño de Puentes
Departamento de
Diseño de Vías
Departamento de
Gestión Socio-Ambiental
Departamento de Gestoría Vial
Dirección de Contratación
de Vías y Puentes
Departamento de
Licitaciones
Departamento de Reclamos
Administrativos
Unidad de Registros
Especiales de Contratación.
Gerencia de Construcción de Vías y Puentes
Direcciones de Proyectos
Departamento de
Verificación de la Calidad.
Gerencia de Conservación de Vías y Puentes
Departamento de
Verificación de la Calidad
Direcciones Regionales
Gerencia de Gestión de Adquisición y Finanzas
Dirección de Finanzas
Departamento de Tesorería
Departamento de
Contabilidad
Departamento de Formulación
Presupuestaria
Departamento de Ejecución Presupuestaria
Dirección de Proveeduría
Departamento de
Programación y Control
Departamento de
Contrataciones
Departamento de Suministros
Departamento de
Almacenamiento y Distribución
Unidad de Servicios
Generales
Unidad de Archivo
Institucional
Dirección de Servicios al
Usuario y Recaudación
Departamento de Pesos y
Dimensiones
Departamento de
Administración de Peajes
Dirección de Gestión del
Recurso Humano
Departamento de
Administración de Personal
Unidad de Desarrollo del
Talento Humano
Unidad de Relaciones
Laborales
Unidad de Salud Ocupacional
Dirección de Tecnologías de
la Información
Departamento de Base de
Datos
Departamento de Gestión de
Proyectos de Software
Departamento de Gestión de
Servicios
UE Programa de
Infraestructura de Infraestructura Vial (PIV-1).
UE Ruta Nacional N°32
UE Programa de Obras
Estratégicas de Infraestructura Vial
Área Técnica
Área Administrativa
Financiera
UE Proyecto del Puente
Binacional Sobre el Río Sixaola
UE Corredor Vial San
José-San Ramón” (Ver el citado Manual que consta en la página web del CONAVI,
concretamente en el apartado “marco institucional normativo”) (El resaltado no
es del original)
En tal sentido, de las unidades organizativas que forman el CONAVI se desprende
con total claridad que existen 5 gerencias, con sus respectivos puestos de
gerentes que son los que nos ocupan en esta consulta, cuya autoridad jerárquica
es el Director Ejecutivo; es decir, responden a la Dirección Ejecutiva. En
consecuencia, no existe una relación jerárquica inmediata y directa con el
Ministro del MOPT y por ende no se podría aplicar lo dispuesto en el inciso g)
del ordinal 4 del Estatuto de Servicio Civil.
Además, esa
norma solo aplica con respecto a los cargos del más alto nivel de dirección,
como podría ser el “Director Ejecutivo del CONAVI”, que ya de por sí está
excluido del régimen de méritos y es contratado por el Consejo de
Administración mediante concurso de antecedentes y responderá por su gestión
ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los
artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración
Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10 del Reglamento
27099-MOPT.
Sumado a lo
anterior, de la revisión integral del Manual de organización y funciones del
CONAVI, así como de las normas que lo rigen (detalladas en el apartado II
denominado sobre la normativa aplicable), en atención a su naturaleza jurídica
-apartado III- y la información suministrada por el consultante en los
antecedentes de esta gestión, no se observa que el régimen jurídico aplicable a
los puestos gerenciales, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles
con la cobertura del Régimen de Servicio Civil como actualmente se encuentran,
para que se justifique de algún modo su eventual exclusión de este.
En todo caso, desde este momento se aclara que es responsabilidad de la
administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica del
tema consultado, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil,
tal y como, desde nuestro dictamen C-196-98 del 24 de setiembre de 1998, lo
indicamos de forma expresa:
“… mediante un dictamen de carácter técnico-jurídico de este Órgano
Consultivo, resulta imposible precisar concretamente cuáles de los cargos
ubicados en los altos niveles de los Ministerios son los que deben entenderse
excluidos del Régimen de Servicio Civil por la norma en análisis; o sea, cuáles
son los que encasillan dentro de los conceptos de ‘directores’ y ‘directores
generales’ (cuyo significado literal –según lo dicho– resulta insuficiente para
definir la exclusión hecha por el legislador).
De modo que lo único que puede hacerse por este medio es dar los
lineamientos generales que sirvan de base a la Dirección General de Servicio
Civil para que ésta, en uso de sus competencias en materia de administración de
personal, defina en última instancia qué cargos son los que cabe declarar como
de confianza y cuyos titulares, por ende, queden sujetos al libre nombramiento
y remoción.”
Por su parte, en el dictamen C-051-2007 de 22 de febrero de 2007, se
analizó el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil y su
transitorio, fijándose algunos lineamientos generales, emitidos tanto por la
Dirección General de Servicio Civil, como por esta Procuraduría que resultan
útiles para abordar el tema consultado. En lo de interés se dispuso:
“En ese sentido, es importante tener en cuenta, en
primer lugar, que sólo pueden ingresar a esa categoría aquellos cargos que
dependan directamente del Ministro o Viceministro respectivo. Sobre ese tema,
la Dirección General de Servicio Civil, en el oficio AJ-353-98, emitido por su
Asesoría Jurídica el 18 de junio de 1998, indicó lo siguiente:
“… la norma en estudio sí contiene un muy importante
criterio interpretativo, cuando establece que dichos cargos deben depender
–directa e inmediatamente especificaríamos nosotros conforme al espíritu de la ley–
de la autoridad del respectivo ministro o viceministro según sea el caso, y
esto creemos que es como consecuencia de la índole jerárquica o por otra
potestad legalmente establecida, lo cual nos brinda una clara idea del fin
teológico de la norma, cual es que los puestos de la más alta jerarquía dentro
de la estructura orgánica del ministerio, incluyendo a los máximos jerarcas de
las oficinas desconcentradas, descentralizadas o adscritas y que son los
responsables directos ante el Ministro o Viceministro, sean de confianza y no
de carrera como habían venido siendo anteriormente”. (Sobre este punto, también
pueden consultarse los oficios de la Asesoría Jurídica de la Dirección General
de Servicio Civil n.° AJ-262-2000 del 20 de julio de 2000 y el AJ-492-2001 del
3 de setiembre de 2001).
Ese mismo requisito de la dependencia
directa del Ministro o Viceministro para que un puesto de Director pueda ser
declarado de confianza, fue reiterado por esta Procuraduría en el dictamen
C-196-98 mencionado:
“… se sobreentiende que los titulares de esos
cargos que en virtud de la adición a la ley deben ser declarados de confianza,
aunque el texto legal no sea lo suficientemente claro, tienen que estar
directamente subordinados a los ministros o viceministros del ramo de que se
trate”.
Otro requisito para que un cargo de
Director sea catalogado de confianza en los términos en que lo prevé el
artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, es que se trate de un
cargo a plazo indefinido. Lo anterior
porque el nombramiento en un cargo al cual la ley le ha fijado un plazo,
supone la estabilidad del funcionario que lo ocupa durante el plazo de
nombramiento, estabilidad que sería contradictoria con el libre nombramiento y
remoción que conllevan los cargos a los cuales se les aplica el artículo 4
inciso g) mencionado. Sobre ese punto
hemos indicado:
“… no podrían considerarse regidos por la
disposición contenida en el inciso g) de repetida cita (y por ende sujetos a la
libre remoción), los llamados ‘funcionarios de período’; o sea, quienes ocupen
cargos, también de nivel superior, pero con la particularidad de que la ley que
rige al organismo de que se trate, en forma expresa fija un período de duración
para quien lo dirige”. (Dictamen C-196-98 mencionado).
Finalmente, otro requerimiento para que
un cargo sea catalogado de confianza con base en la norma que hemos venido
examinando, consiste en que se trate de un cargo del más alto nivel de
dirección, de manera tal que sea importante para desarrollar el proyecto político
del gobierno. Por ello, no basta con que
quien ocupe ese cargo (atendiendo la nomenclatura interna, la costumbre, o
cualquier otra situación) sea catalogado como “director” o “director general”
para que se considere incluido dentro de los supuestos del artículo 4 inciso g)
del Estatuto de Servicio Civil, pues en ese caso, podrían excluirse del régimen
de méritos a funcionarios cuyas características no lo justifican. Del mismo modo, si se atiende solamente a la
nomenclatura del cargo, podría ser que no se cataloguen como de confianza
algunos cargos que sí son del más alto nivel de dirección.
II.- ALCANCES DEL TRANSITORIO AL INCISO G) DEL
ARTÍCULO 4 DEL ESTATUTO DE SERVICIO CIVIL
Como
ya indicamos, del planteamiento de la consulta puede deducirse que una de las
posibles dudas sobre la cual se requiere nuestro criterio, se relaciona con la
forma de proceder ante un cargo que quedó vacante después de la promulgación de
la ley n.° 7767 citada, y que fue ocupado por una persona sin que la Dirección
General de Servicio Civil lo hubiese declarado de confianza. Para solucionar el problema que genera la
situación descrita, es necesario analizar el transitorio al inciso g) del
artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil.
La primera parte de ese transitorio
indica: “Las personas citadas en el
inciso anterior, que actualmente ocupen en propiedad tales cargos, conforme al
artículo 20 del Estatuto de Servicio Civil seguirán en esa misma condición
hasta el cese de la prestación de sus servicios”. A nuestro juicio, esa disposición
se limita a proteger la
situación jurídica de los funcionarios que al momento en que se emitió la ley
n.° 7767 citada, ocupaban los cargos de Directores y Directores Generales de
los ministerios y demás órganos que se mencionan en el artículo 4 inciso g) del
Estatuto de Servicio Civil, por lo que no está relacionada con el nombramiento
en plazas vacantes efectuado después de la vigencia de esa ley.
La segunda parte del transitorio –que
es la que aquí interesa– dispone que
cuando el cargo quede vacante “… la Dirección General de Servicio Civil
elaborará la correspondiente resolución declarándolo de confianza”, con lo cual
impone una especie de condición suspensiva para la eficacia del mandato
principal. En otras palabras, establece
que los cargos a los cuales se refiere el inciso g) del artículo 4 citado, solo
serán de confianza cuando la Dirección General de Servicio Civil lo declare así
mediante la resolución correspondiente.
Con ello, es posible presumir que el legislador quiso excluir, en este
tema, cualquier decisión que no fuese estrictamente técnica.
Partiendo de lo anterior, conviene
ahora tener presentes algunas de las situaciones que podrían presentarse con
motivo de la vacancia de un puesto que, en principio, esté comprendido dentro
de los previstos en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil.
La primera de esas situaciones –que
podríamos considerar como la ideal, aunque no parece ser por la que se nos consulta–
sería que al quedar vacante un cargo de Director o Director General, la
Dirección General de Servicio Civil, de oficio o a gestión de parte, haya
emitido la resolución a que se refiere el transitorio al inciso g) del artículo
4) del Estatuto de Servicio Civil, declarándolo de confianza. Si eso ocurrió
así, el cargo habría pasado a ser de libre nombramiento y remoción, por lo que
podría designarse en él a cualquier persona que reúna los requisitos fijados en
el Manual Descriptivo de Puestos; y, del mismo modo, quien ocupe el cargo
podría ser removido en cualquier momento, sin necesidad de demostrar que ha
incurrido en causal de despido o que se encuentra en alguno de los casos de
excepción en los cuales se autoriza remover con responsabilidad patronal a un
funcionario que goce de estabilidad (reducción forzosa de servicios,
reorganización, etc.).
La otra situación que podría
presentarse, sería que al ocurrir la vacancia, se haya nombrado en el cargo a
una persona sin haber obtenido de previo la resolución de la Dirección General
de Servicio Civil que declare que ese cargo es de confianza. En tal caso, podrían presentarse a su vez dos
variantes: que el nombramiento del funcionario se haya realizado con arreglo a
los procedimientos normales de reclutamiento y selección dispuestos para el
ingreso al régimen; o bien, que el nombramiento se haya realizado libremente,
sin sujeción a concurso o procedimiento alguno.
Tratándose de la primera de las
variantes enunciadas, a juicio de este Órgano Asesor, no podría considerarse
que el funcionario nombrado con arreglo a los procedimientos dispuestos para el
ingreso al régimen pueda catalogarse como “de confianza”, y por ende, que
exista la posibilidad de removerlo libremente, pues no se levantó –mediante la
resolución que al efecto debe emitir la Dirección General de Servicio Civil– la
condición suspensiva prevista en la ley para que el puesto pasara a ser de
confianza.
En el caso de la segunda variante, el
nombramiento realizado libremente tendría problemas de validez, por haberse
aplicado las reglas relativas a un nombramiento de confianza, sin que se
hubiese emitido la resolución de la Dirección General de Servicio Civil que
ubicara el puesto en esa categoría. Pero aparte de la posible invalidez del
nombramiento, y de las consecuencias que de ello podrían generarse, considera
este Órgano Asesor que la Administración activa estaría en posibilidad de
destituir, también libremente, al titular del cargo, aplicando el principio del
paralelismo de las formas. Respecto al principio aludido, esta Procuraduría ha
indicado lo siguiente:
“Como es bien sabido, el principio del paralelismo
de formas comúnmente conocido bajo la expresión: ‘de que las cosas se deshacen
de la misma forma en que se hacen’, obliga al operador jurídico a seguir el
mismo procedimiento y observar los mismos requisitos que se dieron para la
creación de una determinada institución, cuando pretende extinguirla o
modificarla sustancialmente”. (Dictamen C-261-2003 del 3 de setiembre de 2003.
En el mismo sentido pueden consultarse el C-150-2003
del 27 de mayo de 2003; el C-038-2003 del 14 de febrero de 2003; el C-054-2002
del 25 de febrero de 2002; y el C- 144-88 del 23
de agosto de 1988).
En el
caso en estudio, el principio del paralelismo de las formas permitiría afirmar
que si un funcionario ha sido nombrado libremente, también puede ser destituido
libremente. En ese sentido, nótese que si el nombramiento se realizó partiendo
del hecho de que el cargo era de confianza, el interesado no podría pretender
gozar de estabilidad fundamentándose para ello en que al nombrársele, la
Dirección General de Servicio Civil no había emitido aún la resolución que
excluía el cargo del régimen de méritos. Una pretensión de ese tipo sería
improcedente, pues conduciría a un uso abusivo del derecho, siendo que de
conformidad con el artículo 22 del Código Civil “La ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial de éste.”
En
atención a lo dispuesto en los citados dictámenes, y no habiendo razón alguna
para variar nuestro criterio, incluso posterior a la reforma sufrida conforme
se detalló en este criterio, se debe reiterar que para que un cargo sea
declarado de confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g)
del Estatuto de Servicio Civil, es necesario que dependa directamente del
Ministro o Viceministro respectivo, que se trate de un cargo a plazo
indefinido, y que sea del más alto nivel de dirección.
Bajo ese marco,
y en atención al análisis efectuado en los párrafos que anteceden se puede concluir
que los puestos de gerencia del CONAVI no estarían cumpliendo con la totalidad
de los supuestos que prevé el inciso g) del ordinal 4 del Estatuto de Servicio
Civil y su respectivo transitorio, en orden a los lineamientos generales fijados por esta Procuraduría y por la Dirección
General de Servicio Civil.
V. CONCLUSIONES:
Con fundamento
en lo indicado, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.- Para que un cargo sea declarado de confianza,
en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de Servicio
Civil, es necesario que dependa directamente del Ministro o Viceministro
respectivo, que se trate de un cargo a plazo indefinido, y que sea del más alto
nivel de dirección.
2.- En atención al análisis efectuado en
este dictamen se puede concluir que los puestos de gerencia del CONAVI no
estarían cumpliendo con la totalidad de los supuestos que prevé el inciso g)
del ordinal 4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, en
orden a los lineamientos generales
fijados por esta Procuraduría y por la Dirección General de Servicio Civil.
3.- Esa norma solo aplica con respecto a
los cargos del más alto nivel de dirección, como podría ser el “Director Ejecutivo
del CONAVI”, que ya de por sí está excluido del régimen de méritos y es
contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y
responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en
los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General
de la Administración Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10
del Reglamento 27099-MOPT.
4.- Sumado a lo anterior, de la revisión
integral del Manual de organización y funciones del CONAVI, así como de las
normas que lo rigen (detalladas en el apartado II denominado sobre la normativa
aplicable), en atención a su naturaleza jurídica -apartado III- y la
información suministrada por el consultante en los antecedentes de esta gestión,
no se observa que el régimen jurídico aplicable a los puestos gerenciales, o la
naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la cobertura del Régimen de
Servicio Civil como actualmente se encuentran, para que se justifique de algún
modo su eventual exclusión de este.
5.- En todo caso, es responsabilidad de la
administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica del
tema consultado, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil,
tal y como, desde nuestro dictamen C-196-98 del 24 de setiembre de 1998, lo
indicamos de forma expresa.
En la forma expuesta, dejamos rendido el
pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, respecto a la
consulta sometida a nuestro estudio.
Cordialmente,
Yansi Arias Valverde Daniel
Calvo Castro
Procuradora Adjunta Abogado
de Procuraduría
Área de la Función Pública Área de la Función Pública
YAV/DCC/SGG
Ci: Señor Alfredo Hasbum Camacho, Director General
de Servicio Civil.
Consejo
de Administración del CONAVI y Dirección Ejecutiva.
.”
[1] Así reformado el inciso g) anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte e) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957.
[2] Así reformado el transitorio al inciso g) por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte e) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957.
[3] “Artículo 83.-
1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste
y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o
por reglamento.
2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:
a) Avocar competencia del inferior; y
b) Revisar o sustituir la conducta del
inferior, de oficio o a instancia de parte.
3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído
además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.
4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará
presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.
5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación
restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que
crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”
[4] “Artículo 101.-Habrá relación jerárquica
entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma
naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del
territorio y de la materia.”
[5] “ARTÍCULO 14.- El Director Ejecutivo será
contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y
responderá por su gestión ante este.”
“Artículo
8°-Nombramiento del Director. El Director Ejecutivo será nombrado por el
Consejo de Administración, previo concurso de antecedentes.”
“Artículo 10.-Relación
jerárquica. Respecto del Consejo de Administración, el Director Ejecutivo se
encuentra sujeto a una relación jerárquica propia en los términos de los
artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración
Pública.”
C-353-2019
PUESTOS DE GERENCIA DEL CONAVI. IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EL inciso g) del artículo 4 del
Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio a dichos PUESTOS.
PUESTOS de confianza. GUARDA RELACIÓN CON LOS dictámenes C-051-2007 de 22 de
febrero de 2007 Y C-196-98 del 24 de setiembre de 1998.
NATURALEZA JURÍDICA
DEL CONAVI, LEY 7798 del 30 de abril de 1998, ARTÍCULOS 3, 5, 7 Y 14 Y SU
REGLAMENTO 27099-MOPT de fecha 12 de junio de 1998, ARTÍCULOS 3, 4, 8 Y 10.
RELACIÓN CON LOS dictámenes C-187-2001 deL 29 de junio del 2001 Y C-028-2018
deL 31 de enero del 2018.
Por oficio 20180991 de fecha 05 de febrero de
2018, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transportes, Ingeniero German
Valverde González, solicita el criterio de la
Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:
“¿Resulta factible
aplicar lo dispuesto en el inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio
Civil y su respectivo transitorio, para convertir los puestos de Gerencia del
Consejo Nacional de Vialidad en cargos de confianza?”
Mediante el dictamen
C-353-2019 del 26 de noviembre del 2019, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta y el Lic. Daniel
Calvo Castro, Abogado de Procuraduría, se concluyó:
“1.- Para que un cargo sea declarado de
confianza, en los términos previstos en el artículo 4 inciso g) del Estatuto de
Servicio Civil, es necesario que dependa directamente del Ministro o
Viceministro respectivo, que se trate de un cargo a plazo indefinido, y que sea
del más alto nivel de dirección.
2.- En atención al análisis efectuado en este
dictamen se puede concluir que los puestos de gerencia del CONAVI no estarían
cumpliendo con la totalidad de los supuestos que prevé el inciso g) del ordinal
4 del Estatuto de Servicio Civil y su respectivo transitorio, en orden a los lineamientos generales fijados por esta Procuraduría y
por la Dirección General de Servicio Civil.
3.- Esa norma solo aplica con respecto a los
cargos del más alto nivel de dirección, como podría ser el “Director Ejecutivo
del CONAVI”, que ya de por sí está excluido del régimen de méritos y es
contratado por el Consejo de Administración mediante concurso de antecedentes y
responderá por su gestión ante este; sujeto a una relación jerárquica propia en
los términos de los artículos 101, siguientes y concordantes de la Ley General
de la Administración Pública. –artículo 14 de la Ley 7798 y numerales 8 y 10
del Reglamento 27099-MOPT.
4.- Sumado a lo anterior, de la revisión
integral del Manual de organización y funciones del CONAVI, así como de las
normas que lo rigen (detalladas en el apartado II denominado sobre la normativa
aplicable), en atención a su naturaleza jurídica -apartado III- y la
información suministrada por el consultante en los antecedentes de esta
gestión, no se observa que el régimen jurídico aplicable a los puestos
gerenciales, o la naturaleza de sus funciones, sean incompatibles con la
cobertura del Régimen de Servicio Civil como actualmente se encuentran, para
que se justifique de algún modo su eventual exclusión de este.
5.- En todo caso, es responsabilidad de la administración activa la verificación de la procedencia técnico-jurídica del tema consultado, en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil, tal y como, desde nuestro dictamen C-196-98 del 24 de setiembre de 1998, lo indicamos de forma expresa