Dictamen : 189 - del 25/05/2020

25 de mayo de 2020

C-189-2020

Señora

Xinia Solís Torres

Auditora Interna

Ministerio de la Presidencia

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al No. AI-057-0405-2020, de fecha 04 de mayo de 2020, por el que esa Auditoría, sin más, requiere formalmente nuestro criterio técnico jurídico acerca de la aplicabilidad del Artículo 41[1] de la Ley de Presupuesto Extraordinario N° 7097 de 18 de agosto de 1988, a puestos de confianza creados por la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria, y por tanto, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que laboran en el departamento de cómputo. Duda que se exacerba por la aparente incomprensión de la heterogeneidad de colectivos de servidores y empleados que componen el recurso humano disponible, tanto en la Presidencia de la República, como en el Ministerio de la Presidencia.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

            Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [2] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Y por el contenido mismo del oficio AI-057-0405-2020, resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en la Presidencia.  No es posible entonces precisar ni inferir que los cuestionamientos planteados guarden relación directa con el ejercicio de competencias propias de esa Auditoría Interna. Y, por tanto, lamentablemente, no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, lo cual hace la presente gestión consultiva inadmisible.

En todo caso, en especial consideración al innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, y con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, a sabiendas de que existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, acerca del ámbito o alcance de aplicación del art. 41 de la Ley No. 7097 que, conforme al tenor literal de dicho texto normativo, del que no deriva dificultad de discernir su verdadero sentido, pues adolece de obscuridad o defectos en su redacción, se circunscribe a todo el personal –incluyendo interinos [3]- con especialidad en cómputo y que labora en los departamentos de cómputo de las instituciones cubiertas por el Régimen de Servicio Civil –es decir, cobijado o cubierto por las regulaciones propias del régimen de mérito del Servicio Civil- y del Poder Judicial, en los mismo términos que se le reconoce al personal de la Oficina Técnica Mecanizada de Hacienda, remitidos, entre otros muchos, a los dictámenes C-013-2000, de 27 de enero de 2000; C-119-2001, de 20 de abril de 2001; C-054-2010, de 26 de marzo de 2010; C-195-2015, de 27 de julio de 2015; C-096-2016, de 28 de abril de 2016 y C-119-2016, de 25 de mayo de 2016.  Y pronunciamientos OJ-167-2001, de 14 de noviembre de 2001 y OJ-011-2005, de 21 de enero de 2005. E interesa indicar que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018, modificó la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de compensación para el pago de prohibición”, a la cual remite el artículo 41 de la ley n.° 7097, numeral, este último, en el que está prevista la prohibición sobre la cual versa la consulta (Dictamen C-034-2020, de 31 de enero de 2020). En cuanto a la imposibilidad de ampliar por interpretación extensiva o analógica la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas –materia odiosa- que impongan la prohibición al ejercicio liberal de las profesiones, entre otros muchos, véase el Dictamen C-232-2006, de 06 de junio de 2006 y el pronunciamiento OJ-019-2009, de 20 de febrero de 2009; esto porque la figura tiene un innegable carácter restrictivo, y como tal, está determinada únicamente para los supuestos restringidos contemplados en la disposición normativa. De modo que la interpretación sobre los destinatarios de la prohibición debe ser restrictiva (Véase resolución No. 2018-001531 de las 10:45 hrs. del 5 de setiembre de 2018, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Por último, en cuanto a una breve descripción del régimen estatutario y sus excepciones, en la Administración Central del Estado, entre ellos los denominados puestos de confianza, incluidos en éstos los directamente subordinados a los Ministros y Viceministros -arts. 141.1 y 192 constitucionales, 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil-, los contratados por servicios profesionales –art. 5 inciso f) del citado Estatuto- y el personal de la Presidencia de la República que forma parte del denominado “servicio sin oposición”, incluido dentro del régimen de Servicio Civil –art. 6 Ibídem.-, véase el pronunciamiento OJ-101-2008, de 13 de octubre de 2008.

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-189-2020

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. AI-057-0405-2020, de fecha 04 de mayo de 2020, la Auditoría Interna de la Presidencia de la República, sin más, requiere formalmente nuestro criterio técnico jurídico acerca de la aplicabilidad del Artículo 41^[1] de la Ley de Presupuesto Extraordinario N° 7097 de 18 de agosto de 1988, a puestos de confianza creados por la Secretaria Técnica de la Autoridad Presupuestaria, y por tanto, excluidos del Régimen de Servicio Civil y que laboran en el departamento de cómputo. Duda que se exacerba por la aparente incomprensión de la heterogeneidad de colectivos de servidores y empleados que componen el recurso humano disponible, tanto en la Presidencia de la República, como en el Ministerio de la Presidencia.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-189-2020, de 25 de mayo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”