Dictamen : 181 - del 21/05/2020

21 de mayo del 2020

C-181-2020

 

Señora

Catalina Crespo Sancho

Defensora de los Habitantes

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° DH-00790-2019, fechado 7 de octubre del 2019, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con lo siguiente:

“En una institución donde existe norma habilitante que reconoce el pago de la prohibición del ejercicio de profesionales liberales, tanto para el grado de bachillerato, como de licenciatura, ¿procede el reconocimiento del pago de incentivo para un/a funcionario/a que cuenta con el título de bachillerato en psicología, cuando no es posible la incorporación al Colegio de Profesionales respectivo, dado que su ley constitutiva, únicamente permite el incorporar a profesionales con el grado mínimo de Licenciatura?”

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica de la Defensoría de los Habitantes, materializado en el oficio DAJ-0189-2019, de fecha 02 de octubre del 2019, el cual ante la ambigüedad de lo consultado, procede a evacuar la consulta partiendo del supuesto que la norma habilitante a la que hace referencia la señora Defensora de los Habitantes es el artículo 9 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, Ley N° 7319 del 17 de noviembre de 1992 y sus reformas, toda vez que no se indica expresamente.

 

A partir de lo expuesto, inicia su estudio realizando unas consideraciones generales sobre el régimen de prohibición y su compensación económica en la función pública, apoyado en nuestra jurisprudencia administrativa.

En el segundo apartado, titulado “Sobre la normativa aplicable para el pago de prohibición en la Defensoría de los Habitantes”, transcribe el numeral 9[1] de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, Ley N° 7319 del 17 de noviembre de 1992 y sus reformas, para concluir que la Defensoría cuenta con una normativa específica, de rango legal, mediante la cual se regula el tema de la prohibición y procede con el estudio de su contenido.

 

En el tercer acápite, aborda el tema de los requisitos de la colegiatura para percibir el pago por concepto de prohibición. Reseña que esa Dirección ya se había referido a una consulta similar a la presente, cuando mediante el oficio DPJ-005-2013 del 5 de abril de 2013 conoció una solicitud de criterio respecto a las dimensiones y consecuencias jurídicas derivadas de la relación entre el pago de prohibición a las y los funcionarios profesionales de la Defensoría de los Habitantes y el deber de colegiatura que poseen con sus respectivos colegios profesionales.

 

Manifiesta, que en esa ocasión se señaló que el régimen de impedimentos en el ejercicio de la función pública se creó con la finalidad de evitar que los funcionarios públicos ejercieran cierto tipo de actividades que pudiera rozar con el cumplimiento de su labor, la cual debe estar sujeta a los mayores estándares éticos y de probidad. Siendo que la prohibición supone una restricción en el ejercicio de un derecho que ostenta un servidor, se considera que la misma supone un reconocimiento patrimonial y que como tal, debe estar expresamente contemplado en normativa de rango legal. Para complementar su posición cita la sentencia de la Sala Segunda N° 333-1999 del 27 de octubre de 1999.

 

Advierte que esa Dirección Jurídica ha venido señalando que los requisitos que la Administración debe verificar de previo a proceder con el pago del monto por concepto de prohibición son los siguientes:

 

1.      Que la prohibición para el ejercicio liberal que detenta el profesional se encuentre establecida en una norma con rango legal.

 

2.      Que la compensación que se reconoce por esa prohibición de igual forma se encuentre reconocida en una ley.

 

3.      Que el funcionario cuente con el grado académico mínimo para poder ejercer válidamente su profesión, situación que se verificará a través de la normativa que cada colegio profesional establezca al efecto, en caso de existir este tipo de corporación gremial.

 

4.      Que el profesional haya realizado el proceso respectivo de incorporación al colegio profesional al cual debe pertenecer, por ser el mismo requisito legal para poder encontrarse habilitado legalmente para ejercer la profesión.

 

5.      Que la profesión del funcionario materialmente suponga la posibilidad de que éste ostente un nivel de autonomía para el ejercicio de las funciones propias del cargo para el cual es nombrado.

 

Asevera que la obligatoriedad de incorporarse al colegio profesional respectivo es un requisito necesario para que la Administración proceda con el reconocimiento del pago por concepto de prohibición, no obstante, dicha afirmación se encuentra sujeta a matices, propias del régimen legal vigente respecto a cada colegio profesional, por lo que se torna necesario realizar un análisis casuístico a efecto de determinar las condiciones particulares del asunto.

 

Finalmente, en el punto cuarto analiza el caso concreto para concluir que resulta improcedente la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a una persona bachiller en psicología, con fundamento en lo siguiente:

 

“En el caso de la Defensoría de los Habitantes, si bien existe una norma habilitante que faculta el reconocimiento del pago por concepto de prohibición a personas que ostentan el grado de bachillerato, dicha norma no puede verse de manera aislada. El análisis que se realice necesariamente implica una integración del ordenamiento jurídico, tomando en consideración la profesión que el funcionario o funcionaria ostenta y la normativa particular que rige el ejercicio de dicha profesión. Ahora bien, en lo que refiere particularmente al caso de la Ley Orgánica del Colegio de Psicólogos, es importante mencionar que ésta fue reformada mediante la Ley N° 9572 del 4 de junio de 2018. Asimismo, dicho cuerpo normativo en su artículo 3 exige que el grado mínimo requerido para la incorporación en el Colegio es el de Licenciatura, expedido por alguna de las universidades del país debidamente autorizadas por los organismos competentes, o en caso de títulos emitidos por universidades extranjeras, que hayan realizado el trámite de reconocimiento y equiparación ante las autoridades correspondientes. En este sentido, los artículos 3 y 4 rezan al efecto lo siguiente:

 

Artículo 3- El Colegio estará integrado por lo siguiente:

a) Profesionales con grado mínimo de licenciatura en psicología, graduados de las universidades del país debidamente autorizadas por los organismos competentes.

b) Profesionales con grado mínimo de licenciatura en psicología, graduados en universidades extranjeras que hayan cumplido con el trámite de reconocimiento y/o la equiparación del título ante las autoridades correspondientes.

El Colegio incluirá, en el registro único, los posgrados que obtengan las personas colegiadas con grado mínimo de licenciatura en psicología, emitidos por universidades nacionales autorizadas ante los organismos competentes.

En el caso de títulos emitidos por universidades extranjeras, deberán contar con el trámite de reconocimiento y equiparación ante las autoridades correspondientes.

Corresponde a la Junta Directiva, según el reglamento respectivo, conceder la condición de miembro de honor, como dignidad atribuible a profesionales extranjeros de visita en el país, que se hayan distinguido significativamente por sus aportes personales a la ciencia psicológica. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9572 del 4 de junio de 2018) (El resaltado no es del original)

 

Artículo 4º.- Sólo los profesionales inscritos en el Colegio pueden ejercer, pública y privadamente, la ciencia psicológica. (El resaltado no es del original)

 

En adición a lo anterior, el artículo 9 de la misma Ley Orgánica establece que para inscribirse en el Colegio se requiere: "a) Presentación de título en psicología, en licenciatura cuando menos, de una universidad costarricense o certificación de una universidad costarricense comprobatoria de que, en nivel de licenciatura como mínimo, se han convalidado los títulos obtenidos en otros países por el interesado."

 

En esta misma línea, es importante señalar que el artículo 31 inciso 3) de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas establece que el funcionario beneficiario del pago por prohibición debe cumplir con el requisito de "3. Estar incorporado en el colegio profesional respectivo; lo anterior en caso de que dicha incorporación gremial exista y que la incorporación sea exigida como una condición necesaria para el ejercicio liberal...”

 

De este modo, y retomando el análisis de la consulta particular con base en los requisitos que deben verificarse en cada supuesto -conforme lo indicado en el punto anterior del presente criterio-, es menester señalar lo siguiente:

 

1.      La psicología es una profesión que puede ejercerse de manera liberal, y la prohibición de su ejercicio por parte de funcionarios y funcionarias de la Defensoría de los Habitantes se encuentra establecida en una norma con rango legal.

 

2.      La compensación que se reconoce por esa prohibición de igual forma se encuentra reconocida en la ley.

 

3.      La Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Psicología exige el grado mínimo de licenciatura en psicología para poder incorporarse a dicho ente. Asimismo, la normativa exige la colegiatura para poder ejercer la profesión. En tal virtud, una persona que ostenta el grado de bachiller en psicología no cuenta con el grado académico mínimo para poder ejercer válidamente su profesión.

 

En tal virtud, y atendiendo la consulta particular sometida a conocimiento de esta Dirección, no procede el pago del incentivo para una persona funcionaria que cuenta con el título de bachillerato en psicología, justamente por cuanto no es posible la incorporación al Colegio de Profesionales respectivo, dado que su ley constitutiva únicamente permite el incorporar a profesionales con el grado mínimo de Licenciatura.

 

En este sentido, es menester señalar que la disposición contenida en el artículo 9 de la Ley de la Defensoría debe integrarse con las restantes fuentes del ordenamiento jurídico, interpretando que el reconocimiento de la prohibición a personas bachilleres serán (sic) procedente solo en la medida en que la normativa que regula el ejercicio de dicha profesión faculte su ejercicio con ese grado académico particular.

 

En el caso particular de personas profesionales en psicología, la normativa dispone expresamente que están facultadas para ejercer válidamente la profesión las personas que se incorporen al Colegio de Profesionales en Psicología de Costa Rica. Asimismo, dicha normativa establece que es requisito para incorporarse a dicho ente, contar con el grado mínimo de licenciatura. Así las cosas, siendo que una persona bachiller en psicología no se encuentra habilitada legalmente para ejercer su profesión de manera liberal, la Administración no debe reconocerle el pago por concepto de prohibición.”

 

I.- Sobre lo consultado:

En primer orden, es menester resaltar que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, lo que se busca es obtener un criterio de esta Procuraduría sobre la procedencia o no de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a un servidor que cuenta con el título de bachillerato en psicología, cuando no es posible la incorporación al Colegio de Profesionales respectivo, dado que su ley constitutiva, únicamente permite el incorporar a profesionales con el grado mínimo de Licenciatura. Sin embargo, se omite por completo identificar la institución y la norma habilitante a la que se refiere, lo que justificaría su rechazo.

Además, no escapa a esta Procuraduría que en los términos en que está formulada la interrogante lo que busca es evitar su rechazo de plano por tratarse de un caso concreto, que desde luego debe resolver la Administración activa y no este órgano consultivo.

Aunado a lo anterior, la señora Defensora de los Habitantes no motiva por qué razón no comparte el criterio dado por su asesoría legal, ni justifica adecuadamente la necesidad de someter su consulta a nuestra consideración.

A pesar de ello, con el único fin de orientar a la Jerarca procederemos a hacer algunas referencias generales sobre las características que debe tener una profesión para que pueda ser catalogada como liberal, a efecto de que sea la propia Administración, con el auxilio de su asesoría legal, la que decida si en el caso de un funcionario con el grado de bachiller en psicología, bajo los supuestos consultados, puede ser acreedor de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, que regula el ordinal 9 de la Ley N° 7319 y sus reformas, partiendo, como lo hace el oficio DAJ-0189-2019, de que esa es la norma habilitante a que se refiere esta consulta.

 

Así, debe advertirse que este órgano consultivo se ha pronunciado en múltiples ocasiones con respecto a las notas distintivas de las profesiones liberales. De esta manera, en el dictamen C-108-2020 del 31 de marzo del 2020, se realizó una recopilación de nuestra jurisprudencia administrativo en orden al tema y se detalló lo siguiente:

 

“… la OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003, definió las profesiones liberales “…como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado a un colegio profesional”.

        

Una posición similar se sostuvo en el dictamen C-379-2005, del 7 de noviembre de 2005. En esa oportunidad se hizo un análisis en torno a la independencia de criterio como requisito para calificar a una profesión como liberal, e indicamos que la profesión liberal es “… aquella de naturaleza fundamentalmente intelectual, que su titular ejerce con independencia, con libertad de criterio y que es susceptible de desempeñarse en forma autónoma, a través de una relación de confianza con el cliente y retribuida mediante el pago de honorarios”. (El resaltado es nuestro).

 

Por su parte, en el dictamen C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, indicamos que las cuatro notas distintivas de las profesiones liberales son: “a) Su ejercicio requiere de un grado universitario y la respectiva colegiación, b.) Ser susceptibles de ejercerse en el mercado de servicios, c) La libertad de juicio e independencia del profesional, y d) La existencia de una relación de confianza con su cliente.”  

 

Así, siguiendo la línea establecida en el dictamen C-155-2017 citado, debemos reiterar que una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente.  Además, otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente. (Ver, sobre el tema, los dictámenes C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, C-212-2009 del 30 de julio de 2009, C-190-2010 del 1° de setiembre de 2010, C-270-2012 del 19 de noviembre del 2012, C-145-2013 del 31 de julio del 2013, C-067-2013 del 29 de abril del 2013 y C-151-2017 del 28 de junio de 2017).

Debe tenerse presente que las características que distinguen a una profesión liberal de otra que no lo es podrían cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc., de manera tal que no puede afirmarse que los criterios distintivos sean inmutables.”

 

En virtud de lo referido, corresponde a la Defensoría de los Habitantes determinar si un funcionario que ostente el grado de bachiller en psicología se puede catalogar que ejerce liberalmente su profesión, atendiendo los parámetros que se han expuesto en este pronunciamiento, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica del Colegio de Psicólogos, N° 6144 del 28 de noviembre de 1977, reformada mediante la Ley N° 9572 del 4 de junio de 2018, artículos 3, 4 y 9.

 

Ahora bien, en lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, debemos indicar que efectivamente el artículo 9 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, Ley N° 7319 del 17 de noviembre de 1992 y sus reformas regula en lo de interés que: “4.- El Defensor de los Habitantes de la República no podrá ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, los de su cónyuge, hermanos, ascendientes y descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, excepto que haya impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto de la propia Defensoría de los Habitantes de la República.

La prohibición del inciso 4) de este artículo se extiende solamente a los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensoría de los Habitantes. A estos funcionarios se les compensará económicamente de manera porcentual sobre su salario base. Los porcentajes que se pagarán para compensar la prohibición son: un treinta por ciento (30%) para los que ostenten el grado de licenciatura u otro superior y un quince por ciento (15%) para los bachilleres universitarios. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57 aparte m) a la Ley de Salarios de la Administración Publica, N° 2166 del 9 de octubre de 1957) (El destacado no es del original)

 

Es importante señalar que la prohibición aludida solo aplica para aquellos funcionarios que ostenten una profesión susceptible de ser catalogada como liberal. Así, si un funcionario con preparación universitaria ha obtenido un grado académico que lo acredita como bachiller, pero esa profesión no la puede ejercer liberalmente porque existe otra norma de rango legal que dispone ciertos requisitos ineludibles, no puede tener derecho a la compensación a la que se refiere el artículo 9 de la Ley n.° 7319, porque ese sobresueldo está destinado a indemnizar el perjuicio que cause el no poder ejercer profesiones liberales.

 

De manera que esta Procuraduría General comparte el análisis efectuado por la Asesoría Legal de la institución consultante, cuando argumenta que “la disposición contenida en el artículo 9 de la Ley de la Defensoría debe integrarse con las restantes fuentes del ordenamiento jurídico, interpretando que el reconocimiento de la prohibición a personas bachilleres será procedente solo en la medida en que la normativa que regula el ejercicio de dicha profesión faculte su ejercicio con ese grado académico particular”.

 

En definitiva, es posible concluir que la prohibición prevista en el artículo 9 de la Ley n.° 7319 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal. En consecuencia, “Los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensoría de los Habitantes”, pero que no estén en posibilidad de ejercer su profesión de forma liberal (porque no cuentan con el grado académico exigido para ello, porque su profesión no es liberal, o porque no están activos en el Colegio Profesional respectivo cuando así se requiera), no tendrían derecho al pago de la compensación económica a la que se refiere la mencionada norma.

III.- Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye lo siguiente:

 

1.- Corresponde a la Defensoría de los Habitantes determinar si un funcionario que ostente el grado de bachiller en psicología se puede catalogar que ejerce liberalmente su profesión, atendiendo los parámetros que se han expuesto en este pronunciamiento, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica del Colegio de Psicólogos, N° 6144 del 28 de noviembre de 1977, reformada mediante la Ley N° 9572 del 4 de junio de 2018, artículos 3, 4 y 9.

 

2.- No obstante, debe tomar en cuenta la consultante que la prohibición prevista en el artículo 9 de la Ley n.° 7319 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal. En consecuencia, “Los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensoría de los Habitantes”, pero que no estén en posibilidad de ejercer su profesión de forma liberal (porque no cuentan con el grado académico exigido para ello, porque su profesión no es liberal, o porque no están activos en el Colegio Profesional respectivo cuando así se requiera), no tendrían derecho al pago de la compensación económica a la que se refiere la mencionada norma.

 

Cordialmente,

 

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-181-2020

 

profesiÓn liberal. posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal. procedencia o no de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a un servidor que cuenta con el título de bachillerato en psicología. Prohibición artículo 9 de la Ley n.° 7319. bachiller en psicología. Ley Orgánica del Colegio de Psicólogos, N° 6144 del 28 de noviembre de 1977, reformada mediante la Ley N° 9572 del 4 de junio de 2018, artículos 3, 4 y 9. Guarda relación con el dictamen C-108-2020 del 31 de marzo del 2020.

 

Por oficio N° DH-00790-2019, fechado 7 de octubre del 2019, la señora Catalina Crespo Sancho, Defensora de los Habitantes, solicita el criterio de la Procuraduría General, en relación con la siguiente interrogante:

 

“En una institución donde existe norma habilitante que reconoce el pago de la prohibición del ejercicio de profesionales liberales, tanto para el grado de bachillerato, como de licenciatura, ¿procede el reconocimiento del pago de incentivo para un/a funcionario/a que cuenta con el título de bachillerato en psicología, cuando no es posible la incorporación al Colegio de Profesionales respectivo, dado que su ley constitutiva, únicamente permite el incorporar a profesionales con el grado mínimo de Licenciatura?”

 

Mediante el dictamen C-181-2020 del 21 de mayo del 2020, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

 

“1.- Corresponde a la Defensoría de los Habitantes determinar si un funcionario que ostente el grado de bachiller en psicología se puede catalogar que ejerce liberalmente su profesión, atendiendo los parámetros que se han expuesto en este pronunciamiento, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica del Colegio de Psicólogos, N° 6144 del 28 de noviembre de 1977, reformada mediante la Ley N° 9572 del 4 de junio de 2018, artículos 3, 4 y 9.

 

2.- No obstante, debe tomar en cuenta la consultante que la prohibición prevista en el artículo 9 de la Ley n.° 7319 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal. En consecuencia, “Los servidores profesionales que ocupen plazas de profesional en la Defensoría de los Habitantes”, pero que no estén en posibilidad de ejercer su profesión de forma liberal (porque no cuentan con el grado académico exigido para ello, porque su profesión no es liberal, o porque no están activos en el Colegio Profesional respectivo cuando así se requiera), no tendrían derecho al pago de la compensación económica a la que se refiere la mencionada norma.”