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Dictamen : 184 - del 22/05/2020
22
de mayo de 2020
C-184-2020
Señora
Nidia Liliana Rodríguez Mora
Auditora Interna
Municipalidad de Guatuso
Estimada
señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, doy respuesta al oficio
No. AI-30-2020, de 07 de mayo de 2020, por el que esa Auditoría
Interna formula cuatro interrogantes a fin de obtener el criterio técnico
jurídico de la Procuraduría General sobre
materias muy diversas entre sí.
En concreto se consulta:
1.
Las partidas específicas como la de
la Ley 8114 y 9329, que son incluidas en el presupuesto general de las
Municipalidades, son sujetas a tomarse como base presupuestaria para las
cancelaciones de los porcentajes (%) tanto al comité de deportes, juntas de
educación, entre otros. De igual forma estas partidas se tomarán como base
presupuestaria para el pago de salario de los alcaldes.
Ejemplo
si en el presupuesto Municipal general es de 1.000.000.000.00 de colones, pero
se forma por recursos Municipales 300.000.000.00 y 700.000.000.00 de la Ley
8114 y 9329.
Para pagar al comité de deporte el 3%, y el salario
del alcalde, se toma como base el presupuesto general incluyendo 8114 y 9329, o
solo los 300.000.000.00 de los recursos?
2.
Las vacaciones del alcalde que ha sido reelecto y
cuenta con periodos de vacaciones acumulados, son pagaderas en el periodo que
recién termina o se le aplica la prescripción de no disfrutarlas, cancelando lo
que le corresponde al final de su gestión, tal como lo indica el dictamen
C-285-2011, según sentencia de la sala segunda en sentencia n°401-2011, o se
aplica lo establecido en la Ley 9635, que al terminar la relación “laboral” e
iniciar un nuevo periodo, se cancelan e inicia de nuevo.
3.
Puede un funcionario público que se encuentra
laborando con la modalidad de teletrabajo, asistir a sesiones de concejo dentro
del horario de teletrabajo. Existiendo una superposición horaria.
4.
El criterio profesional de un ente externo, es
vinculante para la Institución que lo solicita, como es el caso, de los
criterios emitidos por la PGR y la CGR.
I.-
Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.
Si bien
con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45,
inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta #
169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de
adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que
atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe
interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra
jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe
ejercerse dicha facultad.
En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el
dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la
facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido
similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).
Ello implica
que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas
por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de
trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que
es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de
esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o
ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero
de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019,
C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo
de 2020).
Dado que la facultad de consultar que tienen los
auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a
la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa
facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica,
y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de
cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en
tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
Aun así, cuando
una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe
recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está
orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas
a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es
necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta
al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de
la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y
desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público
(Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los
dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de
2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de
2018).
A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen
No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen
orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.
Además, puesto que la facultad de consultar que
tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe
advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para
evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas,
canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna
(Dictámenes C-205-2019, de 12 de julio de 2019; C-053-2020, de 17 de febrero de
2020 y C-073-2020, de 03 de marzo de 2020, entre otros).
Tampoco
pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente,
acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas
por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza,
es previa a la toma de decisiones
concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la
Administración Pública-
revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la
Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018;
C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018;
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019;
C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).
Y mucho menos, pueden consultarse
temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad
específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen
C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).
Criterios de admisibilidad que deberán ser tomados en cuenta para
futuras consultas.
II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada,
como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter
formalmente determinados temas a conocimiento de este órgano asesor, para
definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.
Ahora bien, analizado
con detenimiento el amplio objeto de su gestión, tal como fue promovida, resulta evidente que en el presente
caso no se justifica, ni se puede comprender ¿cuál
es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la
auditoría está desarrollando en aquella corporación territorial? Incluso, la
diversidad de cuestionamientos formulados sobre materias distintas, hace
presumir que la presente gestión desborda aquel ámbito de competencias propio
de la Auditoría, en especial las contenidas en las preguntas enumeradas de la 2
a la 4, máxime que no se justifica ni acredita su relación directa con su plan
de trabajo; aspecto este último que innegablemente está obligada acreditar en
la propia consulta. En apariencia que lo que se busca es vincular al
jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en los temas referidos; lo cual, constituye
igualmente una práctica administrativa inaceptable por parte de las Auditorías.
E incluso, aun considerando que la pregunta número
1 pudiera estar en cierto grado vinculada al ámbito específico e independiente
de las competencias que tiene encomendada esa Auditoría conforme a la Ley de
Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, lo cierto es
que tampoco podemos pronunciarnos en aquellos casos en que el ordenamiento
jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva específica a otro órgano
o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982). Y lo consultado en dicha interrogante, por su objeto, estimamos que prevalece
la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la
República, al versar, por un lado, sobre
la fiscalización presupuestaria -arts.
184 constitucional y 1, 8, 9 y 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, No. 7428, en relación con el ordinal 179 del Código Municipal-
de la asignación mínima de los ingresos ordinarios anuales municipales a los
Comités cantonales de deportes y recreación, y por el otro, acerca de la determinación de la metodología del salario del
Alcalde municipal, conforme a las opciones dadas por el artículo 20 del Código
Municipal; aspecto directamente ligado también a la materia presupuestaria, en
la que Contraloría General de la República también tiene competencia exclusiva,
excluyente y prevalente (dictámenes C-73-2015, de 9 de abril de 2015;
C-89-2015, de 17 de abril de 2015; C-057-2016, de 18 de marzo de 2016;
C-089-2019, de 3 de abril de 2019 y C-115-2020, de 02 de abril de 2020).
Así
que, en caso de persistir el interés de obtener puntual respuesta a dicha
interrogante sobre aquella materia, la consulta debe ser formulada ante aquél
órgano competente en razón de la materia y no ante esta Procuraduría General.
Por último, en consideración al innegable interés
de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de
algún modo, las otras dudas que formula, y con el único afán de orientarla en
la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, a sabiendas de que existe
abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, acerca del reconocimiento de vacaciones remuneradas a favor de
Alcaldes municipales y la posibilidad de compensar las no disfrutadas al
término de su gestión, referimos al dictamen C-300-2019, de 22 de octubre de
2019. Y sobre la función consultiva, tanto de la Procuraduría, como de la
Contraloría General, cada cual, en su ámbito de competencia, y la vinculación o
eficacia general y normativa de sus dictámenes y jurisprudencia administrativa,
remitimos al dictamen C-251-2019, de 04 de setiembre de 2019. Ambos dictámenes
compendian nuestra posición institucional a lo largo del tiempo sobre dichas
materias. Y, por último, acerca de la posibilidad de participación de
funcionarios regulares en cuerpos colegiados durante horario laboral –con superposición horaria- y el
subsecuente no devengo de dietas, véase el dictamen C-240-2016, de 8 de
noviembre de 2016, así como los artículos 37 bis del Código Municipal,
adicionado por el artículo 2 de la Ley No. 9842 de 27 de abril de 2020, el 40
Ibídem. y 17 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito, No. 8422.
Recordamos que nuestros dictámenes y pronunciamientos
pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/
Por lo
expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, en consecuencia, nos
encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.
Conclusión:
Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
C-184-2020
CRITERIOS
DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.
Por
oficio No.
AI-30-2020, de fecha 07 de mayo de 2020, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Guatuso formula una serie de
interrogantes sobre temas diversos.
En
concreto se consulta:
1. Las partidas específicas como la
de la Ley 8114 y 9329, que son incluidas en el presupuesto general de las
Municipalidades, son sujetas a tomarse como base presupuestaria para las
cancelaciones de los porcentajes (%) tanto al comité de deportes, juntas de
educación, entre otros. De igual forma estas partidas se tomarán como base
presupuestaria para el pago de salario de los alcaldes. Ejemplo si en el
presupuesto Municipal general es de 1.000.000.000.00 de colones, pero se forma
por recursos Municipales 300.000.000.00 y 700.000.000.00 de la Ley 8114 y 9329.
Para pagar al comité de deporte el 3%, y el salario del alcalde, se toma como base el presupuesto general incluyendo 8114 y 9329, o solo los 300.000.000.00 de los recursos?
2. Las vacaciones del alcalde que ha sido reelecto y cuenta con periodos de vacaciones acumulados, son pagaderas en el periodo que recién termina o se le aplica la prescripción de no disfrutarlas, cancelando lo que le corresponde al final de su gestión, tal como lo indica el dictamen C-285-2011, según sentencia de la sala segunda en sentencia n°401-2011, o se aplica lo establecido en la Ley 9635, que al terminar la relación “laboral” e iniciar un nuevo periodo, se cancelan e inicia de nuevo.
3. Puede un funcionario público que se encuentra laborando con la modalidad de teletrabajo, asistir a sesiones de concejo dentro del horario de teletrabajo. Existiendo una superposición horaria.
4. El criterio
profesional de un ente externo, es vinculante para la Institución que lo
solicita, como es el caso, de los criterios emitidos por la PGR y la CGR.
Con la aprobación del
Procurador General de la República, mediante dictamen C-184-2020, de 22 de mayo
de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la
Función Pública, concluye:
“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.”