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Dictamen : 287 - del 04/10/2019
04 de octubre de 2019
C-287-2019
Licenciado
Henry Valerín
Sandino
Auditor Interno
Servicio Fitosanitario del
Estado
Estimado señor:
Con la aprobación del señor
Procurador General de la República damos respuesta al oficio AI-SFE-236-2018
del 16 de agosto de 2018, reasignada el 17 de junio de 2019.
En el oficio AI-SFE-236-2018 el órgano fiscalizador consulta lo
siguiente:
“1. ¿Está el Poder Ejecutivo facultando vía
reglamentaria (delegación) al Director (a) del SFE, como máxima autoridad que
el corresponde dirigir técnica y administrativamente a la organización, a
resolver los recursos ordinarios de apelación y de alzada contra los actos
emitidos, incluyendo aquellos vinculados con las medidas fitosanitarias? O por
el contrario ¿considerando el grado de desconcentración, mínima que posee el
SFE respecto al Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG), esta condición le
imposibilita agotar la vía administrativa, siendo el Ministro del ramo el único
competente para resolver los recursos de apelación y de alzada, que se
presenten en función de decisiones adoptadas por el SFE, incluyendo aquellas
asociadas a la materia fitosanitaria?
2.1 ¿Estaría el Decreto Ejecutivo 36801-MAG derogando
tácitamente en forma parcial o total lo establecido en los artículos 254 y 255
Decreto Ejecutivo Nº 26921-MAG?”
2.2 Tomando en cuenta […] los términos del artículo 6
inciso I del Decreto Ejecutivo Nº 36801-MAG […] ¿Debe entenderse que de manera
implícita el Poder Ejecutivo vía reglamentaria delegó al Director (a) del SFE,
como máxima autoridad que le corresponde dirigir técnica y administrativamente
al SFE, a resolver los recursos ordinarios de apelación y de alzada contra los
actos emitidos, incluyendo aquellos vinculados con las medidas fitosanitarias?
3.1. ¿cómo se delimita la participación del Director
(a) del SFE en la atención de la materia recursiva (incluyendo recursos
vinculados con la adopción de actos administrativos relativos a la materia
fitosanitaria), considerando en forma integral lo dispuesto en los artículos
254 y 255 del Decreto Ejecutivo Nº 26921-MAG y en el artículo 6 inciso I del
Decreto Ejecutivo 36801-MAG así como la función de “resolver los recursos
administrativos en el ámbito de su competencia que fue asignada de manera
específica en ese decreto a los Departamentos y Unidades que están bajo la
subordinación jerárquica de la Dirección del SFE?
3.2 […] ¿Cómo se delimita la participación de las jefaturas
de los departamentos, cuando los recursos administrativos son presentados ante
las unidades bajo su subordinación jerárquica y por tal razón, se entiende que
son esas instancias las que deben resolverlos?
4.1 ¿Está facultado el Director del SFE para instruir
la conformación e integración de órganos de investigación administrativa y
órganos directores vinculados con el análisis de aspectos técnicos
fitosanitarios, a efecto de obtener los insumos necesarios para mejor resolver
(absolviendo o sancionando, según corresponda)?
4.2 […] ¿Está facultado el Director del SFE para
atender los recursos ordinarios de apelación y de alzada, así como los recursos
extraordinarios de revisión presentados contra los actos relacionados con la
materia fitosanitaria mismos que se soportan en los resultados generados por
los órganos directores que fueron conformados para tales efectos?.”
El órgano auditor indica
que, sobre el agotamiento de la vía administrativa, en el dictamen C-175-2005
del 11 de mayo de 2005 la Procuraduría se pronunció, y cita el artículo 83 de
la Ley General de la Administración Pública. Agrega que con el Decreto Nº
36801-MAG, en su artículo 6.I la Dirección del SFE es la máxima autoridad
técnica y administrativa, para cumplir con las normas nacionales e
internacionales en materia fitosanitaria, y en dicho decreto se regula las
funciones de las dependencias del SFE, que incluyen resolver los recursos en el
ámbito de competencia, pero no se indicó en los artículos 8 y 12 referente a
los Departamentos. Agrega que el Decreto Nº 26921-MAG regula la materia
recursiva y el agotamiento de la vía administrativa, citando los artículos 2
definición de medidas fitosanitarias, 254 y 255. Y por
último, al conformar el Director del SFE distintos órganos vinculados en
materia fitosanitaria, le ha correspondido atender los recursos administrativos
contra los actos que estos órganos emitan.
Con el objeto de atender la consulta
planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) En general sobre la admisibilidad de
las consultas planteadas por el auditor interno; B) En orden a la vigencia del régimen recursivo del Decreto N°
26921-MAG; C) Sobre la facultad de
instrucción de órganos directores e investigadores en materia fitosanitaria; y D) Conclusión.
A.
EN GENERAL SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR EL AUDITOR INTERNO.
La consulta que nos ocupa ha sido
planteada por la Auditoría Interna al amparo de lo dispuesto por el artículo 4
de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, parte final, que autoriza a los
auditores para consultar directamente a este órgano.
Luego debe señalarse que, por regla
general, la facultad de consultar a la Procuraduría General está reservada, en
principio, a los jerarcas de la administración pública. Sin embargo, por
reforma incorporada por la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de
julio de 2002, se legitimó a los auditores internos para consultar de forma
directa.
Es importante precisar que esa
facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos, tiene una
finalidad, más bien, específica, sea proveer para que dichos órganos de control
interno cuenten con la posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico
informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración que
les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y
validación. Es decir, que la finalidad de la facultad que el artículo 4° en
comentario le provee a los auditores internos, se
circunscribe a que éstos puedan tener un criterio informado de carácter técnico
sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza.
Esto para efectos exclusivos de que la respectiva Auditoría Interna cumpla, de
una forma óptima, con su labor de auditoría. Al respecto, importa transcribir
lo dicho en el dictamen C-48-2018 de 9 de marzo de 2018:
“Es conocido que el artículo
45.c de la Ley General de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002,
reformó el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General para
otorgarle a los auditores internos, la facultad de consultar directamente a
este Órgano Superior Consultivo.
Ahora bien, es importante
precisar que esa facultad de consultar que se otorgó a los auditores internos - que el citado artículo 4° de la Ley Orgánica
prevé actualmente -, tiene una finalidad, más bien, específica, sea proveer
para que dichos órganos de control interno cuenten con la posibilidad de
obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior
Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una forma más eficaz
sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad de la
facultad que el artículo 4° en comentario le provee a
los auditores internos, se circunscribe a que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos exclusivos de que la respectiva
auditoría interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría. Al
respecto, importa transcribir lo dicho en el dictamen C-42-2015 de 2 de marzo
de 2015:
En efecto, conviene señalar
que esa facultad de consultar de los auditores está circunscrita a la
competencia de éstos y al ámbito de competencias del organismo que controla y
del cual forma parte. Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-362-2005
de 24 de octubre de 2005:
Conforme lo expuesto, la
facultad de consultar está referida a la competencia de auditor, y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia, o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. (Ver
también Opinión Jurídica OJ- 033-2003 de 24 de febrero del 2003, reproducida en
diversos pronunciamientos, entre ellos OJ-107-2003 del 22 de abril de 2003,
C-174-2003 de 11 de junio de 2003, C-176-2003 13 de junio de 2003, C -219- 2004
de 2 de julio de 2004, Opinión Jurídica OJ-232-2003 de 12 de noviembre de 2003
y C-144-2004 del 12 de mayo del 2004.)
Es decir que la facultad de
consultar de los auditores internos que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General prevé, tiene por objeto que éstos cuenten con la
posibilidad de obtener un criterio técnico jurídico informado y autorizado del
Órgano Superior Consultivo de la Administración que les permita ejercer de una
forma más eficaz sus funciones de control y validación.
Es decir que la finalidad de
la facultad que el artículo 4 en comentario le provee
a los auditores internos consiste en que éstos puedan tener un criterio
informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la
administración que fiscaliza. Esto para efectos de que la respectiva auditoría
interna cumpla, de una forma óptima, con su labor de auditoría.”
Conviene entonces, reiterar lo dicho
también en el mismo dictamen C-48-2018 en el sentido de que la facultad de los
auditores de consultar a la Procuraduría General es para efectos del ejercicio
estricto de su labor de auditoría. Asimismo, se reitera el dictamen C-48-2018 y se
advierte que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta
directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a
éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de
ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa
orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no
tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual
dependen orgánicamente, por lo cual, como se ha denotado también en el dictamen
C-48-2018, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita. Lo cierto es que si bien el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, le
permite a los auditores internos consultar directamente, sin embargo éstos
carecen de las atribuciones necesarias para realizar la gestión de reconsideración
y de dispensa del dictamen conforme lo previsto en el artículo 6 de esa misma
Ley.
Así las cosas, es oportuno enfatizar
que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella
que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional. La facultad de
consultar está, pues, está referida a la competencia del auditor y al ámbito de
las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se
encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se
refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o
dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman
parte. En este sentido, se transcribe el dictamen C-133-2019 de 14 de mayo de
2019 –el cual reitera los dictámenes C-042-2008 del 11 de febrero de 2008,
C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y
C-043-2019 de 20 de febrero de 2019-:
“En reiteradas
ocasiones hemos indicado que la facultad de consultar que tienen los auditores
internos está limitada a su
ámbito de acción
y a las competencias del órgano que controla, es decir, no pueden consultar
asuntos ajenos a su esfera de trabajo ni asuntos externos al órgano en el cual
ejerce su función.
Concretamente,
hemos dispuesto:
“Si bien es
cierto, la reforma realizada al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, permite a las auditorías internas dirigir
consultas directamente a este Órgano Asesor, también es cierto que dichas
consultas no están exentas del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad.
Sobre esta particular se ha dicho:
«La
circunstancia de que se legitime que el Auditor Interno consulte a la
Procuraduría en forma directa no significa que las consultas que plantea el
Auditor Interno no estén sujetas a requisitos de admisibilidad. Antes bien,
como respecto de cualquier consulta, la admisibilidad de la consulta del
Auditor Interno viene determinada por su propia competencia y debe tender a la
satisfacción de los intereses públicos que el ordenamiento confía al sistema de
control interno. Es por ello que las consultas de los Auditores deben reunir
los requisitos de admisibilidad que definen nuestra Ley Orgánica o que conforme a ésta, han sido desarrollados por la
jurisprudencia administrativa.
Conforme lo
expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y
al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma
parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte.» (Dictamen C-401-2005 de fecha 21 de noviembre del 2005).
Al tenor del
anterior razonamiento, esta Procuraduría ha estimado que las consultas
realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del
plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración,
ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de
competencia de esa auditoría.” (Dictamen C-042-2008 del 11 de
febrero de 2008. En similar sentido véanse los dictámenes Nos. C-153-2009 de 1°
de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017 y C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, entre otros).
Así las cosas, se ha entendido que
las consultas realizadas por la Auditoría Interna, deben estar ligadas al
contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la
respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los
alcances del ámbito de competencia de esa auditoría.
Importa remarcar que la facultad de
los auditores para consultar debe responder al interés público e institucional
siendo inadmisible que el auditor consulte sobre asuntos de su interés personal
o donde tenga un interés directo. Se transcribe el dictamen C-200-2015 de 5 de
agosto de 2015:
“Está fuera de
duda que el artículo 4, párrafo segundo, permite a los auditores internos
consultar, de forma directa, a la Procuraduría General de la República. Esta
facultad de las auditorías internas es muy relevante para el ejercicio de las
competencias de las auditorías internas.
No obstante,
debe remarcarse que, en general, la facultad para consultar a la Procuraduría
General responde a intereses públicos e institucionales. Esta premisa se aplica
también a la facultad de consultar de los auditores.
En consecuencia con lo anterior, se ha entendido que la
facultad de consultar a la Procuraduría General no debe ser ejercida para
evacuar asuntos de interés propio y personal.”
Ahora bien, debe apuntarse que la
jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General ha anotado que también
la imprecisión en el objeto consultado
es general una causal de inadmisibilidad que se aplica tanto a los jerarcas
de la administración activa como a los auditores internos. Esto en el tanto la
imprecisión del objeto consultado, impide conocer la duda jurídica del
consultante y por tanto elaborar el dictamen. Se cita el dictamen C-136-2006 de
3 de abril de 2006:
“[…] el meollo
de la imposibilidad para ejercer nuestra competencia consultiva en el presente
caso lo es la imprecisión que subyace en la consulta. Ello porque no es dable inferir a que aspecto
puntual se refiere su inquietud en torno a la conformación de un órgano
director ‘… con otras formas alternativas para la instrucción de los
procedimientos ordinarios y conformación de órganos directores de procedimiento
[…]”
Asimismo, importa anotar que la duda
jurídica de la consulta, a pesar de debe ser abstracta y no referirse a casos
concretos, debe ser específica y puntual
siendo inadmisible el planteamiento de preguntas cuya finalidad sea más bien
informativa o de referencia. Se cita el dictamen C-179-2019 de 19 de junio de
2019:
“De conformidad
con lo expuesto, debe advertirse que en este caso no se indica cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que la
auditoría está desarrollando en la Municipalidad de Cartago, y, por tanto, no
es posible precisar que los cuestionamientos planteados tienen relación directa
con el ejercicio de las competencias de la auditoría interna. Asimismo, la
consulta no se refiere a una duda jurídica específica y puntual, sino que se
plantean múltiples interrogantes sobre temas de distinta naturaleza.”
Luego, se puntualiza que por
disposición expresa del artículo 24 de la Ley General de Control Interno,
determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo mencionadas
afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia funcional y de
criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la
Contraloría General de la República. Se transcribe el dictamen C-72-2015 de 9 de
abril de 2015:
“Ahora bien,
debe indicarse que por disposición expresa del artículo 24 de la Ley de Control
Interno, determinar si una disposición o regulación de tipo administrativo
mencionadas afectaría la actividad de auditoría interna, o la independencia
funcional y de criterio del auditor, es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría
General. Se transcribe la norma de interés:
“Artículo 24.
—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y
el subauditor internos de los entes y órganos sujetos
a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a
dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán
sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal;
sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de
licencias y demás movimientos de personal, deberán contar
con la
autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que
rige para el ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
En razón de lo
anterior, lo procedente, como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa,
es que la Procuraduría General de la República decline la atención de la
presente consulta por ser inadmisible. Al respecto, citamos como precedente la
opinión jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:
“Por otra parte,
el artículo 24 de la ya citada Ley General de Control Interno dispone:
"Artículo 24.
—Dependencia orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y
el subauditor internos de los entes y órganos sujetos
a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a
dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán
sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal;
sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de
licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización
del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el
ente u órgano.
Las regulaciones
de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la
actividad de auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del
auditor y el subauditor interno y su personal; en
caso de duda, la Contraloría General dispondrá lo correspondiente."
En criterio de
la Procuraduría General, la conjugación de ambas normas permite establecer un
vínculo entre el jerarca –en este caso, el Concejo Municipal- y el auditor
interno, que si bien no jerárquico –artículos 101 y siguientes de la Ley
General de la Administración Pública en relación con el numeral 25 de la Ley N°
8292-, sí puede ser definido como de necesaria coordinación y colaboración. En
esa medida, puede afirmarse que el auditor es, a la vez, un colaborador y un
fiscal del Concejo, con competencias específicas en materia de asesoría y
vigilancia
sobre la buena
marcha de las actividades y manejo de la Hacienda Pública del Municipio. Y dado
que los acuerdos del Concejo se adoptan precisamente en las sesiones de dicho
órgano colegiado (artículos 44 y siguientes del Código Municipal), una
interpretación conforme al mejor cumplimiento del fin público encargado a las
auditorías internas –artículo 10 de la Ley General de la Administración
Pública- recomiendan la presencia del auditor en tales sesiones
Sin embargo, tal
posición de principio puede verse afectada por situaciones concretas que
escapan a cualquier regulación contenida en las leyes citadas. En tales
supuestos creemos de aplicación la reserva contenida en el artículo 24 supra
transcrito, en la medida en que la presencia de los auditores municipales en
todas las sesiones del Concejo es parte de "regulaciones de tipo
administrativo" aplicables a dichos funcionarios. De estimarse que tal
presencia compromete o afecta las labores propias de la auditoría interna, el
tema cae dentro de las competencias de la Contraloría General de la República,
tal y como se prescribe en el artículo 24 párrafo segundo de la Ley General de
Control Interno. En virtud de esta constatación, es que se recomienda al Sr.
Auditor Interno trasladar su inquietud ante el Órgano Contralor que, como queda
evidenciado, ostenta la competencia decisora en este tema.
Igual
consideración cabe hacer sobre lo referente a la obligación de dar seguimiento
a todos los acuerdos adoptados por el Concejo Municipal. Una nueva
interpretación armónica de los artículos 22 inciso d) y f) y 23 de la Ley
General de Control Interno, nos permite concluir que el tema
de cuáles acuerdos municipales deben ser objeto del seguimiento por
parte de la auditoría interna es un asunto que tiene relación directa con el
funcionamiento de este órgano asesor y fiscalizador. El tipo de duda que Ud.
plantea es un tema que, necesariamente, debe ser definido por la Contraloría
General de la República.
Conclusión.
En virtud de las
consideraciones realizadas, se concluye que los temas objeto de la consulta
–definición de disposiciones administrativas aplicables al auditor y obligación
de que éste dé seguimiento a todos los acuerdos adoptados por el Concejo
Municipal- están
dentro de la competencia consultiva de la Contraloría General de la República y
consecuentemente, le corresponde a ésta establecer la interpretación jurídica
vinculante para dichos supuestos. En virtud de lo dicho, las apreciaciones que
se realizan en este estudio se emiten en forma de Opinión Jurídica, sin
perjuicio de lo que el Órgano Contralor decida en
definitiva.” (Ver también dictamen
C-117-2013 de 27 de junio de 2013 y C-244-2011 de 30 de setiembre de 2011).
Debe indicarse que la facultad de
consultar de las auditorías internas se encuentra limitada, lo mismo que las
consultas formuladas por la administración activa, por lo dispuesto en el
artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General en el sentido de que
no serán consultables aquellos asuntos sobre los cuales otros organismos públicos
ejerzan una competencia exclusiva y prevalente.
“ARTÍCULO 5º. —CASOS DE
EXCEPCIÓN:
No obstante
lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos
propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial
establecida por ley.”
Finalmente, conviene hacer una
advertencia de la mayor trascendencia. La facultad que le otorga la Ley
Orgánica de la Procuraduría General a las auditorías internas para consultar
directamente, no debe entenderse ni ejercerse como una prerrogativa que releve
a las auditorías internas del deber de realizar su propia labor de asesoría,
prevista en el artículo 22.d de la Ley General de Control Interno, y por tanto de revisar, en ejercicio de
aquella función, la jurisprudencia administrativa de este Órgano
Superior Consultivo para determinar si existen antecedentes relevantes y útiles
a aquellos efecto y si estos son suficientes para que la respectiva auditoría
interna pueda cumplir con su labor de asesoría.
En este orden de ideas, debe hacerse
hincapié en que, un principio de economía de recursos, exige que
de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías
revisen los antecedentes de nuestra jurisprudencia para determinar la
pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta. Esto últimos
se ha indicado en el dictamen C-254-2019 del 4 de setiembre de 2019.
Así las cosas, debe indicarse que la
consulta realizada por oficio AI-OF-027-19, en el tanto ha sido planteada en
términos generales, haciendo abstracción de algún caso concreto, considerando
la normativa vigente, referirse a una materia que es parte de la competencia
funcional de la Auditoría Interna y se vincula con el ejercicio de su función
como auditoría del Servicio Fitosanitario del Estado, resulta admisible.
B.
EN ORDEN A LA VIGENCIA DEL
RÉGIMEN RECURSIVO DEL DECRETO N° 26921-MAG.
El Servicio Fitosanitario del
Estado, es un órgano de desconcentración mínima adscrito al Ministerio de
Agricultura y Ganadería (en adelante SFE), al cual la Ley de Protección
Fitosanitaria, Ley N° 7664 del 02 de mayo de 1997, le ha depositado la
competencia en materia fitosanitaria.
El artículo 4 de la Ley N° 7664
establece que en un reglamento que al efecto emita el Poder Ejecutivo, se
definirá la estructura organizativa y los servicios del SFE que garanticen el
cumplimiento de la Ley, Potestad Reglamentaria que reside en el Poder
Ejecutivo, instituida en el artículo 140 incisos 3), 8) y 18) de la
Constitución Política. El artículo 4 de la Ley N° 7664 dispone:
“ARTÍCULO 4.-
Autoridad administrativa. Corresponderá al Ministerio de Agricultura y
Ganadería, el Servicio Fitosanitario del Estado que contará para su
funcionamiento y administración con personalidad jurídica instrumental. Ejercerá sus funciones por medio de las
dependencias necesarias para aplicar la presente ley y sus reglamentos. Para
ello, establecerá, mediante decreto ejecutivo, la estructura organizativa
técnica y administrativa que se requiera.”
Seguidamente, el Poder Ejecutivo
promulgó el Reglamento a la Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N°
26921-MAG del 20 de marzo de 1998, norma que desarrolla los preceptos de la Ley
N° 7664, así como su aplicación (Art. 1). Sobre la potestad del Poder Ejecutivo
de organizar al SFE, en nuestro el Dictamen C-175-2005 del 11 de mayo de 2005
indicamos:
“[…] es claro que compete al Ministerio
establecer la estructura organizativa técnica y administrativa del Servicio,
dado que la misma ha de realizarse mediante decreto ejecutivo, lo que es acorde
con la potestad propia del Ejecutivo de darse el régimen interior de sus
despachos (artículo 140 inciso 18) de la Constitución Política). En este sentido, también se deriva que el
legislador creó el Servicio Fitosanitario como un órgano del Ministerio. Órgano cuya estructura interna no fue
establecida en la ley -como una estructura rígida- sino que se subordinó a la
potestad de auto-organización del Ejecutivo, a la que se hará referencia
posteriormente.
(…)
Ahora bien, la potestad de auto-organización
refiere a la facultad del Ejecutivo de establecer su régimen interno, entendido
como la creación de la estructura orgánica necesaria para el ejercicio eficaz y
eficiente de las funciones y competencias atribuidas por ley. En este sentido, el Poder Ejecutivo se
encuentra autorizado para emitir reglamentos autónomos de organización y de
servicio. Mediante el reglamento
autónomo de organización se crean órganos internos y se regulan las relaciones
entre los mismos, mientras que el reglamento autónomo de servicio regula la
prestación del servicio a cargo de la autoridad administrativa
correspondiente. En ambos casos no se
requiere de una ley previa que requiera de su ejecución, ya que se trata de una
potestad inherente a la competencia que le ha sido asignada por ley.”
Ahora bien, se nos consulta si con
la promulgación del Reglamento de la Estructura Organizativa del Servicio
Fitosanitario del Estado, Decreto Nº 36801-MAG del 20 de setiembre de 2011 ha
operado una derogatoria al régimen recursivo previsto en el Decreto N°
26921-MAG.
Los recursos administrativos contra
las resoluciones de las autoridades fitosanitarias se regulan en los artículos
254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG:
“Artículo 254.
—De los recursos ordinarios.
1. El interesado podrá recurrir contra las
resoluciones administrativas, en los términos que señala la Ley General de la
Administración Pública, por motivos de legalidad o de oportunidad.
2. Los recursos ordinarios son el de revocatoria o de
reposición y el de apelación. Y será recurso extraordinario el de revisión.
3. El recurso de revocatoria o de reposición deberá
ser presentado ante la autoridad fitosanitaria, para que ésta elabore un breve
informe y lo eleve junto con el expediente ante el Director, para que dentro de los plazos fijados por la Ley General de la
Administración Pública, proceda a resolver.
4. El recurso ordinario de apelación y de alzada los
atenderá y resolverá el señor Ministro, previo informe del inferior.
5. El recurso extraordinario de revisión deberá ser
presentado y resuelto por el señor Ministro.
Artículo 255. —Del agotamiento de la vía
administrativa. El agotamiento de la vía la hace el Ministro, en su
condición de Jerarca de la Institución, quien también atenderá y resolverá los
recursos extraordinarios que tiene derecho a interponer el interesado.”
De una revisión del Decreto N°
36801-MAG, tenemos que el Poder Ejecutivo expresamente no derogó los artículos
254 y 255 citados. No obstante, hemos de indicar que los artículos 18 al 27, 29
a 31, 37 al 41 y 43 del Decreto N° 36801-MAG,
han creado, sin embargo, un nuevo
recurso horizontal adicional cuya resolución se atribuyó, como una nueva función, a ciertos órganos internos del Servicio
Fitosanitario del Estado, específicamente
la atención del nuevo recurso sería una atribución del Departamento de
Laboratorios, del Laboratorio Central de Diagnóstico de Plagas, del Laboratorio
Control de Calidad de Agroquímicos, del Laboratorio de Análisis de Residuos de
Agroquímicos, del Laboratorio de Control de Calidad de Organismos Biológicos,
del Departamento de Agroquímicos y Equipos, de la Unidad de Registro de
Agroquímicos y Equipos de Aplicación, de la Unidad de Control de Residuos de
Agroquímicos, de la Unidad de Fiscalización de Agroquímicos, del Departamento
de Operaciones Regionales, de la Unidad de Acreditación y Registro en
Agricultura Orgánica, de la Unidad de Biometría y Sistemas de Información, de
la Unidades Operativas Regionales, del Departamento de Biotecnología, de la
Unidad de Organismos Genéticamente Modificados, de la Unidad de Controladores
Biológicos, del Programa Nacional de Moscas de la Fruta, del Departamento de
Control Fitosanitario y de las Estaciones de Control Fitosanitario.
Ante esto, la duda del consultante
radica en si el Decreto Ejecutivo N° 36801-MAG le
atribuye a estas oficinas un recurso administrativo contra sus decisiones y si
lo anterior implica una derogatoria tácita de los artículos 254 y 255 del
Decreto N° 26921-MAG.
En este sentido, la doctrina ha
precisado que la derogación tacita es una derogación por incompatibilidad, la
cual ocurre “[…] cuando resulta lógicamente imposible aplicar una norma sin violar
la otra. La noción de incompatibilidad entre normas es, así, perfectamente equivalente
a la ya analizada antinomia: la antinomia surge de la relación de
incompatibilidad entre dos normas, esto es, de que entre dos proposiciones
prescriptivas medie una relación lógica de contradictoriedad
o contrariedad. Es conveniente recordar que la existencia de la antinomia
requiere que la incompatibilidad sea total y, por tanto, que el ámbito de
regulación (temporal, espacial, personal y material) de ambas normas sea
idéntico […].” (Diez-Picazo,
Luis María. La derogatoria de las Leyes, Civitas 1990,
pág. 302). Además “[…] la incompatibilidad ha de ser de tal grado que no resulte posible
aplicar la norma anterior sin desobedecer la nueva disposición. Así lo exige el
principio de conservación normativa […]” (Dictamen C-48-2019 del 21 de
febrero de 2019).
En nuestro ordenamiento, el
instituto de la Derogatoria por incompatibilidad lo encontramos consagrado en
el artículo 8 del Código Civil (Véase sobre la derogación el Dictamen
C-331-2018 del 20 de diciembre del 2018, C-147-2018 del 19 de junio de 2018,
C-078-2017 del 17 de abril del 2017 y C-199-94 del 22 de diciembre de 1994).
Ahora bien, en el caso del Decreto
N° 36801-MAG,debe insistirse en que el
Poder Ejecutivo se limitó a crear como
una función más a cargo de las dependencias internas del SFE señaladas en los
artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43, el conocer el recurso que
corresponda en el ejercicio de sus funciones – sea el nuevo recurso horizontal
al que se hizo mención anteriormente-, sin embargo, lo cierto es que el Decreto N° 36801-MAG no derogó los
recursos previstos en el Decreto 26921-MAG, sino que se circunscribió a crear únicamente un recurso
horizontal, adicional.
Es oportuno señalar que este recurso
horizontal se instaura en beneficio del administrado, pudiendo impugnar los
actos que emitan las diversas oficinas del SFE para que sean éstas mismas las
que lo resuelvan. Además, conforme lo establece el artículo 347.2 de la Ley
General de la Administración Pública, es potestativo para el administrado hacer
uso de este recurso.
Luego, es menester tener presente
que los artículos 254 y 255 del Decreto
N° 26921-MAG definen el régimen recursivo contra todas las resoluciones de las
autoridades fitosanitarias, siendo competencia del Director del SFE conocer
el recurso de revocatoria y del Ministro de Agricultura y Ganadería resolver la
respectiva apelación y la revisión, así como afincar el agotamiento de la vía
administrativa en el órgano ministerial.
De esta manera, aun cuando se ha
otorgado a ciertas oficinas del SFE la función de resolver un recurso horizontal que
se interponga contra sus decisiones, no puede entenderse que este recurso tenga
el efecto de sustituir el régimen recursivo regulado en el Reglamento a la Ley
de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998.
De esta manera que, no cabe duda, no
existe una derogación tácita a las
disposiciones de los artículos 254 y 255 del Decreto N° 26921-MAG, por tanto,
se mantienen vigentes. Ergo, el recurso horizontal previsto en el Decreto
N° 36801-MAG, no es incompatible con las regulaciones del Decreto N° 26921-MAG.
Consecuencia de lo expuesto, la
competencia para que el Ministro de Agricultura y Ganadería conozca en alzada
(apelación) el recurso interpuesto contra los actos administrativos del SFE,
así como el agotamiento de la vía administrativa, se mantiene incólume, por la concurrencia de competencias,
como explicamos en el dictamen C-276-2009 del 13 de octubre del 2009:
“[…] La
posibilidad de que el Ministro de Agricultura y Ganadería pueda conocer en
alzada – y agotar la vía administrativa – de lo resuelto por el Servicio
Fitosanitario del Estado implica una competencia concurrente relativa o parcial
de ambos órganos, nada habitual, en relación con la materia desconcentrada.
Por cuanto, según se explicó líneas atrás, la desconcentración, aún la mínima,
conlleva la atribución con carácter exclusivo del ejercicio de una competencia
a favor del órgano inferior o lo que es lo mismo, de “la titularidad de poderes
decisorios” (dictamen C-217-2007, ya citado). Pero fuera de ese ámbito, el
superior jerarca retiene para sí, el ejercicio de las competencias ajenas a la
desconcentración, respecto a las cuales, se mantiene intacta la relación de
jerarquía entre el superior y el órgano desconcentrado, lo que permite ejercer
todos los atributos propios de ese vínculo derivados del artículo 102 de la Ley
General de la Administración Pública (dictamen C-203-2008, ya citado). De ahí,
que como se indicó líneas atrás, la
norma que desconcentra deba establecer con claridad hasta dónde llega la
desconcentración y qué poderes conserva el jerarca respecto de lo
desconcentrado:
(…)
Sucede, sin embargo, que al reconocérsele al Ministro de Agricultura y Ganadería la
posibilidad de conocer en alzada, de lo resuelto por el Director Ejecutivo del
Servicio Fitosanitario del Estado justo en el ámbito de la materia
desconcentrada, la titularidad del poder de decisión de este último órgano a
ese respecto deja de ser exclusiva o excluyente, para pasar a ser relativamente
exclusiva o relativamente concurrente; en el tanto, se abre la posibilidad, a
través de los recursos administrativos pertinentes, para que el Ministro del
ramo pueda revisar e incluso revertir la decisión que haya tomado el inferior
en el marco de sus competencias desconcentradas.” (El resaltado no corresponde
al original)
Lo anterior es concordante con el
artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, que dice:
“Artículo 126.-Pondrán
fin a la vía administrativa los actos emanados de los siguientes órganos y
autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos de reposición o de
apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley, interpuestos contra el
acto final:
(…)
c) Los de los órganos desconcentrados de la Administración,
o en su caso los del órgano superior de los mismos, cuando correspondan a su
competencia exclusiva y siempre que no
se otorgue, por ley o reglamento, algún recurso administrativo contra ellos;
y […]” (El resaltado no corresponde
al original)
Por último, es oportuno recordar,
que el agotamiento de la vía administrativa es facultativo, pero de solicitarse
el régimen recursivo ordinario sigue su curso normal, debiendo resolverse como
parte de la garantía del debido proceso (Votos N° 2006-03669 y N° 2008-9581 de
la Sala Constitucional).
C.
SOBRE LA FACULTAD DE
INSTRUCCIÓN DE ORGANOS DIRECTORES E INVESTIGADORES EN MATERIA FITOSANITARIA.
El Decreto N° 36801-MAG en sus
artículos 6.I párrafo primero y 7 párrafo primero otorgan al Director del
Servicio Fitosanitario del Estado la condición de máximo jerarca de la
institución, facultándolo para tomar las acciones técnicas, operativas y
administrativas necesarias para el complimiento, control e imposición de las
medidas fitosanitarias.
En razón de ello, el Director del
SFE, como órgano jerárquico este
facultado para constituir los órganos directores o de investigación, en
materia fitosanitaria, para el cumplimiento de la Ley N° 7664. Téngase
presente que los órganos de investigación y directores, actúan en delegación
del Órgano al cual pertenecen y quedan subordinados a este, doctrina que yace
de la relación de los artículos 83.1, 101, 102 incisos a), d) y e) y 282 inciso
3) de la LGAP. En este aspecto, el artículo 102 incisos a) y e) de la LGAP:
“Artículo 102.- El superior jerárquico tendrá
las siguientes potestades:
a) Dar órdenes particulares, instrucciones o
circulares sobre el modo de ejercicio de las funciones por parte del inferior,
tanto en aspectos de oportunidad y conveniencia como de legalidad, sin otras
restricciones que las que se establezcan expresamente;
(…)
e) Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo en casos
de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza mientras
no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites y
condiciones señalados por esta ley; y
(…)”
Por último, de conformidad con los
artículos 343 y 349 de la LGAP, contra de los actos de las comisiones u órganos
instaurados por la Dirección del SFE, cabrán los recursos ordinarios de
revocatoria ante el órgano director y de apelación ante el Director del SFE.
D.
CONCLUSION
Con fundamento en lo expuesto, se
concluye:
1. Que
es Potestad del Poder Ejecutivo establecer el Reglamento que regule la
estructura y funciones del Servicio Fitosanitario del Estado, para el
cumplimiento de la Ley de Protección Fitosanitaria, Ley N° 7664.
2. Que
los artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43 del Decreto N° 36801-MAG crean
un recurso horizontal adicional, cuya resolución corresponde a las dependencias
del SFE en el ámbito de sus competencias, el cual no es incompatible con los
recursos administrativos previstos en los artículos 254 y 255 del Decreto N°
26921-MAG.
3. Que en razón de lo anterior, no se ha derogado el régimen
recursivo establecido en los artículos 254 y 255 del Reglamento a la Ley de
Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998, por el
contrario, se mantiene vigente. En virtud de esto, corresponde al Director del
SFE resolver el recurso de revocatoria, y, al Ministro de Agricultura y
Ganadería conocer los recursos de apelación y revisión, además de agotar la vía
administrativa.
4. Que
con sustento en los artículos 6.I y 7 del Decreto N° 36801-MAG, el Director del
SFE, como superior jerárquico, tiene la potestad de instruir órganos directores
y de investigación en materia fitosanitaria, como mecanismo para el
cumplimiento de los fines de la Ley N° 7664.
Atentos
se suscriben;
Jorge Andrés Oviedo Álvarez Robert William Ramírez Solano
Procurador
Adjunto Abogado Asistente
JOA/RRS/dsa
C-287-2019
GENERALIDADES SOBRE LA
ADMISIBILIDAD DE CONSULTAS DE LA AUDITORÍA INTERNA, SOBRE LA VIGENCIA DEL
RÉGIMEN RECURSIVO DEL DECRETO N° 26921-MAG, DEROGACIÓN POR INCOMPATIBILIDAD Y
SOBRE LA FACULTAD DE INSTRUCCIÓN DE ORGANOS DIRECTORES E INVESTIGADORES EN
MATERIA FITOSANITARIA.
La Auditoría
Interna del Servicio Fitosanitario del Estado del Ministerio de Agricultura y
Ganadería mediante oficio AI-SFE-236-2018 del 16 de agosto de 2018 formula
varias consultas en relación al régimen recursivo de ese órgano.
Específicamente pregunta lo siguiente:
“1. ¿Está el Poder Ejecutivo facultando vía reglamentaria (delegación) al
Director (a) del SFE, como máxima autoridad que el corresponde dirigir técnica
y administrativamente a la organización, a resolver los recursos ordinarios de
apelación y de alzada contra los actos emitidos, incluyendo aquellos vinculados
con las medidas fitosanitarias? O por el contrario ¿considerando el grado de
desconcentración, mínima que posee el SFE respecto al Ministerio de Agricultura
y Ganadería (MAG), esta condición le imposibilita agotar la vía administrativa,
siendo el Ministro del ramo el único competente para resolver los recursos de
apelación y de alzada, que se presenten en función de decisiones adoptadas por
el SFE, incluyendo aquellas asociadas a la materia fitosanitaria?
2.1 ¿Estaría el Decreto Ejecutivo 36801-MAG derogando tácitamente en forma
parcial o total lo establecido en los artículos 254 y 255 Decreto Ejecutivo Nº
26921-MAG?”
2.2 Tomando en cuenta […] los términos del artículo 6 inciso I del Decreto
Ejecutivo Nº 36801-MAG […] ¿Debe entenderse que de manera implícita el Poder
Ejecutivo vía reglamentaria delegó al Director (a) del SFE, como máxima
autoridad que le corresponde dirigir técnica y administrativamente al SFE, a
resolver los recursos ordinarios de apelación y de alzada contra los actos
emitidos, incluyendo aquellos vinculados con las medidas fitosanitarias?
3.1. ¿cómo se delimita la participación del Director (a) del SFE en la
atención de la materia recursiva (incluyendo recursos vinculados con la
adopción de actos administrativos relativos a la materia fitosanitaria),
considerando en forma integral lo dispuesto en los artículos 254 y 255 del
Decreto Ejecutivo Nº 26921-MAG y en el artículo 6 inciso I del Decreto
Ejecutivo 36801-MAG así como la función de “resolver los recursos
administrativos en el ámbito de su competencia que fue asignada de manera
específica en ese decreto a los Departamentos y Unidades que están bajo la
subordinación jerárquica de la Dirección del SFE?
3.2 […] ¿Cómo se delimita la participación de las jefaturas de los
departamentos, cuando los recursos administrativos son presentados ante las
unidades bajo su subordinación jerárquica y por tal razón, se entiende que son
esas instancias las que deben resolverlos?
4.1 ¿Está facultado el Director del SFE para instruir la conformación e
integración de órganos de investigación administrativa y órganos directores
vinculados con el análisis de aspectos técnicos fitosanitarios, a efecto de
obtener los insumos necesarios para mejor resolver (absolviendo o sancionando,
según corresponda)?
4.2 […] ¿Está facultado el Director del SFE para atender los recursos
ordinarios de apelación y de alzada, así como los recursos extraordinarios de
revisión presentados contra los actos relacionados con la materia fitosanitaria
mismos que se soportan en los resultados generados por los órganos directores
que fueron conformados para tales efectos?.”
Con la
autorización del Procurador General de la República, mediante Dictamen
C-287-2019 del 04 de octubre de 2019, el Lic. Jorge Andrés Oviedo Álvarez,
Procurador Adjunto, y el Lic. Robert William Ramírez Solano, arribaron a las
siguientes conclusiones:
1. Que es Potestad del Poder Ejecutivo establecer el Reglamento que regule
la estructura y funciones del Servicio Fitosanitario del Estado, para el
cumplimiento de la Ley de Protección Fitosanitaria, Ley N° 7664.
2. Que los artículos 18 al 27, 29 a 31, 37 al 41 y 43 del Decreto N°
36801-MAG crean un recurso horizontal adicional, cuya resolución corresponde a
las dependencias del SFE en el ámbito de sus competencias, el cual no es
incompatible con los recursos administrativos previstos en los artículos 254 y
255 del Decreto N° 26921-MAG.
3. Que en razón de lo anterior, no se ha derogado
el régimen recursivo establecido en los artículos 254 y 255 del Reglamento a la
Ley de Protección Fitosanitaria, Decreto N° 26921-MAG del 20 de marzo de 1998,
por el contrario, se mantiene vigente. En virtud de esto, corresponde al
Director del SFE resolver el recurso de revocatoria, y, al Ministro de
Agricultura y Ganadería conocer los recursos de apelación y revisión, además de
agotar la vía administrativa.
4. Que con sustento en los artículos 6.I y 7 del Decreto N° 36801-MAG, el
Director del SFE, como superior jerárquico, tiene la potestad de instruir
órganos directores y de investigación en materia fitosanitaria, como mecanismo
para el cumplimiento de los fines de la Ley N° 7664.