Dictamen : 175 - del 15/05/2020

15 de mayo del 2020

C-175-2020

 

Señora

Marcela Guerrero Campos

Presidenta Ejecutiva

Instituto de Fomento y Asesoría Municipal

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, atiendo su oficio PE-0223-2020, de fecha 05 de mayo del 2020, a través del cual se formulan varias interrogantes en orden a la promulgación de la Ley de creación del Cantón XVI Río Cuarto de la provincia de Alajuela, Ley N°9440, reformada por la Ley No. 9634, concretamente lo regulado en su artículo 5.

 

En dicho oficio se consulta lo siguiente:

 

“1. ¿Qué se entiende por funcionarios destacados en ese territorio?

 

2. ¿Cuál sería la situación laboral de los funcionarios “destacados en ese territorio” en relación con la continuidad laboral, en el sentido de que “se les respetarán todos sus derechos laborales”, podría la municipalidad de Río Cuarto, reconocer pluses salariales que solo se encuentran vigentes para la municipalidad de Grecia?

 

3. Si la municipalidad de Río Cuarto no tenía funcionarios de la municipalidad de Grecia destacados en ese territorio:

 

¿Podría realizar las contrataciones de personal que pertenezcan a la municipalidad de Grecia, aplicando el artículo 5 de ley citada?

 

¿Se debe mantener la relación laboral de continuidad, tal cual la ostentan con la municipalidad de Grecia?

 

4. ¿Se rompería el vínculo laboral en relación con los derechos que ostentan, aun y cuando lo que indica la norma es que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratar a ese personal destacado?

 

5. ¿Cuál sería la figura jurídica aplicable para contratar a ese personal destacado o no en Río Cuarto, manteniendo todos los derechos laborales que anteriormente ostentaban en la municipalidad de Grecia?

 

6. Por tratarse de una contratación de personal ¿Debe la municipalidad de Rio Cuarto, observar lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 y sus reformas?

 

7. ¿Se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código Municipal, para la contratación de personal?

 

8. El artículo 5 de la ley de cita, establece expresamente que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratar al personal de la municipalidad de Grecia destacado en ese territorio, sin embargo, al ser una nueva contratación ¿cómo se mantienen los derechos laborales que arrastrarían de la municipalidad de Grecia?”

 

Para el supuesto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional PE-AJ-0153-2020, de fecha 30 de abril del 2020, confeccionado por el Licenciado Carlos Guzmán Mejía, Abogado del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (en adelante el IFAM), para atender una consulta del señor José Miguel Jiménez Araya, Alcalde electo de la Municipalidad de Río Cuarto, de la Provincia de Alajuela, mediante el cual se limita a realizar unas consideraciones previas sobre el IFAM y la naturaleza de su criterio. Luego procede a transcribir lo dispuesto en los artículos 11 de la Constitución Política, 11 de la Ley General de la Administración Pública, 5 de la Ley 9440 y sus reformas, 133, 134, 137, 139, 140, 142 y 155 del Código Municipal, para concluir lo siguiente:

 

“De lo anterior se colige que el Código Municipal estableció los procedimientos que requieren las personas que accedan a la función pública, en este caso, a la municipalidad de Río Cuarto.

 

No obstante lo anterior, también es un hecho que la municipalidad no cuenta con una estructura interna que facilite el nombramiento de algún funcionario, para ejercer cualquier tipo de función, salvo las que puedan realizar las personas titulares de la Alcaldía y la Vicealcaldía.

 

Estima esta Asesoría Jurídica que, la finalidad de incluir en el artículo 5°, la autorización a la municipalidad de Río Cuarto" ... para que contrate a los funcionarios que se encuentren laborando para la Municipalidad de Grecia, destacados en ese territorio ... " fue para eximir a la municipalidad del cumplimiento de todos los procedimientos y requisitos establecidos en el Título V, "El personal municipal", indicado en el Código Municipal, pero únicamente para los funcionarios indicados en la norma y no otras personas del cantón. Lo anterior, con el afán de que ese gobierno local, contara a la brevedad posible no solamente con personal para que funcionara apropiadamente, sino además, con personal idóneo y con experiencia en la gestión municipal.

 

Conforme lo anterior, se estima que, si la municipalidad no requiere de los funcionarios de la municipalidad de Grecia, destacados en esa corporación municipal, se cerraría la posibilidad de aplicar el artículo 5 de la Ley No. 9440, toda vez que, no procedería bajo esta premisa, nombrar a cualquier otra persona que no esté incluida dentro de lo preceptuado por la norma, toda vez que la norma es "numerus clausus", es decir, autorizó únicamente a contratar a los funcionarios de la municipalidad de Grecia destacados en la municipalidad de Río Cuarto; y en consecuencia de requerir la contratación de personal que no cumpla con lo preceptuado por la norma, la corporación ·municipal tendría que iniciar el procedimiento de contratación pero esta vez de conformidad con las regulaciones del Código Municipal.

 

(…)

 

Conforme lo anterior, esta Asesoría Jurídica estima que, la norma lo que pretendió fue facilitar a la municipalidad el proceso de contratación de personal, eximiéndola del trámite establecido en el indicado en el Código Municipal, pero lo hizo limitado a los funcionarios de la municipalidad de Grecia destacados en Río Cuarto, por cuanto interpretar más allá de lo que establece la norma, sería realizar una interpretación extensiva de la norma, lo cual no es posible, toda vez que, la norma completamente clara y precisa.

 

Por otra parte, y siendo que para la municipalidad de Río Cuarto es una autorización legal para el nombramiento de esos funcionarios, ello no implica que de forma automática estos funcionarios dejan de ser funcionarios de la municipalidad de Grecia, por cuanto la norma no lo establece de esa manera.

 

Nótese que la citada norma no establece de manera forzosa que, los funcionarios pasarán a formar parte de la planilla de la municipalidad de Río Cuarto, sino que, autoriza a la municipalidad, la posibilidad con las limitantes del caso, de realizar nombramientos sin necesidad de cumplir con el procedimiento legalmente establecido en el Código Municipal, es decir, la norma de cita es potestativa y no imperativa.

 

Lo anterior significa que estos funcionarios no dejan de ser funcionarios de la municipalidad de Grecia automáticamente, por cuanto lo autorizado en la norma es para que la municipalidad de Río Cuarto de requerirlo, contrate a eso funcionarios (con su consentimiento), precisamente, aprovechando su experiencia e idoneidad.

Por lo anterior, esta Asesoría Jurídica, recomienda analizar y valorar, la posibilidad de nombrar a dichos funcionarios dentro de la planilla municipal, situación que debe resolver la Alcaldía en relación con los funcionarios administrativos y operativos y el Concejo Municipal en los de su competencia, siempre y cuando estos funcionarios acepten dichos nombramientos, todo de conformidad con lo dispuesto en la Ley No. 9440, reformada por la ley No. 9634.”

 

Ahora bien, si confrontamos el contenido de lo consultado, con lo desarrollado en el criterio legal, que valga advertir desde este momento fue elaborado para atender una consulta del Alcalde Electo de la Municipalidad de Río Cuarto y no para plantear esta gestión, se evidencia con facilidad que ninguno de los temas consultados fue abordado por la Asesoría Legal del IFAM, incumpliendo desde luego con lo normado en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, razón de peso para declarar su inadmisibilidad, además de lo que se expone a continuación.

 

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión:

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Conforme se adelantó, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en el criterio deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005, C-276-2005 de 4 de agosto de 2005 y C-162-2020 de 04 de mayo del 2020, entre otros)

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo de 2004, C-018-2004 del 16 de enero del 2004 y C-162-2020 del 04 de mayo del 2020).

De esta manera, se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Ahora bien, en el presente caso confluyen varios supuestos que impiden entrar a emitir el criterio solicitado. En primer lugar, el dictamen de la Asesoría Legal del IFAM no aborda la totalidad de interrogantes planteadas, de forma profunda y detallada; y, por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula[1]. Pese a que del oficio remitido podría extraerse una respuesta a las preguntas formuladas, lo cierto es que el criterio es insuficiente, pues no contiene un análisis jurídico detallado sobre cada uno de los puntos que se someten a nuestra consideración.

            Por esa razón, el criterio legal adjunto no posee las características que debe reunir para cumplir con el requisito de admisibilidad dispuesto por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica y, por tanto, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el dictamen requerido.

En segundo lugar, el criterio legal fue elaborado por parte del IFAM para atender una consulta del Alcalde Electo de la Municipalidad de Río Cuarto y no para plantear esta gestión. Es decir, el criterio aportado, aunque relacionado con el tema consultado, no fue emitido específicamente para responder los cuestionamientos concretos que finalmente se nos consultan (8 en total). Por el contrario, según se desprende de lo allí dispuesto, atiende el requerimiento de ese municipio, cuya decisión no debe ser trasladada a la Procuraduría.

En tercer lugar, la consulta se presenta luego de haber el IFAM interpretado el numeral 5 de la Ley 9440 y sus reformas y recomendado expresamente al señor Alcalde Electo de la Municipalidad de Río Cuarto que analizara y valorara, la posibilidad de nombrar a los funcionarios en cuestión dentro de la planilla municipal, situación que a su criterio debe resolver la Alcaldía en relación con los funcionarios administrativos y operativos y el Concejo Municipal en los de su competencia, siempre y cuando estos funcionarios acepten dichos nombramientos. Indudablemente, nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración. (Ver entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-316-2018, de 14 de diciembre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019, C-148-2019 y C-149-2019, estos últimos de 30 de mayo de 2019)

Finalmente, se observa que en atención a los temas consultados la institución que podría eventualmente verse vinculada con nuestro pronunciamiento sería la Municipalidad de Río Cuarto y no la consultante.

Conclusión:

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Atentamente,

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

 

YAV/sgg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-175-2020

 

CONSULTA INADMISIBLE. criterio legal insuficiente. incumplimiento artículo 4 ley orgánica de la pgr. El criterio legal fue elaborado por parte del IFAM para atender una consulta del Alcalde Electo de la Municipalidad de Río Cuarto y no para plantear esta gestión. Función asesora de la PGR, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas. En atención a los temas consultados la institución que podría eventualmente verse vinculada con nuestro pronunciamiento sería la Municipalidad de Río Cuarto y no la consultante.

 

Por oficio PE-0223-2020, de fecha 05 de mayo del 2020, la señora Marcela Guerrero Campos, Presidenta Ejecutiva del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal, formula varias interrogantes en orden a la promulgación de la Ley de creación del Cantón XVI Río Cuarto de la provincia de Alajuela, Ley N°9440, reformada por la Ley No. 9634, concretamente lo regulado en su artículo 5. En dicho oficio se consulta lo siguiente:

 

“1. ¿Qué se entiende por funcionarios destacados en ese territorio?

 

2. ¿Cuál sería la situación laboral de los funcionarios “destacados en ese territorio” en relación con la continuidad laboral, en el sentido de que “se les respetarán todos sus derechos laborales”, podría la municipalidad de Río Cuarto, reconocer pluses salariales que solo se encuentran vigentes para la municipalidad de Grecia?

 

3. Si la municipalidad de Río Cuarto no tenía funcionarios de la municipalidad de Grecia destacados en ese territorio:

 

¿Podría realizar las contrataciones de personal que pertenezcan a la municipalidad de Grecia, aplicando el artículo 5 de ley citada?

 

¿Se debe mantener la relación laboral de continuidad, tal cual la ostentan con la municipalidad de Grecia?

 

4. ¿Se rompería el vínculo laboral en relación con los derechos que ostentan, aun y cuando lo que indica la norma es que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratar a ese personal destacado?

 

5. ¿Cuál sería la figura jurídica aplicable para contratar a ese personal destacado o no en Río Cuarto, manteniendo todos los derechos laborales que anteriormente ostentaban en la municipalidad de Grecia?

 

6. Por tratarse de una contratación de personal ¿Debe la municipalidad de Rio Cuarto, observar lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N. 9635 y sus reformas?

 

7. ¿Se debe aplicar el procedimiento establecido en el Código Municipal, para la contratación de personal?

 

8. El artículo 5 de la ley de cita, establece expresamente que la municipalidad de Río Cuarto podrá contratar al personal de la municipalidad de Grecia destacado en ese territorio, sin embargo, al ser una nueva contratación ¿cómo se mantienen los derechos laborales que arrastrarían de la municipalidad de Grecia?”

 

Mediante el dictamen C-175-2020 del 15 de mayo del 2020, suscrito por la Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta, se concluyó:

 

“Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Consultivo concluye que la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.”