Opinión Jurídica : 073 - del 12/05/2020

12 de mayo de 2020

OJ-073-2020

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio no. AL-CPEM-462-2019 de 2 de setiembre de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 21.375, denominado “Reforma del título y de varios artículos de la ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer, n.° 5811 de 10 de octubre de 1975 y sus reformas", publicado en el Alcance no. 145 de La Gaceta no. 119 de 26 de junio de 2019.

1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

En primer término, debemos indicar que la presente iniciativa tiene como antecedente el Proyecto de Ley no. 18.102, muy similar al que ahora nos ocupa, pero que fue archivado por el transcurso del plazo cuatrienal, pese a contar con dictamen unánime afirmativo de la Comisión Permanente Especial de Asuntos de la Mujer.

Tanto aquella iniciativa, como la actual, pretende sustituir el título de la Ley y reformar los artículos 1, 10 y 12 de la Ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer (no. 5811 de 10 de octubre de 1975).

En términos generales, según la exposición de motivos, el desarrollo tecnológico ha ampliado los medios por los cuales es posible difundir información e imágenes masivamente, por lo que el proyecto de ley pretende ajustar la normativa a la nueva realidad del país, para reforzar la voluntad del Estado costarricense de impedir el menoscabo de la dignidad humana de las mujeres.

Lo anterior, se indica, se suma a varios instrumentos internacionales que se aprobaron en el pasado, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (aprobada por la Ley no. 6968 de 2 de octubre de 1984); la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención Belém do Pará (aprobada por la Ley no. 7499 de 2 de mayo de 1995); o la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada por la Ley no. 4534 de 23 de febrero de 1970), entre otros.

Ahora bien, interesa destacar, particularmente, la reforma que se pretende en el artículo 1°, en primer lugar, porque el texto propuesto parece estar incompleto, ya que no se concreta la idea al indicar:

“Artículo 1- La utilización de imágenes de mujeres y estrategias publicitarias que empleen a mujeres modelos en los mensajes publicitarios y en cualquier tipo de comunicación masiva que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refiere sus artículos 33 y 71.”

Es decir, pareciera que se pretende modificar el objeto de la ley, pero, al hacerlo, se elimina la frase que actualmente tiene ese artículo en cuanto a que “será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación.” Por ello, se estaría replanteando el objeto, sin indicar que la utilización de imágenes de mujeres y estrategias publicitarias serían controladas por el Ministerio de Gobernación, tarea que ejerce ese Ministerio a través de la Oficina de Control de Propaganda (artículo 1° del Reglamento de la Ley de Control a Propaganda con imagen de la mujer, Decreto Ejecutivo no. 11235 de 10 de octubre de 1979). Y, por ello, se dejaría sin sustento legal la existencia de esa oficina.

Por otra parte, pese a que en el título de la ley propuesto se incluye la palabra “propaganda”, en el artículo 1° se plantea reemplazar la “propaganda comercial para promover las ventas” como actividad sujeta de control, por otros conceptos más amplios como “estrategias publicitarias” y “mensajes publicitarios.” Al eliminarse por completo la referencia a propaganda comercial y utilizarse conceptos más amplios, podrían generarse problemas de aplicación de la ley, en el tanto, resultaría más compleja la aplicación de conceptos indeterminados como los propuestos, y, además, porque el artículo 2° de la ley –cuya modificación no se plantea-, al detallar el contenido del objeto de regulación, hace referencia, específicamente, al concepto de propaganda comercial.

Sobre la propaganda comercial que regula la Ley 5811, la Sala Constitucional ha dispuesto:

“…es preciso referirse a la propaganda comercial, objeto de regulación en la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, y que, según se indicó, está relacionada con la libertad de expresión, que calificamos antes como el género y con su especie la libertad de información. La propaganda es la publicidad desarrollada para propagar o difundir un producto, servicio, una materia, un espectáculo etc.; consiste en el conjunto de acciones que, técnicamente elaboradas, utilizando principalmente los medios de comunicación colectiva, pretenden influir en determinados grupos humanos para que éstos actúen de cierta manera. La actividad persigue ejercer influencia en la opinión y la conducta de la sociedad, con el fin de que adopte determinadas decisiones. La propaganda comercial es hoy en día una de las principales herramientas de quienes pretenden vender bienes y servicios, pues les permite dirigir su mensaje comercial a la mayor cantidad de personas con el fin de que los adquieran. Si bien puede difundirse a través de medios de comunicación colectiva, como periódicos, radioemisoras o canales de televisión, es una actividad cuyo objetivo principal es disuadir y convencer a los consumidores de la conveniencia o necesidad de adquirir un bien o servicio determinado, por lo que a juicio de este Tribunal es una actividad que, fundamentalmente, se relaciona con la libertad de empresa. El contenido esencial de esta libertad, consagrada en el artículo 46 de la Constitución Política, involucra la libre escogencia de la actividad empresarial, la determinación de la estructura de la empresa, así como de los medios necesarios para la consecución de los fines escogidos, entre los cuales es de singular importancia obtener un lucro razonable. Es por ello que el ejercicio del derecho de hacer propaganda comercial está sujeto a limitaciones, también de rango constitucional, cuyo fundamento se encuentra en el numeral 28 constitucional, que establece como límite general a las libertades públicas la moral, el orden público y el daño a terceros, y en el artículo 46 párrafo último de la Constitución, que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a la protección de su salud, del medio ambiente, de la seguridad e intereses económicos, así como el derecho de recibir información adecuada y veraz, a elegir libremente y recibir un trato equitativo. Asimismo, es constitucionalmente legítima la restricción de la propaganda comercial, en atención a la protección de valores y principios también de primer orden, como la dignidad de las personas, y el bienestar de la familia y de los menores de edad, que gozan de reconocimiento expreso en varios instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento costarricense, a los que se hará referencia más adelante.

(…)

X.- Por todas las anteriores consideraciones estima la mayoría de la Sala que la regulación preventiva establecida por el legislador ordinario para disciplinar el ejercicio del derecho a hacer publicidad comercial, tiene fundamento en la protección de principios o derechos similares reconocidos en la Constitución Política y los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por nuestro país. Asimismo, que las limitaciones son proporcionadas y razonables pues no impiden el ejercicio del derecho, y tienen por objeto evitar un peligro real contra la sociedad –ver sentencia 1944-95 de las 15:18 horas del 18 de abril de 1995-. En consecuencia no violan las normas impugnadas los numerales 7, 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Tampoco violan el artículo 40 constitucional -que prohibe los tratamientos crueles o degradantes, las penas perpetuas, y la pena de confiscación-, pues la atribución conferida al Ministerio de Gobernación para decomisar y destruir la propaganda comercial en caso de desobediencia a la orden de suspensión de la propaganda que no haya sido aprobada, o que no se ajuste a las estipulaciones reglamentarias, contemplada en el artículo 12 de la Ley de Control de Propaganda, pretende suministrar a la oficina encargada del control previo y fiscalización de la propaganda comercial una herramienta para evitar su difusión, si ofende los valores y derechos que se pretende proteger. Ello tiene plena justificación en razón del daño que la propaganda comercial puede causar, si se considera la amplia difusión que se le suele dar a este material en los medios de comunicación colectiva y que se dirige al público indiscriminadamente. Cabe señalar que las atribuciones dichas están establecidas en la Ley de Control de Propaganda y no en su reglamento, número 11235-G del 10 de octubre de 1970 por lo que tampoco se da una infracción del principio de reserva de ley, como alegan los accionantes. En suma, la medida resulta razonable y proporcionada y acorde con el orden constitucional.” (Voto 08196-2000 de las 15 horas 8 minutos de 13 de setiembre de 2000. Se añade la negrita).

Por su parte, en un pronunciamiento anterior, esta Procuraduría reconoció la propaganda comercial, como el objeto de control de la Ley no. 5811, e indicó:

“La propaganda comercial constituye uno de los mecanismos más utilizados para promover las ventas. A través de ella se influye en la conducta de las personas para que adquieran determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado.

Ahora bien, con el fin de evitar todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad y el pudor de la familia, así como la que utilice la imagen de la mujer impúdicamente, el legislador aprobó, el 10 de octubre de 1975, la Ley n.° 5811.

La prohibición de la publicidad comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas encuentra fundamento en el derecho que tiene todo ser humano de que se le reconozca como un ente con un fin propio y no como un medio para los fines de otros. En el caso particular de la mujer se pretende evitar su "cosificación", es decir, que se respete su dignidad y condición de ser humano y, en consecuencia, no se le confunda con una cosa asociada a un bien o servicio que se busca vender. En tal sentido se pronunció la Licda. Carmen Naranjo durante la tramitación del proyecto que dio origen a la Ley n.° 5811:

"El hecho de que la mujer como imán de atracción sea utilizada para propaganda comercial en que se comparan los objetos con ella o se la toma pretexto de estímulo para la venta de productos, generalmente cigarrillos o licores, así como centro de atención de instalaciones hoteleras o desarrollos turísticos, la asimila como persona a un simple imán de tráfico comercial, en que por su puesto pierde su dignidad. En esa utilización en que se le hace parecer a un objeto, se afecta sin duda su pudor, su condición humana, su papel dentro de la familia y se le pone en una posición discriminatoria y degradante".

Mediante la Ley en referencia se faculta al Estado, a través de la Oficina de Control Nacional de Propaganda del Ministerio de Gobernación, para controlar y regular, con criterio restrictivo, todo tipo de propaganda comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas. Cabe agregar que la Sala Constitucional, mediante sentencia n.° 8196-00, de las 15:08 horas del 13 de setiembre del 2000, confirmó la constitucionalidad de la citada ley al declarar sin lugar una acción interpuesta en su contra, en la que se alegaba que permitía al Estado censurar previamente todo tipo de propaganda.” (Dictamen no. C-181-2001 de 26 de junio 2001. En sentido similar véase el dictamen C-349-2006 de 30 de agosto de 2006).

Si bien es cierto, puede interpretarse que los conceptos utilizados en el texto planteado están relacionados con el de propaganda comercial, con el fin de evitar problemas de aplicación de la ley, se sugiere, además de incluir esos nuevos conceptos, mantener el de propaganda comercial. Asimismo, se recomienda revisar la referencia a estrategias que utilicen “mujeres modelos”, pues no parece acorde con la finalidad del proyecto y podría implicar, a su vez, limitaciones en la aplicación de la normativa.

Luego, en lo que tiene que ver con el “pudor de la familia” como uno de los valores que contempla la Ley 5811, la Sala Constitucional indicó:

“IX.- Otro de los valores que se pretende proteger mediante el control preventivo establecido en la "Ley de Control de Propaganda" es el “pudor de la familia". La Ley somete a control y regulación la propaganda comercial que ofenda el pudor de la familia, es decir, que irrespete la concepción imperante en nuestra sociedad sobre lo adecuado, desde el punto de vista sexual, en relación con ella. La Constitución Política en su artículo 51 consagra que la familia es el elemento natural y fundamento de la sociedad, y como tal tiene derecho a la protección especial del Estado. Este Tribunal se ha referido a la importancia de la familia en la sociedad, indicando que "es el vehículo ideal para lograr el desarrollo humano y la preparación de la vida en sociedad; es el marco en el cual le corresponde al individuo aprender –entre otras cosas-, a respetar los derechos y propiedades de los otros y es allí donde se forman los principios de cooperación y mutuo auxilio, base de la familia moderna, los que se trasladan de generación en generación dándonos la estabilidad social de la que gozamos." (sentencia número 346-94 de las 15:42 horas del 18 de enero de 1994). Asimismo, el preámbulo de la "Convención sobre los Derechos del Niño" reconoce también que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, en particular de los niños, por lo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. (…)

Lo anterior obliga a procurar que los niños y adolescentes se desarrollen en un ambiente seguro, de manera que puedan crecer sanos de cuerpo y mente, por lo que la regulación de la propaganda comercial con el objeto de impedir que se difundan percepciones negativas que afecten el pudor de la familia, y obstaculicen la formación de los menores de edad de acuerdo con los valores recién citados, resultan también criterios razonables y constitucionalmente permitidos que legitiman el control preventivo que establece la Ley de Control de Propaganda.” (Voto no. 8196-2000 de las 15 horas 8 minutos de 13 de setiembre de 2000).

Sobre el concepto de familia, la Sala ha dicho que:

“De la norma transcrita se deriva una obligación especial para el Estado costarricense, la de dotar de una protección especial a la familia, a la mujer, al niño, al anciano y al enfermo desvalido, en el caso concreto interesa la que se da a la familia. Sin embargo, llama la atención que el concepto de familia tutelado por esta norma es amplio y no restrictivo, de manera tal que en él se incluye tanto la familia unido por un vínculo formal –matrimonio-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales pero estables –uniones de hecho- en los que hay convivencia.

La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la cédula-fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección por parte del Estado. Pero la familia debe ser vista de manera amplia y nunca restrictiva, ya que la concepción reciente de la misma incluye, tanto a la familia unida por un vínculo formal –el matrimonio (artículo 52 de la Constitución Política)-, como aquella en la cual la unión se establece por lazos afectivos no formales –uniones de hecho, regulares, estables, singulares, etc.-) ... Encontramos en la norma constitucional dos elementos de suma importancia en la comprensión de la intención del legislador al promulgarla, cuales son el «elemento natural» y «fundamento de la sociedad», como componentes básicos de la formación de la familia. En la primera frase, entendemos que nuestro legislador quiso que en dicho concepto –familia- se observara que su sustento constituye un elemento «natural», autónomo de los vínculos formales. Por otro lado, y siguiendo esta misma línea de pensamiento, también debemos entender que al decirse que la familia es el «fundamento de la sociedad» no debemos presuponer la existencia de vínculos jurídicos." (Voto no. 1465-2001 de las 14 horas 36 minutos de 21 de febrero de 2001).

De tal forma, la exclusión del valor del “pudor de la familia” o la protección de la familia del ámbito de aplicación de la Ley, es un asunto que debe ser valorado por los legisladores. Es decir, corresponde a la Asamblea Legislativa ponderar la pertinencia de que la Ley esté destinada exclusivamente a la protección de la dignidad de la mujer, o si, tomando en cuenta el control que actualmente se ejerce al amparo de la Ley, resulta necesario mantener o ajustar su texto con el fin de proteger otros valores, relacionados con el ámbito familiar, que merezcan la regulación y control por parte del Estado.

Por otra parte, debe revisarse la redacción del artículo 10 propuesto, pues, al hacer referencia a la integración del Consejo Asesor, termina indicando que “si no hubiere pronunciamiento, dentro del expresado plazo, el material o los proyectos se tendrán por aprobados”, lo cual no tiene relación ni coherencia con lo indicado en el párrafo precedente.

En relación con el artículo 12, se prevén sanciones con multa de diez a cinco salarios base (de acuerdo con el artículo 2 de la Ley no. 7337 de 5 de mayo de 1993), a quienes pauten o difundan propaganda restringida por la Oficina de Control de Propaganda; realicen propaganda regulada por la Ley sin cumplir el requisito establecido en el artículo 5 y violen las prohibiciones establecidas en la ley.

Para una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones que se proponen, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional al respecto:

“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016.” (Lo destacado no corresponde al original)

Finalmente, como una mera formalidad, se deberá corregir el título que el proyecto le otorgaría a la ley, ya que dice “Ley que regula la utilización de imágenes de mujeres en los la publicidad, la propaganda, mensajes con fines publicitarios y en cualquier tipo de comunicación masiva”.

3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21.375, denominado “Reforma del título y de varios artículos de la ley que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer, n.° 5811 de 10 de octubre de 1975 y sus reformas”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez Sandra Paola Ross Varela

Procuradora Abogada