Opinión Jurídica : 072 - del 11/05/2020

11 de mayo de 2020

OJ-072-2020

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEIZCF-010-2019 de 22 de mayo de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 21008 denominado “Reforma de varios artículos, adición de los artículos 28 bis, 31 bis y el transitorio IX, y derogatoria del artículo 58 de la Ley no. 6043, Ley sobre la zona marítimo terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas.”

1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido como una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

En términos generales, según la exposición de motivos, el proyecto pretende reformar la legislación vigente sobre el régimen de la zona marítimo terrestre con el fin de actualizar y crear un marco legal que permita a los habitantes de las costas su desarrollo mediante el uso sostenible y equilibrado de los recursos naturales y el desarrollo de actividades económicas considerando las características culturales, físicas y naturales de las costas. Al considerar que en las zonas costeras existe un considerable rezago, se procura eliminar las trabas existentes en la ley actual y hacer posible el otorgamiento de concesiones, con el fin de resolver la incerteza jurídica de una gran cantidad de familias costarricenses ubicadas en ambas costas del país.

Asimismo, se pretende que las instituciones competentes tengan una función clara y delimitada para evitar imprecisiones en cuanto a su competencia y propiciar un trabajo articulado y coordinado entre ellas, que facilite la diligencia de trámites y que no se creen duplicidades de funciones.

Con esos objetivos, se plantea la reforma de varios artículos y la adición de nuevas disposiciones a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977), a los cuales no referiremos puntualmente en cuanto se considere necesario.

En el artículo 5° se establece como regla general que, solamente la Asamblea Legislativa podrá conceder permisos u otorgar concesiones en las zonas cubiertas permanentemente por el mar, adyacentes a los litorales, salvo las instalaciones de protección y salvamento que sean autorizadas por la Municipalidad correspondiente. Con el proyecto de ley se pretende incluir, dentro de la excepción actual, aquellas instalaciones de protección o salvamento que se encuentren construidas, sin que sea necesario que hayan sido aprobadas por la Municipalidad. Por tanto, se sugiere variar el texto propuesto indicando que éstas deberán ser valoradas y aprobadas por la Municipalidad, pues, de lo contrario, se estarían legitimando una serie de construcciones e instalaciones sin una revisión previa sobre su naturaleza y características, es decir, sin determinarse, de previo, que realmente se trata de instalaciones de protección y salvamento y que no causan alteraciones al entorno.

De particular importancia resulta la reforma propuesta de los artículos 9 y 10, en el tanto, en el primero de ellos se indicaría que “en el caso de las islas Chira, Caballo y Venado, tan solo la franja de 200 metros a partir de la línea de pleamar ordinaria será considerada zona marítimo-terrestre. La restante área, previa delimitación y exclusión del patrimonio natural por parte del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), será considerada como propiedad estatal a cargo del Instituto de Desarrollo Rural (Inder), institución que tendrá la obligación de otorgar títulos de propiedad conforme a los estudios técnicos y sociales realizados para tal efecto a los pobladores de esas islas.”, y, en el segundo, se confirmaría esa excepción.

Actualmente, de conformidad con lo que disponen esos numerales, las islas forman parte del régimen de la zona marítimo terrestre, siendo la zona pública la franja de cincuenta metros de ancho contados a partir de la pleamar ordinaria, y, la zona restringida, el resto del territorio insular.

Sobre la importancia de las islas, hemos indicado:

“Las islas e islotes marítimos forman parte de la zona marítimo-terrestre, siendo zona pública o de uso común la franja de cincuenta metros de ancho contigua a la línea de pleamar ordinaria, y zona restringida los demás terrenos insulares, susceptibles de concesión por las municipalidades…

Por la singular ubicación de las islas e islotes marítimos y su importancia para el país en diversas áreas (ejercicio de la soberanía, defensa y seguridad, valía y protección de sus recursos naturales o culturales, belleza escénica y ponderación de beneficios-costos, controles migratorios, de tráfico de drogas, navegación, socorro o salvamento, etc), el legislador se ha reservado la fiscalización de las concesiones que las involucren.” (OJ-115-2000 de 18 de octubre de 2000).

Sobre la demanialidad del territorio insular, hemos reseñado:

Tanto las islas, como la franja contigua a la línea costera, gozan desde tiempo atrás de protección jurídica en nuestro país, incluso del siglo XIX.

En el siglo pasado, la Ley Nº 11 de 22 de noviembre de 1905 dispuso en su artículo 1º: “Declárense inalienables los terrenos de las islas situadas en ambos mares, golfos y bahías dentro de la jurisdicción de la República”; la Nº 17 de 30 de mayo de 1906, se dictó para establecer “especiales prescripciones con el fin de mantener las islas bajo el absoluto dominio del Estado”; y la Nº 11 de 22 de octubre de 1926, reiteró como inalienables, entre otros, los terrenos de las islas (artículo 1º).

Con anterioridad, la Ley Nº 60 de 13 de agosto de 1914 (artículos 1 y 3, inciso a), prohibió la venta de las islas del Golfo de Nicoya.

La Ley General sobre Terrenos Baldíos, Nº 13 de 10 de enero de 1939, indicó en su artículo 7º: “tampoco podrán enajenarse los terrenos de las islas”. La Ley de Aguas, Nº 276 de 27 de agosto de 1942, reiteró nuevamente el atributo demanial de las islas (artículos 3, inciso VI y 75).

También el Decreto-Ley Nº 116 de 27 de julio de 1948, reformado por el Nº 803 de 2 de noviembre de 1949, “confirma y proclama la Soberanía Nacional sobre toda la plataforma submarina o zócalo continental e insular adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquier que sea la profundidad a que éste se encuentre, reafirmando el derecho inalienable de la Nación en todas las riquezas naturales que existen sobre, en o bajo dicho zócalo o plataforma”.

En la década de los sesenta, la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961, retomando parte de la enumeración de los bienes de dominio público de la Ley General sobre Terrenos Baldíos, reitera la tutela demanial a las islas en el artículo 7º, inciso c), al declararlas inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión.

Por último, la Ley Nº 6043 de 2 de marzo de 1977, incluye dentro del concepto de zona marítimo terrestre a las islas, resguardando siempre el régimen de domino público.” (Opinión Jurídica no. OJ-045-2006 de 3 de abril de 2006).

Atendiendo esa relevancia, en varias oportunidades la Procuraduría ha manifestado los inconvenientes que podrían presentar iniciativas legislativas que permitan flexibilizar o modificar el régimen de las islas. (Véanse las opiniones jurídicas nos. OJ-050-2005 del 26 de abril de 2005, OJ-156-2006 de 31 de octubre de 2006, OJ-120-2007 de 9 de noviembre de 2007, OJ-112-2007 de 30 de octubre de 2007, OJ-062-2013 de 20 de setiembre de 2013, entre otras).

Además de lo anterior, debe señalarse que, con el presente proyecto de ley se excluiría del régimen de zona marítimo terrestre casi la totalidad del territorio de las islas Chira, Caballo y Venado, pues, únicamente se consideraría como zona marítimo terrestre, los doscientos metros contados a partir de la pleamar ordinaria. Las áreas excluidas pasarían a manos del Instituto de Desarrollo Rural (en adelante, INDER), instituto que estaría obligado a otorgar títulos de propiedad a los pobladores conforme a los estudios técnicos y sociales realizados al efecto.

La medida supondría una mutación demanial, y, posteriormente, la desafectación y entrega a dominio particular, de las áreas de las islas no comprendidas en los doscientos metros costeros.

Ante ello, debemos señalar que la Sala Constitucional ha indicado que la zona marítimo terrestre, y, por consiguiente, las islas, son bienes de dominio público por disposición legal y constitucional y que, por tanto, no pueden ser objeto de posesión o propiedad privada, y que la normativa infraconstitucional que así lo permita, resultaría inconstitucional:

“En múltiples ocasiones este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a la naturaleza jurídica de la zona marítimo terrestre y a su protección constitucional, al formar parte del patrimonio nacional como un bien de dominio público.

(…)

De suerte que debe tenerse a la zona marítimo terrestre como un bien demanial de la Nación, tanto por disposición constitucional, con sustento en el artículo 6; como por mandato legal, de conformidad con las normas transcritas.

(…)

E) Sobre la demanialidad de la zona marítimo terrestre a lo largo de la historia costarricense: A lo largo de la historia de la humanidad, se ha denotado la gran importancia económica, comercial y también de seguridad –para la defensa del territorio nacional– que tiene la costa para cualquier país u organización estatal. Así, en lo que respecta a nuestro país, desde la época colonial, el litoral ha permanecido destinado al uso público.

(…)

En conclusión, en este sentido es claro que la zona marítimo terrestre, bien de dominio público por disposición constitucional y legal, no puede ser objeto de posesión o propiedad privada, y la normativa infraconstitucional que así lo establezca resulta evidentemente inconstitucional.” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009. Se añade la negrita).

En ese mismo voto, se dispuso que:

“De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Se añade la negrita).

Con base en ese precedente, estimamos que una iniciativa como la propuesta podría resultar inconstitucional, puesto que modificaría radicalmente la naturaleza de las islas indicadas, manteniendo dentro del régimen de zona marítimo terrestre únicamente la franja de doscientos metros contados a partir de la pleamar ordinaria, y traspasando todo el resto del territorio a manos del INDER para que éste, con base en la realización de estudios técnicos y sociales, otorgue títulos de propiedad a los pobladores.

Ello, además de que implica una alteración radical del régimen que han tenido las islas, conlleva la mutación y posterior desafectación de un bien de dominio público medioambiental para, finalmente, transferir su dominio a manos particulares, sin evidenciarse la existencia de un interés público superior, ni una justificación válida y suficiente.

Nótese que en la exposición de motivos no se explican las razones y fundamentos de esa medida. Y, aunque puede reconocerse la existencia de un interés público y social de que los habitantes de esas islas tengan mayor seguridad jurídica y legitimen su situación, lo cierto es que el proyecto no explica, con base en estudios técnicos o datos objetivos y certeros, la necesidad de la disposición propuesta. Al contrario, la existencia de estudios técnicos y sociales se deja para un momento posterior.

De ahí que, ante esa omisión, no parece razonable ni proporcional que, con el fin de solucionar los problemas de tenencia de la tierra en esas islas, se excluya del régimen de zona marítimo terrestre, de manera generalizada, todo el territorio no comprendido en los doscientos metros costeros, y no se limite la adopción de esa medida, únicamente, a las áreas concretas y específicas en las que se presenten los problemas que se pretenden solucionar.

En ese sentido, tómese en cuenta que la Sala Constitucional ha señalado:

“b) Violación al artículo 121, inciso 14), de la Constitución Política, y de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad por la desafectación de bienes de dominio público de la zona fronteriza sur sin estudios técnicos que lo justifiquen.

También, estiman los consultantes, que al no contarse con estudios técnicos que justifiquen la desafectación de la franja fronteriza sur que se pretende con el Proyecto de Ley, la medida se torna en irracional y desproporcionada, además de representar un peligro para la soberanía y la seguridad nacionales, resguardadas en los incisos 6) y 16), del artículo 140, de la Constitución Política. Sobre este reparo, ya algo se implicó en el apartado anterior de este considerando, al tratar sobre la desprotección al Patrimonio Natural del Estado que el proyecto en cuestión contiene. En efecto, allí se indicó que la carencia de estudios técnicos que justifiquen la medida implica una desprotección del derecho al ambiente y un retroceso en el nivel de protección alcanzado en esta materia. Pero, la desafectación de los terrenos de la zona fronteriza sur que se pretende, por sí misma, implica, como bien lo señalan los consultantes, una seria amenaza a la soberanía y seguridad del Estado y de la Nación.

(…)

No es casualidad que el ordenamiento jurídico costarricense haya preservado la titularidad pública estatal de las zonas internas limítrofes de las fronteras, tanto del norte como del sur del país, bajo un régimen especial, dado que, por su especial naturaleza, representan zonas estratégicas para la defensa de la soberanía y para la seguridad de la Nación; así como para el establecimiento de controles en materias de claro interés público como la salud, aduanas, migración, salida e ingreso de mercancías, entre otros. De manera tal, que la desafectación indiscriminada y en forma general que contiene el consultado Proyecto de Ley, sin contar, de previo, con un estudio técnico que establezca en concreto cuáles son los inmuebles que se van a desafectar, a fin de valorar, entre otros, si ello pone o no en peligro la seguridad de la Nación o si impide un efectivo ejercicio de la soberanía, o un adecuado control migratorio o aduanero, etcétera, resulta irracional y desproporcionado, lo que resulta contrario a los Principios Constitucionales de Seguridad y Soberanía.

Esta Sala, al examinar la constitucionalidad del artículo 8, de la Ley Nº 7599, denominada "Titulación de Tierras Ubicadas en Reservas Nacionales" del 29 de abril de 1996, por sentencia número 02988-99 de las 11:57 horas del 23 de abril de 1999, dijo:

«…la desafectación de gran parte de la zona fronteriza, a pesar de los objetivos que persigue esta ley, tampoco resulta razonable constitucionalmente, puesto que también se desafectan áreas en las cuales no hay ocupantes a los que se pretenda entregar un título, quedando también estas áreas, sin las protecciones y regulaciones que existen en protección de la seguridad nacional, al ya no formar parte éstas de la zona fronteriza...

Esta sala en reiteradas ocasiones, ha señalado que los fines de una norma deben ser proporcionados y razonables en virtud del objetivo que pretende lograr, así como de las consecuencias que pueden derivar de ella, y en este sentido, no se puede permitir que por solucionarles un problema social como el de la vivienda a unas cuantas personas en este caso, se pongan en peligro las áreas protegidas del país y se corra un riesgo relevante e inminente...»

Lo dicho en aquella ocasión, es aplicable en este caso, ya que, al no existir los estudios técnicos que justifiquen la medida en cuestión y establezcan, en forma clara y de previo, cuáles terrenos van a ser afectados en concreto con la desafectación que se pretende, sino que, además, de conformidad con el numeral 2, del proyecto, serán, posteriormente, las municipalidades de la zona las que determinarán cuáles terrenos van a ser afectados, la normativa resulta irracional y desproporcionada, pues la medida no resulta idónea ni proporcional al que se busca, al no existir seguridad jurídica sobre cuáles terrenos serán o no, específicamente, desafectados del dominio público. También, los artículos resultan irracionales, ya que la desafectación que se pretende lo es en abstracto, no sobre bienes inmuebles en concreto, como corresponde de conformidad con el Derecho de la Constitución.

(…)

No es procedente que, el legislador, para dar solución a los problemas sociales que afectan a determinados grupos sociales, vulnere los principios que informan nuestro sistema jurídico constitucional. Es irracional pretender desafectar la franja fronteriza sur en forma general, sin contar con el estudio previo en el que se establezca, en forma clara y fehaciente, cuáles inmuebles son los que, en definitiva, se van a desafectar, pues solo de esta forma se podría proteger de forma eficiente el Patrimonio Natural del Estado -conforme se analizó en el apartado a), de este considerando- y establecer si, efectivamente, ese medio es adecuado al fin que se pretende.” (Voto no. 18836-2014 de las 16 horas 20 minutos de 18 de noviembre de 2014. Se añade el subrayado).

Para poder analizar la razonabilidad y proporcionalidad de lo propuesto debería existir un estudio o análisis técnico de la situación de la tenencia de la tierra en esas islas, con el fin de determinar la necesidad de la medida generalizada que se proyecta.

Dentro de ese análisis de razonabilidad y proporcionalidad debería contemplarse cuáles son los efectos que en esas islas han surtido la aplicación de las medidas contenidas en la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial, no. 9221 de 27 de marzo de 2014, y la Ley para la Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre no. 9242 de 6 de mayo de 2014), que han flexibilizado el régimen, para garantizar la permanencia de ocupantes actuales y sus construcciones y permitir el otorgamiento de concesiones bajo otras condiciones. Y, a partir de ello, justificar la necesidad de adoptar medidas adicionales.

Tomando en cuenta que la Sala Constitucional ha considerado que la zona marítimo terrestre es un bien público medio ambiental, la ausencia de estudios técnicos que respalden la medida pretendida, puede significar la violación de otros principios constitucionales, como el principio de objetivación de la tutela ambiental, sobre el cual se ha dispuesto que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Asimismo, el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones humanas al ambiente. Y, también, el principio de no regresión en materia ambiental, que:

“…se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección.” (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012. Se añade la negrita).

En ese mismo sentido, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría llamarse, el principio de irreductibilidad de las áreas protegidas, según el cual, no es posible reducir la cabida un área protegida si no es mediante una ley y si no se cuenta con un estudio técnico que acredite que esa disminución no afectará los recursos naturales de la zona. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019, entre otros).

Y es que, ese principio ha sido aplicado por ese Tribunal Constitucional, a cualquier tipo de bien de dominio público de importancia ambiental:

“Con lo cual, resulta claro que, de conformidad con el principio de razonabilidad constitucional y el contenido del artículo 50, de la Constitución Política, los estudios técnicos necesarios para desafectar un bien de dominio público, en general, y, en concreto, para desafectar terrenos que forman parte del patrimonio natural del Estado, deben realizarse de previo o durante la tramitación del respectivo proyecto de ley, so pena de omitir, en el procedimiento legislativo, un requisito sustancial que torna en inconstitucional la ley así aprobada, por un vicio esencial en la tramitación del expediente legislativo de formación de la ley. Con ello, como queda dicho en la sentencia de última cita, también se transgrede un principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado, en este caso al legislador, conforme al principio general de la inderogabilidad singular de una norma para el caso concreto, el cual tiene rango constitucional. En este caso, el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su promulgación y que obliga al legislador a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017. Se añade la negrita).

En otro orden de ideas, con la reforma que se propone del artículo 15, se pretende que todas las propiedades colindantes con la zona marítimo terrestre, que formen parte integral del funcionamiento e intercambio económico, urbano y social de sus poblaciones, sean incorporadas, de manera obligatoria –no facultativa, como es actualmente-, al proceso de ordenamiento territorial costero, es decir, deberán ser incluidas en los planes reguladores costeros.

De igual forma, se incluirían dentro de esos instrumentos de planificación costera, las propiedades privadas que se ubiquen dentro de los doscientos metros coteros.

Sobre las diferencias entre los planes reguladores cantonales y costeros, y su aplicación a las propiedades privadas, con base en lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 6043, hemos indicado:

“Aunque no sea técnicamente apropiado, en razón de lo dispuesto por este artículo los terrenos legítimamente inscritos a favor de particulares pueden ser objeto de planificación por parte del plan regulador cantonal, pero no por el plan regulador costero. Esto por cuanto este último instrumento de planificación es desarrollado por la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y su reglamento, aunque su utilización se da en ejercicio de la potestad de planificación urbana establecida en la Ley de Planificación Urbana. Hay aspectos de procedimiento que difieren entre uno y otro instrumento de planificación y que están contemplados en la Ley de la Zona Marítimo Terrestre y su reglamento, de cuya aplicación estarían excluidos tales terrenos de conformidad con el citado artículo 6.

No obstante, los propietarios que deseen de manera voluntaria ser parte de la planificación costera, podrán serlo; como también es el caso de los propietarios colindantes con la zona restringida.

Lo anterior conforme al artículo 15 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre…” (Dictamen no. C-170-2013 de 26 de agosto de 2013).

Tal y como se indicó, puede entenderse que esa dualidad de instrumentos de planificación no resulta apropiada técnicamente, y, por tanto, con el fin de lograr una planificación integrada y articulada, como se indica en el texto propuesto, y, para evitar el impedimento señalado en nuestro dictamen, se sugiere valorar la modificación del artículo 6°, estableciendo que a las propiedades privadas ubicadas en la zona marítimo terrestre no les resultan aplicables las disposiciones de la ley, salvo lo dispuesto en cuanto a su integración en los instrumentos de planificación costera.

Lo anterior no implicaría una vulneración al derecho de propiedad privada, en el tanto, ese derecho se encuentra limitado en virtud del ejercicio de la potestad de planificar el territorio que poseen los Gobiernos Locales, según lo dispuesto en los artículos 169 de la Constitución Política y 15 y 19 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) y que ha sido reconocida por la Sala Constitucional en múltiples ocasiones. En este caso, con el fin de lograr una planificación integral de la zona marítimo terrestre y los terrenos privados colindantes y los ubicados dentro de la zona costera, lo que variaría es el instrumento específico según el cual se ejercería esa potestad, sin variar, por ello, la naturaleza privada de la propiedad y sin que a ésta le resulten aplicables las demás disposiciones de la Ley 6043.

Es decir, con la reforma propuesta, debería entenderse que los efectos de un plan regulador costero sobre las propiedades privadas que sean incluidas en aquel, serían los mismos que tiene sobre ellas, un plan regulador cantonal. Y, en ese sentido, los planes reguladores costeros deben elaborarse contemplando las particularidades de las propiedades privadas incluidas.

En cuanto a la propuesta de reformar el artículo 22, debe tenerse en cuenta que, según los artículos 73 de la Ley 6043 y 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (no. 7575 de 16 de abril de 1996), a los terrenos costeros e insulares que formen parte del Patrimonio Natural del Estado y que sean clasificados como tales, no les resulta aplicable el régimen de zona marítimo terrestre, y por tanto, deben ser administrados por el Ministerio de Ambiente y Energía, a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC), y pueden ser utilizados únicamente para las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, definidas en el artículo 18 de la Ley Forestal.

La Sala Constitucional ha dispuesto que el Patrimonio Natural del Estado se encuentra integrado, además de las áreas silvestre protegidas, por:

“Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes). (Voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008. Reiterado en las resoluciones nos. 17650-2008 de las 12 horas y 23 minutos de 5 de diciembre de 2008 y 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

“…además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar parte de la zona pública en la zona marítimo terrestre, área inalienable según el artículo 1° de la Ley sobre la zona marítimo terrestre…, constituyen reserva forestal y están afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de acuerdo con el artículo 13 de esa ley. (Voto no. 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

De conformidad con lo anterior, no podría la Municipalidad correspondiente autorizar obras de este tipo en manglares o esteros, pues, como ya se dispuso, dichos espacios costeros integran el patrimonio natural del Estado, que debe ser administrado por el SINAC. Por tanto, se recomienda modificar el texto en el sentido de que las Municipalidades podrían aprobar ese tipo de obras cuando no se lleven a cabo dentro de ese Patrimonio, y que, si ese tipo de obras pueden generar afectaciones a los esteros o manglares aledaños, el criterio que debe requerirse es el del SINAC, no el de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, sin perjuicio, claro está, de la evaluación ambiental que sí le corresponde a aquella.

Acerca del artículo 23, debe señalarse que, pese a que dicho artículo tiene como fin garantizar el acceso público a las playas, la propuesta de declarar de interés público y expropiar todas las vías existentes de propiedad privada que brinden acceso, puede resultar muy amplia y onerosa, pues, en ese escenario, el Estado estaría obligado a expropiar todas esas vías, incluso en casos en los que el acceso esté garantizado por otros caminos.

La redacción actual de la norma permite a la Administración valorar los casos en los que la declaratoria de interés público y expropiación, resultan necesarios para garantizar el acceso público a las playas, por lo que, su modificación, en los términos propuestos, no es recomendable.

En el artículo 25, se proyecta establecer que, en las propiedades privadas que abarquen parte de la zona pública, “toda obra o actividad comercial a realizarse en esta franja de zona pública inscrita deberá ser una obra catalogada como “de potencial bajo impacto ambiental”, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Secretaría.” No obstante, se sugiere modificar la redacción en el sentido de que en esa franja únicamente se permitirán obras que sean catalogadas, por los instrumentos de SETENA, como de “potencial bajo impacto ambiental”, pues, con la redacción propuesta podría interpretarse que cualquier obra o actividad que se desarrolle en esa zona, sin importar sus características y el grado de impacto que realmente generarían, siempre debería considerarse como de “potencial bajo impacto ambiental.”

No debe perderse de vista que, según el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Ejecutivo no. 31849 de 24 de mayo de 2004) la zona marítimo terrestre es un área ambientalmente frágil, y, en consecuencia, la evaluación ambiental de las obras o proyectos que la involucren está sujeta a condiciones particulares.

Es recomendable valorar la modificación del texto del artículo 27, en cuanto a que no se mal interprete que es a partir de la publicación de la declaratoria de aptitud turística que un sector determinado queda sujeto a las disposiciones de la Ley 6043. Si bien es cierto, con el texto propuesto se limita esa interpretación, se sugiere establecerlo de manera más clara, pues, es evidente que aún antes de esa declaratoria, la zona marítimo terrestre se encuentra sujeta a las disposiciones de la Ley 6043 y que, lo único que depende de la publicación de la declaratoria de aptitud turística es la aplicación de las disposiciones específicas relativas a esa aptitud turística.

En cuanto a los artículos 28, 28 bis, 31, 31 bis, 33 y 35, no queda clara cuál sería la participación de los particulares y qué implicaría la suscripción de los convenios. Por ello, se sugiere modificar los textos propuestos en el sentido de que los convenios se sujeten al régimen de contratación administrativa y que los particulares que participan en esos proyectos queden sujetos a las reglas generales de la Ley en cuanto al otorgamiento de las concesiones, o, al menos, que se regule de manera más detallada de qué forma se otorgarían las concesiones en esos proyectos. Ello, en el tanto de no existir claridad al respecto, las modificaciones propuestas podrían significar que el desarrollo de la zona marítimo terrestre y el otorgamiento de concesiones esté dirigido, prioritariamente, a particulares con capacidad de inversión en ese tipo de desarrollos, y, de tal forma, no se tomen en cuenta otros sectores.

En ese sentido, resulta conveniente que se establezca que los planes de desarrollo de esos proyectos deberían sujetarse al plan de ordenamiento territorial del sector de zona marítimo terrestre que corresponda.

En lo que tiene que ver con los artículos 29, 42, 43, 45, 51 y 53 debe decirse que la reforma propuesta es acorde con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley que Transforma el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo Rural (INDER) y Crea Secretaría Técnica de Desarrollo Rural (no. 9036 de 11 de mayo de 2012) que eliminó todas las competencias que la Ley 6043 le otorgaba al Instituto de Tierras y Colonización, hoy INDER. En ese sentido, debe modificarse también el artículo 50.

Con base en lo anterior, todas las concesiones, en cualquier sector de la zona marítimo terrestre, serían aprobadas por el Instituto Costarricense de Turismo, y, por tanto, no resultaría aplicable lo indicado en nuestro dictamen no. C-030-2014 de 30 de enero de 2014, en cuanto a que las concesiones en sectores de no aptitud turística únicamente debían ser aprobadas por los Gobiernos Locales.

Con esas reformas, la declaratoria de aptitud turística que contempla la Ley en el artículo 27, únicamente tendría importancia para determinar las prioridades y tipos de concesiones que establecen los artículos 57 y 58 y para la posibilidad de ejecutar los proyectos de desarrollo que contemplarían los artículos 28 y 28 bis. En ese sentido, es recomendable valorar la pertinencia de que en el artículo 29 se indique que el ICT puede dictar las disposiciones necesarias para el mejor aprovechamiento de la zona marítimo terrestre en general y si es necesario contemplar el criterio de alguna otra institución para las políticas que se dicten en las áreas que no cuenten con aptitud turística.

Sobre las prioridades y tipos de concesiones que se pueden otorgar en las áreas de aptitud turística, el artículo 57 no es modificado, sino únicamente en lo que tiene que ver con la necesaria sujeción al plan de ordenamiento territorial de la zona, sobre lo cual se sugiere atender la recomendación antes expuesta, en orden a que se señale que los planes de proyectos de desarrollo turístico específicos deben ajustarse al plan de ordenamiento territorial de la zona.

Además, resultaría pertinente valorar la modificación del artículo 58, con el fin de establecer otros tipos de concesiones en las zonas que no sean de aptitud turística y que éstas no se limiten a las de tipo agropecuario.

Sobre el artículo 48, es una decisión legislativa valorar la conveniencia y oportunidad de aumentar el plazo de las concesiones hasta 30 años. Lo que sí se sugiere valorar, es la necesidad de mantener la redacción actual en cuanto a que las reglas y condiciones de las concesiones se establecerán reglamentariamente. Asimismo, se sugiere analizar si es recomendable establecer un canon fijo para cualquier uso residencial en 0,25% sobre el monto del avalúo o resulta más oportuno establecer un porcentaje distinto para los casos de residencia habitual y otro para aquellos de residencia ocasional. Asimismo, es necesario aclarar la periodicidad de pago del canon, y, en cuanto a la reforma del artículo 59 inciso c), no resulta claro a qué tipo de obras de mejoramiento se refiere, por lo que se sugiere su revisión.

La modificación que se propone del artículo 67 no resulta acorde con las disposiciones de la ley ni con el texto del proyecto de reforma, pues no existe razón para variar la disposición de que los bancos del Sistema Bancario Nacional puedan otorgar préstamos a los concesionarios de la zona restringida, ya que ésa es la única zona en la que pueden otorgarse concesiones. No resulta recomendable extender esa disposición a los supuestos excepcionales que contempla el artículo 18 de la Ley 6043, pues se trata de ocupaciones especiales de la zona pública, y, por tanto, con una naturaleza distinta.

Tampoco resulta necesaria la modificación del artículo 73, en cuanto a que la Ley no aplica en las zonas urbanas litorales declaradas como tales, pues esa excepción ya fue incluida en el artículo 6°, mediante la Ley no. 9221 de 27 de marzo de 2014. Sí resultaría oportuno modificar ese artículo en el sentido de que se excluye de la aplicación de dicha ley, los terrenos integrantes del patrimonio natural del Estado, conforme a la jurisprudencia de la Sala Constitucional al respecto (votos nos. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008, 17650-2008 de las 12 horas y 23 minutos de 5 de diciembre de 2008 y 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

En cuanto a la reforma del artículo 78, con el fin de que la Municipalidad de Puntarenas se reserve el derecho de desarrollar la isla San Lucas para efectos turísticos, mediante un Plan de Desarrollo, conforme a lo establecido en los artículos 28 y 28 bis, se advierte que dicha isla fue declarada como un refugio de vida silvestre, y, por tanto, forma parte del patrimonio natural del Estado, conforme al Decreto Ejecutivo no. 29277-MINAE de 11 de enero de 2001, y que, además, sobre ella se emitió una declaratoria de patrimonio histórico arquitectónico mediante Decreto Ejecutivo No. 30714-C de 26 de septiembre de 2002. Regímenes que han sido respaldados por la Sala Constitucional mediante los votos nos. 8928-2004 de las 16 horas 37 minutos de 18 de agosto de 2004 y 13099-2010 de las 14 horas 56 minutos de 4 de agosto de 2010.

En ese último voto, la Sala dispuso que en el manejo de la isla participan varios actores públicos, y, señaló, además, que el posible desarrollo turístico que planteó el Decreto Ejecutivo no. 34282 de 25 de enero de 2008, debe ser de muy bajo impacto ambiental, respetando la protección del ambiente y de los bienes culturales existentes en la zona y que motivan los dos regímenes de protección que confluyen en el sector. En ese sentido, indicó:

“Un tipo de turismo rural de bajo impacto ecológico respetuoso de la normativa ambiental, resulta compatible con el Derecho de la Constitución, contentiva de las obligaciones internacionales ampliamente desarrolladas en los precedentes de la Sala (a las que remite esta Sala), y con el artículo 89 de la Constitución Política al fijar los objetivos culturales, entre ellos: proteger las bellezas naturales, conservar y desarrollar el patrimonio histórico, y cuyo valor se potencia en el acceso que pueda tener de él la población. Por ello, no se demuestran incompatibilidades entre la protección al ambiente y la conservación de bienes culturales puestos a disposición de la humanidad, con un proyecto que debe desarrollarse integralmente con el ambiente, que debe ser comprensivo de todos sus componentes, no excluyente... De este modo, aun cuando con las competencias de la Ley Orgánica del Ambiente se autoriza establecer categorías de manejo reguladas como Áreas Silvestres Protegidas mediante Decretos Ejecutivos, ha operado otra de la misma naturaleza con la declaratoria patrimonial contemplada en la Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, mediante las declaratorias respectivas por Decreto Ejecutivo. La convergencia de la Municipalidad de Puntarenas se manifiesta cuando en el ámbito de aplicación de la Ley No. 5469, que materializa el traspaso de la Isla San Lucas a la Municipalidad de Puntarenas, que data desde 1974, es ratificada en la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977. Precisamente, el artículo 78 de esta Ley establece: “La isla de San Lucas conservará su situación jurídica actual bajo la administración de la Municipalidad de Puntarenas.” Y el numeral 82 de ese mismo texto normativo establece: “Esta ley es de orden público, deroga … así como todas las demás que se opongan excepto la ley No. 4071 de 22 de enero de 1968 y sus reformas y la Ley No. 5469 de 25 de abril de 1974.…” Además, es legislación vigente no reformada o derogada expresamente por legislación posterior, por lo que su vigencia se mantiene siempre que no infrinja los principios ambientales y de patrimonio histórico-arquitectónico, y no deben contravenir las políticas de los órganos rectores, situación que deberá ser dilucidado por todos los órganos y entes involucrados. Además de lo anterior, la Isla San Lucas tiene una finalidad de ser utilizada como centro turístico con beneficios financieros para diversas instituciones de bien social.

El desarrollo de la infraestructura debe ser compatible con los principios de sustentabilidad ambiental, su protección y conservación, por el contrario serían cuestionables constitucionalmente sí se realizaran obras que no tuvieran en cuenta los regímenes de protección vigentes en la Isla, como la construcción de obras de infraestructura de gran envergadura, dado que la vigencia del régimen como área protegida implicaría un cambio sustancial al uso de suelo, y no por las obras humanas que existieron mucho antes de la declaratoria de la Isla como Área Silvestre Protegida y de patrimonio histórico-arquitectónico. De ahí que, no estima la Sala que los artículos 2, 3, 4, 6 y 7 del Decreto Ejecutivo 34282-TUR-MINAET-C presenten vicios de constitucionalidad, pero entendido con los siguientes matices. La declaratoria de interés nacional y de alta prioridad del desarrollo turístico sostenible, que señala el numeral 2, deberá entenderse constitucional mientras que la conservación y restauración de las edificaciones del antiguo penal y aquellas que fueron construidas con ocasión de su existencia, queden circunscritas a las labores de conservación, protección y mejoramiento de su entorno. Lo mismo debe ocurrir con los sitios arqueológicos y el cementerio ubicado en Playa Cocos, sin perjuicio, claro está, de los estudios arqueológicos y científicos que deberán ser objeto. En cuanto a la infraestructura destinada para el uso del turista, ésta deberá estar limitada estrictamente a las áreas del complejo histórico y del camino que conduce a Playa Cocos y a ésta, las instalaciones que se deberán construir serán las estrictamente necesarias para atender las necesidades básicas de los visitantes y de los agentes de desarrollo turístico, sin que lo anterior implique que se pueda extender más allá de desarrollos incompatibles con una filosofía “verde”, o que no se encuentren en sintonía con la capacidad de ocupación del lugar, todo lo cual, deberá asegurarse de forma sostenible conforme a la ciencia y la técnica. Reconoce este Tribunal que se trata de un verdadero reto lograr la conservación y recuperación de las edificaciones de la Isla, así como su puesta en valor, incluidas –por ejemplo- las casas de madera ubicadas en el lugar conocido como “Las Jachas” y sus alrededores, la Enfermería, la Capilla, Edificio de Administración, y otra infraestructura necesaria para ofrecer servicios limitados del turismo de naturaleza y el eco-turismo, entre tanto, se responda a criterios de sustentabilidad, de lo contrario, conllevaría un roce de relevancia constitucional de los artículos 50 y 89. En cuanto a los incisos a) y b) del numeral 5 deberán entenderse constitucionales en la medida en que lo pretendido en el Plan Maestro se ajuste a lo señalado por esta Sala, especialmente en el tanto los estudios de zonificación y reglamentos de zonificación no se encuentran fundados en una reducción del área silvestre protegida en el 5.5% del área.”

De tal forma, la modificación propuesta implicaría que la Municipalidad de Puntarenas estaría habilitada para desarrollar la isla mediante los proyectos de desarrollo turístico que se regularían en los artículos 28 y 28 bis, lo cual no resulta coincidente con los regímenes que convergen en la isla ni con el tipo de desarrollo turístico que la Sala Constitucional ha avalado en ella.

El tipo de proyectos dispuestos en los artículos 28 y 28 bis podrían implicar desarrollos de grandes magnitudes, con fines distintos a los regímenes de protección existentes en la zona, e incluso, permitirían el otorgamiento de concesiones de uso privativo para particulares. De ahí que, en virtud de lo indicado por la Sala Constitucional, una modificación como la propuesta podría ser contraria a los artículos 50 y 89 de la Constitución Política.

3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 21008 denominado “Reforma de varios artículos, adición de los artículos 28 bis, 31 bis y el transitorio IX, y derogatoria del artículo 58 de la Ley no. 6043, Ley sobre la zona marítimo terrestre, de 2 de marzo de 1977, y sus reformas.”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas, particularmente, las referidas a los posibles vicios de constitucionalidad.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora