Dictamen : 157 - del 30/04/2020

30 de abril del 2020

C-157-2020

 

Señor

Marco Antonio Chaves Soto

Auditor Interno

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AG-152-2018 de fecha 17 de julio de 2018, mediante el cual se nos consulta la vigencia del artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que establece como atribución del Auditor y Gerente -actuando en conjunto-, suspender la ejecución de un acuerdo adoptado por la Junta Directiva Nacional. Lo anterior, por encontrarse en eventual contraposición con lo dispuesto en el artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, que prohíbe al auditor realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para ejercer su competencia.

 

La consulta se planteó con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), de tal suerte que su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el auditor interno de la institución.

 

            I.- DE LA PROHIBICIÓN PARA LAS AUDITORIAS INTERNAS DE EJERCER FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN ACTIVA.

 

Con la promulgación de la Ley N° 8292, Ley General de Control Interno, se establecieron una serie de criterios mínimos que deben ser observados tanto por la Contraloría General de la República como por las auditorías internas y los demás entes y órganos sujetos a su fiscalización, es decir, la Administración activa, en cuanto al establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de los sistemas de control interno.

 

Esta normativa nace –según la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley- ante la necesidad de actualizar y fortalecer los mecanismos de control y fiscalización de la Hacienda Pública, dado el crecimiento y diversificación de la economía nacional. Ese aumento en volumen y complejidad, generó que los mecanismos de control tradicionales previstos en el ordenamiento jurídico resultasen insuficientes, sumándose a ello la inexistencia de una cultura de rendición de cuentas, así como el precario establecimiento de parámetros idóneos que permitieran evaluar seriamente los resultados de la gestión administrativa.

 

Uno de los ejes que planteó el proyecto de ley fue la necesidad de fortalecer la educación para el control, entendido en un contexto de vacíos normativos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la dinámica de control y fiscalización en la Administración activa.  Señaló la exposición de motivos que “…existe una confusión generalizada en cuanto a quién es el responsable del control en las instituciones del Estado. Igualmente, se percibe un desconocimiento del concepto mismo de control interno, pues se suele equiparar con la función de auditoría interna. El proyecto pretende dejar claro cada uno de esos aspectos, así como que el principal responsable de establecer, mantener y perfeccionar el sistema de control interno es el jerarca, y no la auditoría interna ni los órganos de control externo, a los que les corresponde una función coadyuvante en la consecución de un control adecuado…”  (Ver página 9 expediente legislativo).

 

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, N° 7428 de fecha 04 de noviembre de 1994, acuñó el término de auditorías internas –como las entendemos en la actualidad-, figura no contemplada en la extinta ley N° 1252, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1950.  No obstante, la regulación a la postre resultó insuficiente de frente a una realidad dinámica y cambiante, generando confusión en cuanto a los diferentes roles en el ejercicio del control. De ahí la importancia que adquiere el marco normativo introducido posteriormente con la Ley General de Control Interno.    

 

Resulta necesario señalar que en anteriores ocasiones esta Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de analizar cuál es el ámbito de competencia y la naturaleza de las funciones que les corresponde ejercer a los auditores internos, de ahí que conviene retomar las siguientes consideraciones:

“…A.-  EL AUDITOR INTERNO EJERCE FUNCION DE AUDITORIA

El sistema de control interno asigna formas de control específicas a los órganos que lo integran: la Administración activa y la auditoría interna. La auditoría interna solo puede ejercer el control que se enmarque en el concepto de auditoría. La necesidad de garantizar su independencia funcional implica una prohibición de ejercer las funciones administrativas y de control propias de la administración activa.

1-.     Un concepto funcional

         En nuestra Administración Pública tradicionalmente el concepto de control se ha asociado con la Contraloría General de la República y las auditorías internas, por una parte, y con el concepto de fondos públicos, por otra parte. Dentro de esa concepción ha sido normal estimar que dentro de la organización administrativa el control lo ejerce la auditoría y que ese control está dirigido a determinar si los fondos públicos se han utilizado y administrado conforme a la ley y a las prácticas contables. No se ha considerado a las autoridades administrativas como parte del control. Asimismo, no se ha estimado que el sistema de control tiene otro objetivo distinto de la protección del patrimonio público, incluido los fondos correspondientes.

A partir de la aprobación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la función de control sufre una modificación sensible. En efecto, la función de control se analiza como un sistema en el cual la Contraloría General de la República ocupa el vértice. Un sistema de fiscalización compuesto por diversos componentes, unidos por el control a los fondos públicos y actividades y fondos privados de origen público y dirigido a evaluar la gestión financiera y administrativa de los organismos públicos. El sistema de control no puede ser identificado con la Contraloría General o con las auditorías de las administraciones públicas. El control interno es parte de la Administración activa. Si la Administración activa no sólo tiene que implantar sistemas de controles sino que es órgano de control, se plantea la necesidad de deslindar su control de la función del auditor interno. En la Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, esa delimitación se produce a partir del concepto funcional de auditoría. Efectivamente, el artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

De esa definición interesa resaltar el carácter asesor de la función de auditoría y la evaluación del control y del proceso de dirección. El Instituto de Auditores Internos define la auditoría precisamente como:

“una actividad de evaluación independiente, establecida dentro de una organización para examinar y evaluar sus actividades como un servicio para la organización”. Citado por R, WHITTINGTON-K, PANY: Auditoría. Un enfoque integral, McGRAW-HILL Interamericana S. A., Colombia, 2000, p. 592.

A través de la evaluación, de la asesoría, de las recomendaciones, la Auditoría interna participa en el control interno. Y lo hace por medio de la evaluación de la efectividad de otros controles. La auditoría representa una verificación posterior y selectiva de un ámbito de la actividad de la organización. Esa verificación y evaluación no es continua o concomitante con las acciones administrativas u otras acciones de control. Es periódica. En relación con los fondos públicos se deben realizar auditorías o estudios especiales semestralmente. Dispone el artículo 22 de la Ley de Control Interno: (…)

La Ley regula la frecuencia con que ciertas labores deben ser realizadas. Ello se debe a que la auditoría ejerce control sobre los controles normales, permanentes, de la Administración: evalúa el funcionamiento de los mecanismos de control que ejercen otros órganos en forma permanente. Es función de la auditoría verificar que se cumpla y que sea adecuado el sistema de control interno. Por lo que se ejerce una verificación posterior y selectiva, que permitirá en su momento fortalecer los controles internos existentes, sugerir nuevos controles o promover la eficiencia de los existentes. Para ello, una de las tareas del auditor es verificar que el control sea ejercido por los funcionarios administrativos, como parte del ejercicio de su competencia. Con lo cual se mantiene el principio de que el establecimiento de un sistema de control interno es competencia de la Administración activa.

2-.     Una prohibición en beneficio de la independencia en el accionar de la auditoria         

         Uno de los principios fundamentales del sistema de control que establece la Ley General de Control Interno es el de la independencia funcional del auditor interno. En ese sentido se preceptúa:

“Artículo 25.-Independencia funcional y de criterio. Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa”.
            Lo cual implica que el auditor debe ejercer sus funciones en forma independiente y objetiva, sin interferencias externas. El criterio con que se ejerce la función debe responder a principios técnicos y no estar determinado por la relación con la administración activa. Se otorga independencia como una garantía del cumplimiento de la función. Por consiguiente, en el caso de la auditoria, la independencia funcional está relacionada con la competencia de que este órgano es titular.

             Esa independencia puede verse afectada sobre todo por el ejercicio de funciones propias de la administración activa.  Es por ello que una de las prohibiciones que se impone al auditor es, precisamente, la del ejercicio de funciones administrativas, salvo las necesarias para ejercer su competencia, artículo 34, inciso a). Ergo, el auditor no debe involucrarse en operaciones administrativas ni sustituirse a la administración en el cumplimiento de sus funciones. No se trata sólo de participar activa o pasivamente en la toma de decisiones, en su ejecución, en los procesos directivos u operativos de la Administración. Por el contrario, la prohibición incluye las funciones de control interno propias de la administración. Sobre el régimen de prohibiciones del auditor, indicamos en el dictamen N° C-384- de 23 de diciembre de 2004:

“Los cargos de  auditoría interna están determinados al ejercicio de la auditoría interna, no de funciones de la Administración activa. Por consiguiente, el funcionario que es nombrado en un puesto de auditoría interna carece de facultades legales para ejercer funciones de administración activa. En ese sentido, el ejercicio de funciones de administración activa y el integrar un órgano director de un procedimiento administrativo (que es una forma de administración activa) no es parte de las funciones propias de la auditoría. Por consiguiente, no puede considerarse que el funcionario de auditoría, en razón del puesto que ocupa, tenga un derecho a ese ejercicio.  El deber funcional presente en los incisos a) y b) de mérito no constituye en forma alguna una limitación al ejercicio de un derecho. Desde esa perspectiva, no puede considerarse que la imposición del deber entrañe una lesión patrimonial que obligue a su compensación...”.

         La realización de labores de administración activa, repetimos, colocaría al auditor interno en un conflicto de intereses lesivo de la independencia con que debe ejercer la auditoría interna.

         En ese sentido, debe entenderse como función administrativa el establecimiento y ejecución del sistema de control interno, comprensivo de las acciones ejecutadas por la administración activa para proporcionar seguridad en la consecución de los objetivos legales (artículo 8). Consecución que corresponde ante todo a la administración interna. Es a ella a quien corresponde la consecución de los fines legales, la definición de los planes, objetivos y metas del accionar administrativo, el cumplimiento de la normativa legal, así como el logro de una acción operativa eficaz y eficiente.  La administración activa verifica el cumplimiento de las acciones de control “en el curso de las operaciones normales integradas a tales acciones” (artículo 17).

         Se sigue de lo expuesto que atribuir al auditor funciones que exceden el ámbito de la función de auditoría, por corresponder a funciones de control interno, resulta ilegal…”. Énfasis agregado (Dictamen C-079-2005 del 23 de febrero de 2005, y en la misma línea de análisis, los dictámenes C-317-2017 y C-125-2019).

Bajo ese entendido, la Ley General de Control Interno se promulgó –entre otras cosas- con la clara intención de dilucidar el rol de las auditorías internas en la estructura del sistema de control interno institucional, teniendo como primer responsable de su establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento, evaluación y control a la Administración activa –art. 10 Ley N° 8292[1]-.

 

En esa línea de razonamiento, la Contraloría General de la República y las auditorías internas se constituyen en verificadores posteriores y selectivos, nunca ordinarios y permanentes de las funciones que corresponden a la Administración activa, como lo sería la valoración de oportunidad en relación con la suspensión de la ejecución de los acuerdos tomados por la Junta Directiva del banco, cuando se considere que exista mérito para ello.

 

Aunado a lo anterior, en el eventual supuesto de que el auditor interno ejerciera funciones propias de los sujetos fiscalizados, podría generarse un eventual conflicto de intereses, dado que le podría corresponder evaluar y/o verificar a posteriori las actuaciones de la Administración en torno a la irregularidad o no de esas actuaciones, por lo que se impone que el auditor esté inmerso en una esfera de absoluta imparcialidad e independencia, ajeno al quehacer que está fiscalizando.

 

En todo lo anterior es que reside la fundamentación o razón de ser de la prohibición del artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, cuando establece la limitación competencial para que el auditor no realice funciones o actuaciones propias de la Administración activa.

 

 

II. LA APLICACIÓN DE LA NORMA REGLAMENTARIA DEBE CEDER ANTE LA NORMA LEGAL DE RANGO SUPERIOR.

 

A la luz de los razonamientos expuestos en el aparte anterior es que procede abordar la consulta planteada, sea la conformidad con el bloque de legalidad del artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en cuanto a la imposición de funciones de administración activa al auditor interno.

 

La norma de cita, dispone:

“Artículo 24.- Quórum y Acuerdos de la Junta Directiva Nacional.

El quórum se formará con cinco Directores. Los acuerdos se tomarán por simple mayoría de los votos presentes, salvo disposiciones legal o reglamentaria en contrario. Cuando un asunto se somete a resolución todos los Directores están obligados a emitir su voto en forma afirmativa o negativa y ninguno podrá abstenerse de votar.

En caso de empate el presidente tendrá doble voto y resolverá. Los acuerdos serán tomados en firme, excepto que expresamente se disponga lo contrario, en cuyo caso la respectiva resolución no será definitiva mientras el acuerdo no se haya ratificado en una próxima sesión.

Cuando los acuerdos tomados puedan afectar derechos de personas ajenas a la Institución, no producirán efecto alguno mientras no hayan sido comunicados oficialmente por el organismo correspondiente.

Revisión de Acuerdos.

Cualquier Director que desee plantear revisión de un acuerdo, podrá hacerlo, en la misma sesión en que fue tomado, pero su discusión no podrá llevarse a cabo antes del día hábil siguiente de la sesión, en cuyo caso la ejecución del respectivo acuerdo quedará en suspenso.

Un Director podrá solicitar revisión de un acuerdo tomado en una sesión en la que hubiere estado presente, después de finalizada, siempre que éste no hubiere sido ejecutado comunicado. La Secretaría lo informará al Presidente. Este lo incluirá como punto primero en la próxima sesión y si el caso lo amerita, de inmediato convocará a sesión extraordinaria para conocer únicamente de la revisión planteada.

Suspensión de Acuerdos por el Gerente General y el Auditor.

El Gerente General y el Auditor, actuando en forma conjunta, podrán suspender la ejecución del acuerdo tomado por la Junta Directiva, cuando razones muy justificadas lo ameriten. En este caso la Junta Directiva deberá ser notificada por el Gerente en la próxima sesión a fin de que resuelva en la misma dicho asunto. Si el caso lo requiere, la convocatoria podrá ser inmediata.”. Énfasis propio.

El texto normativo reseña otras disposiciones que son de interés para la exégesis del presente asunto, así:

“Artículo 29.- Asistencia a las Sesiones de la Junta Directiva Nacional.

La asistencia de los miembros de la Junta Directiva Nacional a las sesiones es obligatoria y cuando por justa causa estén imposibilitados de asistir deberán comunicarlo a la Secretaría de la Junta Directiva del Banco con la debida anticipación.

La ausencia injustificada de un miembro durante cuatro sesiones consecutivas en un mismo mes calendario, será considerada como infracción a este Reglamento y dará motivo para que se le apliquen las sanciones que le corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 22 de la Ley Orgánica del Banco.

La Junta Directiva Nacional no podrá conceder licencia a más de tres directores simultáneamente, salvo casos muy calificados.

Asistirán a las sesiones de la Junta Directiva el Gerente General, Subgerente y el Auditor, quienes tendrán voz pero no voto; y cuando lo consideren necesario, podrán pedir que consten en actas sus opiniones sobre los asuntos debatidos. La Junta Directiva podrá disponer que otros funcionarios asistan a sus sesiones o reuniones de comisión.

Artículo 39.- Deberes y Atribuciones del Gerente General.

El Gerente General será el medio de comunicación de la Junta Directiva con el personal del Banco y el encargado de poner en ejecución los acuerdos de aquella…”. (El subrayado no es del original).

 

Valga acotar que las normas reglamentarias citadas fueron publicadas en el Diario Oficial La Gaceta N° 86, de fecha 05 de marzo de 1976, de tal suerte que Ley General de Control Interno, promulgada el 04 de setiembre de 2002, data de casi 26 años después, y con respecto a la reforma integral de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente a partir del 04 de noviembre de 1994, pueden contabilizarse 18 años desde su emisión.

 

Por lo anterior, resulta importante dimensionar que la norma cuestionada se dictó en un contexto de incipiente regulación sobre el papel de las auditorías internas en la Administración Pública y en el que –como se indicó en el acápite anterior- convergía una confusión generalizada en cuánto quién es el responsable del control interno en las instituciones públicas.

 

Asimismo, se debe analizar la norma reglamentaria a la luz del principio de jerarquía normativa, que se caracteriza por imponer orden en una estructura dinámica donde coexisten y se articulan distintas fuentes de Derecho, en una relación de supra e infra ordenación y modelo que permite dilucidar las antinomias jurídicas, determinando un orden riguroso y prevalente de aplicación de normas.

 

El ordenamiento jurídico público regula la jerarquización de las normas en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública, que al respecto dispone:

 

 

Artículo 6º.- 1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

 

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

 

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos.

            Además, el artículo 10 del mismo cuerpo normativo, fija el parámetro de interpretación de la norma administrativa bajo la siguiente inteligencia:

Artículo 10.-1. La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular.

2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.

 

Sobre el particular, hemos apuntado lo siguiente:

 

“Dado que la escala jerárquica supone que unas normas están en relación de superioridad respecto de otras y que estas están subordinadas a las superiores, se sigue como lógica consecuencia que las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la fuente superior. Así, la Constitución se impone frente a la ley y al resto de las normas del ordenamiento, situación que se presenta en la superioridad de la ley frente al reglamento. En aplicación del principio jerárquico, la contradicción entre una ley y un reglamento se debe saldar por la preeminencia de la aplicación de la ley.” (Ver dictamen C-063-2015).

 

Bajo este entendido, es claro que el límite de la potestad reglamentaria es precisamente el principio de jerarquía normativa, que impone una relación de subordinación, resultando en natural consecuencia la supremacía de la Constitución frente a la ley y de ésta sobre el reglamento, debiendo prevalecer -en caso de contradicción- la norma de mayor rango.

 

Ahora bien, la correlación de los artículos 24 y 39 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, establecen –entre otras cosas- la firmeza inmediata de los acuerdos tomados por la Junta Directiva, salvo disposición en contrario, correspondiendo -por expreso mandato normativo- su ejecución al Gerente General, y sujetando la suspensión de los acuerdos a la concurrencia de voluntades del Gerente General –ejecutor natural de los acuerdos- y el auditor interno.

 

Así las cosas, y teniendo en consideración que la norma reglamentaria fue promulgada con anterioridad a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1994 y la Ley General de Control Interno de 2002, normativa con la cual la función de control sufre una modificación sensible, es nuestro criterio que la norma infra legal se aparta de los principios básicos que actualmente rigen a las auditorías internas, sea la estricta independencia funcional y de criterio.

 

Podría considerarse que el artículo 24 referido trató de prever un mecanismo de pesos y contrapesos en una estructura en la cual se consideró como un riesgo delegar la potestad de la suspensión de los acuerdos de la Junta Directiva en una sola persona, de ahí que se propusiera minimizar el riesgo al someter la decisión de suspensión al acuerdo de las voluntades del Gerente General y el Auditor Interno, este último cuya función se equiparaba a control interno. No obstante, con el cambio de paradigma en las funciones de las auditorías internas, como quedó visto, es nuestro criterio que esa norma reglamentaria riñe con la legislación actual.

 

En un escenario en que las auditorías internas cumplen un rol asesor para evaluar y mejorar la efectividad de la administración de los riesgos, cuya verificación es posterior y selectiva en el ámbito de la actividad institucional, lo que permite fortalecer los controles internos existentes, siendo la Administración activa el órgano de control por excelencia, es que el actuar de las auditorías internas no debe ser afectado por el ejercicio de funciones propias de la Administración activa.

 

De lo anterior se sigue que el auditor no debe participar activa o pasivamente en funciones administrativas que pudieren colocarlo en un conflicto de intereses lesivo para las funciones propias de auditoría, toda vez que en una verificación posterior podría eventualmente tener que evaluar actuaciones en las cuales participó, viciando de esa manera la labor de control. 

 

Es así que la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su condición de Administración activa, es la primera llamada a implementar los mecanismos de control interno necesarios, suficientes e idóneos, de ahí que en caso de estimarse que la suspensión de sus acuerdos requiere un contrapeso adicional para no estar sujeta únicamente a la decisión del Gerente General, habría de implementar mecanismos de control que no violenten la independencia funcional y de criterio que debe conservar el auditor interno.

 

Así las cosas, resulta de obligada conclusión que, de conformidad con el principio de jerarquía de las fuentes del Derecho, así como la naturaleza de las competencias de las auditorías internas a la luz de las leyes expuestas, el artículo 24 del Reglamento citado resulta contrario al artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, por lo que debe prevalecer la aplicación de esta última norma, al resultar de rango superior. Ergo, la norma reglamentaria en consulta debe ser desaplicada.

 

 

III.  CONCLUSIONES

 

1.      La Ley General de Control Interno establece criterios mínimos que deben ser acatados por la Contraloría General de la República, las auditorías internas y la Administración activa, en cuanto al establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de los sistemas de control interno.

 

2.      Las disposiciones de dicha ley garantizan la independencia funcional y de criterio de las auditorías internas, al establecer la prohibición de ejercer funciones y de control propias de la Administración activa (artículo 34 inciso a).

 

3.      La Administración activa es el órgano de control por excelencia y primera responsable de implementar el sistema de control interno.

 

4.      La jerarquía de las fuentes del Derecho es principio rector que permite dilucidar las antonimias jurídicas. Este principio funge como límite de la potestad reglamentaria respecto a las normas de rango superior, como las leyes.

 

5.      El Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal fue promulgado con anterioridad a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de Control Interno, normas legales que plantean un cambio de paradigma en la función de control de las auditorías internas, específicamente en cuanto a la independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus funciones.

 

6.     El auditor no debe participar activa o pasivamente en funciones de administración activa que pudieren colocarlo en un conflicto de intereses lesivo para el ejercicio de las competencias propias de su cargo, toda vez que en una verificación posterior podría tener que evaluar actuaciones en las cuales participó, viciando de esa manera la labor de fiscalización.

 

7.     La Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su condición de Administración activa, es la llamada a implementar los mecanismos de control necesarios, suficientes e idóneos del sistema de control interno, sin que pueda imponer funciones de control propias de la administración a la auditoría interna.

 

8.     De conformidad con el principio de jerarquía de las fuentes del Derecho, así como la naturaleza de las competencias de las auditorías internas, resulta de obligada conclusión que el artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular resulta contrario al artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, por lo que debe prevalecer esta última norma, al resultar de rango superior. Ergo, la norma reglamentaria en consulta debe ser desaplicada.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría                         

 

 

 

 

ACG/asm

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-157-2020

 

AUDITORÍA INTERNA. NATURALEZA DE SUS ATRIBUCIONES. PROHIBICIÓN PARA EJERCER FUNCIONES DE ADMINISTRACIÓN ACTIVA. NORMA REGLAMENTARIA DEBE CEDER ANTE NORMA LEGAL.

 

El Auditor Interno del Banco Popular y de Desarrollo Comunal nos consulta la vigencia del artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que establece como atribución del Auditor y Gerente -actuando en conjunto- suspender la ejecución de un acuerdo adoptado por la Junta Directiva Nacional. Lo anterior, por encontrarse en eventual contraposición con lo dispuesto en el artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, que prohíbe al auditor realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para ejercer su competencia.

Mediante dictamen C-157-2020 de fecha 30 de abril del 2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, y Alejandra Solano Madrigal, Abogada de Procuraduría, evacuamos la consulta planteada, arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.      La Ley General de Control Interno establece criterios mínimos que deben ser acatados por la Contraloría General de la República, las auditorías internas y la Administración activa, en cuanto al establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de los sistemas de control interno.

 

2.      Las disposiciones de dicha ley garantizan la independencia funcional y de criterio de las auditorías internas, al establecer la prohibición de ejercer funciones y de control propias de la Administración activa (artículo 34 inciso a).

 

3.      La Administración activa es el órgano de control por excelencia y primera responsable de implementar el sistema de control interno.

 

4.      La jerarquía de las fuentes del Derecho es principio rector que permite dilucidar las antonimias jurídicas. Este principio funge como límite de la potestad reglamentaria respecto a las normas de rango superior, como las leyes.

 

5.      El Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal fue promulgado con anterioridad a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de Control Interno, normas legales que plantean un cambio de paradigma en la función de control de las auditorías internas, específicamente en cuanto a la independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus funciones.

 

6.     El auditor no debe participar activa o pasivamente en funciones de administración activa que pudieren colocarlo en un conflicto de intereses lesivo para el ejercicio de las competencias propias de su cargo, toda vez que en una verificación posterior podría tener que evaluar actuaciones en las cuales participó, viciando de esa manera la labor de fiscalización.

 

7.     La Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en su condición de Administración activa, es la llamada a implementar los mecanismos de control necesarios, suficientes e idóneos del sistema de control interno, sin que pueda imponer funciones de control propias de la administración a la auditoría interna.

 

8.     De conformidad con el principio de jerarquía de las fuentes del Derecho, así como la naturaleza de las competencias de las auditorías internas, resulta de obligada conclusión que el artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular resulta contrario al artículo 34 inciso a) de la Ley General de Control Interno, por lo que debe prevalecer esta última norma, al resultar de rango superior. Ergo, la norma reglamentaria en consulta debe ser desaplicada.