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Dictamen : 081 - del 05/03/2020
05 de marzo del
2020
C-081-2020
Señora
Ericka Alvarez
Ramírez
Presidente Junta
Directiva
Consejo Nacional
de Personas con Discapacidad
(CONAPDIS)
Estimada señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero al oficio
N° JD-156-2018, recibido en este Despacho el día 9 de noviembre del 2018,
mediante el cual se nos plantean las siguientes interrogantes:
1.- ¿Es contrario a la ética y
el deber de probidad el que un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, sin
que lo respalde un acuerdo del Órgano Colegiado, trate de involucrarse personal
y activamente en procedimientos de contratación administrativa,
independientemente de la fase en que se encuentren (desarrollo de la decisión
inicial, elaboración del cartel, evaluación, adjudicación y ejecución
contractual)?
2.- ¿Es posible para un
miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, con la finalidad de apoyar las
decisiones de control interno, el intervenir en procesos de contratación
administrativa?
3.- ¿Sería posible interpretar
que la condición de miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, implique algún
tipo de tráfico de influencias, conflicto de intereses y/o presión a un
funcionario público, si trata de involucrarse activamente en procesos de
contratación administrativa?
4.- ¿Puede un miembro de la
Junta Directiva del CONAPDIS, en aras de velar por los intereses de la
institución, gerenciar, tramitar o incluso proponer
consultores para el desarrollo de especificaciones de objetos contractuales en
procesos de contratación administrativa?
5.- En caso de suscitarse un
caso en el cual un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS incurra en un
caso en que se inmiscuya en temas relacionados con la contratación
administrativa, propios de la administración activa, ¿debe hacerle el órgano
colegiado un procedimiento administrativo sancionatorio o bien es un caso que
lo debe de investigar la Procuraduría de la Ética?
En primer término, tenemos que
en su gestión consultiva se nos señala que algunos directores, “preocupados porque hay procesos importantes
de contratación administrativa que no avanzan al ritmo o velocidad esperados,
tienen el impulso de intervenir personalmente y sin el respaldo de un acuerdo
de este Órgano Colegiado”, intervención que –según se nos indica– puede
darse desde consultas informales a los funcionarios encargados de los procesos
de contratación, “hasta hacer visitas a
las dependencias con el afán de participar personal y activamente en el
proceso”.
Este tipo
de situaciones, según se nos señala, genera la inquietud de que existan
impedimentos o implicaciones de índole ética, ya sea por la configuración de un
conflicto de intereses o una infracción al deber de probidad.
En
vista de que los cuestionamientos surgen en relación con esos temas atinentes
al campo ético en la función pública, corresponde en primer término hacer un
acercamiento al alcance y contenido de los conceptos mencionados, lo que
permitirá determinar si en el tipo de situaciones que se consultan, podríamos
estar ante una irregularidad desde ese punto de vista.
I.
El deber de probidad y los
conflictos de intereses en la función pública
Resulta
importante señalar que esta Procuraduría General se ha ocupado en múltiples
ocasiones de este tema, sobre el cual contamos con una línea robusta y
consistente al respecto.
Debemos partir de que los
miembros de la Junta Directiva del CONAPDIS, en tanto ostentan la condición de
funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, se encuentran sujetos a todo
el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la
función pública.
Así, entre muchas otras, el
tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado
en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y
el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General
de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República,
eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en
la función pública, que además se basan en los principios que fluyen
directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma
constitucional que dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la
autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de
observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la
responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en
sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados
y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los
funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)“
En esta materia, cobra
particular relevancia hacer referencia al artículo 3° de la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que
esta norma entraña un importante esfuerzo por marcar una pauta decisiva en
orden al correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen de
responsabilidad del funcionario público. Dicha norma dispone:
“Artículo 3º—Deber
de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a
la satisfacción del interés público. Este
deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las
necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente,
continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;
asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades
que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en
cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los
objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al
administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad,
eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”
Sobre la enorme
importancia del alcance de dicha norma en lo relativo al ejercicio de un cargo público
de cualquier jerarquía y naturaleza, en
primera instancia, es necesario señalar que la normativización del deber de
probidad, tal y como se establece en la Ley 8422, ha constituido un significativo avance en la
lucha contra la corrupción en la función pública, ya que se le confirió un
lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico a un deber de carácter ético, que
por su trascendencia y amplitud comprende las obligaciones y deberes éticos-
legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual
transgresión.
Tal y como se observa, en la redacción de la norma
que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una
serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la
satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la
buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.
Lo anterior le confiere a la norma una gran
flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso,
aplicar dicho principio para sancionar cualquier
conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que
ahora ha sido llevada al plano legal.
Así, la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422 deja el
suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier
actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad. Esto nos
permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo
suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso
de que se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en
el campo de la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas.
Sobre este tema, y para efectos de ahondar en lo que atañe a los
diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, y particularmente
las características y elementos diferenciadores entre el régimen disciplinario
y el penal, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de
octubre del 2009, entre otros pronunciamientos.
Sobre los
principios éticos derivados del deber de probidad, hemos señalado
reiteradamente las siguientes consideraciones, puntualmente en relación con el
citado artículo 3 de la Ley 8422:
“De modo complementario, el inciso 11) del
artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito establece:
“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del
presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a
continuación se indican:
(...)
11) Deber de
probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la
satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las
siguientes acciones:
a) Identificar y
atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular,
eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la
República;
b) Demostrar
rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;
c) Asegurar que
las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la
imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se
desempeña;
d) Administrar los
recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;
e) Rechazar
dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento,
honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la
Ley.
f) Abstenerse de
conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y
recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código
Procesal Civil, y en otras leyes.
g) Orientar su actividad
administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”
(…)
Valga mencionar que el
dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del
2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente
retomarlas como sigue:
“La Sala
Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que
tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello
afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe
fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite
desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto
cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su
imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios
constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de
legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la
administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de
parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…”
Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs.
de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula
el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber
de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que
estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento
de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una
situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala
Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de
1995.
Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo
siguiente:
“En primer lugar,
el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores,
principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar
la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números
1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a
las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar
el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se
busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos
en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la
concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia,
evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse
el voto n.° 5549-95).”
Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que
debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio
constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la
satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que
permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad.
Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo
siguiente:
“(…) DE LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado
democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una
serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se
evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para
satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una
serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la
organización de la función pública que conciben a la Administración como un
instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la
Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos
(eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos
deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe
regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el
ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado
en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias
normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191
y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de
Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del
Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades
de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio
público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su
prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para
dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas
las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también
es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para
garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples
intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los
ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas
prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se
constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento
o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una
sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos
de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el
funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los
delitos contra la administración pública en general o la administración de
justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o
neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una
satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución
N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)
En esta misma línea de
pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar
por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la
Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores
públicos en general”,[i] que para lo que aquí nos
interesa señalan lo siguiente:
1.2 Objetividad e imparcialidad
1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás
funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos
y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.
2. Es esencial
que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean
independientes e imparciales en el ejercicio de su función.
3. En todas las
cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados
y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea
afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia
podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas
o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los
jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la
administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado
recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por
relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de
intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos
están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal
o familiar, directa o indirectamente.
4. Se requiere
objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus
decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.
(…)
1.4 Conflicto
de intereses
(…)
2. Los jerarcas,
titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de
relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer
o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.
3. Los
jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y
actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas
razonables acerca de su objetividad e independencia.
4. Los
jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que
sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.
(…)
7. Los
jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto
con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio
pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de
decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.
(…)
14. Los
jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán
dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o
no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la
administración o que fueren sus proveedores o contratistas.
(…)
17. Los
jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán
excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El
funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier
actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un
conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea
porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a
una persona razonablemente objetiva, entre otros.”
(…)
Igualmente conviene recalcar
la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta
del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su
artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación
del cargo público sin responsabilidad patronal.
En suma, desde el punto de
vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de
colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida,
inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario
dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la
atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás
es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca
erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma
potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo
actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de
clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus
funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de
esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo
sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28
de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de
enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril
del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del
2013, entre otros)
Sobre el mencionado deber de
probidad, así como el tema de los conflictos de intereses, pueden consultarse,
entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-278-2006 de fecha 7 de julio del 2006,
C-128-2007 de fecha 27 de abril del 2007, C-192-2008 del 4 de junio del 2008, C-181-2009
del 29 de junio del 2009, C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-283-2014 del 8 de setiembre
del 2014 y C-408-2014 del 18 de noviembre del 2014, los cuales desarrollan profusamente estos aspectos.
II.
Los intereses
privados no pueden entrar en conflicto con los intereses públicos que deben
protegerse en el ejercicio del cargo
A la luz de las
anteriores consideraciones, resulta claro que los miembros de la Junta Directiva
están obligados a orientar su gestión a la satisfacción del interés público,
debiendo demostrar rectitud e imparcialidad en todo momento. Como vimos, la
jurisprudencia constitucional ha expresado que esa posición imparcial se traduce en
una actuación impregnada de sustancial objetividad o indiferencia respecto a
las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos
privados influyentes para el funcionario.
Recordemos que un conflicto de intereses surge cuando se produce un
eventual o real enfrentamiento entre el deber público y algún tipo de interés
privado que pueda tener el servidor, en donde tal interés apareja el riesgo de
influir –indebidamente– al momento de ejercer las potestades del cargo.
Es importante tener en consideración
que “Un grupo de incompatibilidades
infaltable es el referido a la materia de contratación administrativa, de gran
importancia por la especial vulnerabilidad que enfrenta ésta a los conflictos
de intereses. Los supuestos más comunes, en este caso, se dirigen a restringir
la participación en procedimientos de contratación pública de funcionarios con
cargos o posiciones altas o estratégicas en la estructura administrativa que
les brindan capacidad de influir en la determinación de éstos o aprovechar su
condición para obtener una ventaja indebida”. (Gutiérrez Delgado, Tatiana, "LOS CONFLICTOS DE
INTERESES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA: PREVENCIÓN Y MANEJO ADECUADO", Revista
de Derecho de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República,
volumen XIV, I semestre, año 2020).
Así las cosas, una primera
consideración puntual que se extrae de lo dicho hasta aquí conduce a afirmar en
forma categórica que si un miembro de la Junta Directiva tuviera algún tipo de
interés personal –directo o indirecto– no debe intervenir ni involucrarse de
ningún modo en la tramitación de los procedimientos de contratación
administrativa que se llevan a cabo en la institución.
De lo contrario, se estaría
produciendo un claro conflicto de intereses, con infracción a los deberes de la
función pública, particularmente en relación con los postulados que se derivan
del deber de probidad, e incluso puede llegar a configurarse una conducta
irregular o hasta delictiva, como el tráfico de influencias.
III.
Intereses institucionales.
Posición de los directivos en relación con los procedimientos de contratación
administrativa
Ahora bien, otro supuesto
distinto es el que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos
de contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de
interés personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de
lograr que la gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es
decir, con un interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor
consecución de los fines públicos.
En este último caso, aunque
pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el
directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que
ejecuta la administración activa, pero por otras razones.
En efecto, no puede perderse
de vista que la materia de contratación es muy sensible en orden a la
transparencia en el uso de fondos públicos que se hace mediante los procesos de
adquisición de bienes y servicios. Por ello, deben existir reglas muy claras en
relación con las fases que deben cumplir estos procedimientos de contratación,
estableciéndose una distribución de funciones puntual y transparente que
permita gestionar los procesos de modo incuestionable.
Un ejemplo de estas pautas a
seguir lo encontramos en la denominada “Methodology for Assessing Procurement
Systems” (Metodología para Evaluar
los Sistemas de Adquisiciones, conocida como MAPS), herramienta sumamente técnica y profesional que evalúa los sistemas
de adquisiciones públicas en su totalidad. Es universal y puede ser
utilizada por todos los países, independientemente del nivel de ingresos o el
estado de desarrollo, de ahí que muchos países alrededor del mundo ya la han
aplicado. Esta herramienta moderna tiene
la finalidad de generar un diagnóstico que pueda apoyar reformas más eficientes
para mejorar los sistemas de contratación pública.
La metodología MAPS
se basa en 4 pilares y 14 indicadores que corresponden a las características de
aspiración de un sistema de contratación pública. Los 4 pilares son:
1. Marco
legal, regulatorio y de políticas
2. Marco
institucional y capacidad de gestión
3. Operaciones
de contratación pública y prácticas de mercado
4. Rendición
de cuentas, integridad y transparencia del sistema de contratación pública
MAPS fue creado
originalmente por una iniciativa conjunta del Banco
Mundial y el Comité de Asistencia para el Desarrollo (CAD) en
los años 2003-2004. Ha sido utilizado por los bancos de desarrollo,
agencias bilaterales de desarrollo y países socios para evaluar sus sistemas de
adquisición (al respecto, puede
consultarse el sitio http://www.mapsinitiative.org/about/).
Como parte de esta
herramienta –y en lo que concretamente nos interesa en orden a la consulta
planteada– tenemos que uno de los subindicadores de
evaluación que encontramos es el siguiente:
“Subindicador 5 (d) – Evitar los conflictos de intereses. La
función normativa/regulatoria debe estar libre de posibles conflictos de
intereses. Incluso la apariencia de un conflicto de intereses puede minar la
confianza en el sistema y necesitará resolverse. Por lo tanto, las
responsabilidades de la función deben contemplar la claridad y la segregación
de las obligaciones, es decir: deben estructurarse de modo que se eviten
conflictos de intereses. Algunas funciones no son compatibles. En particular,
los individuos o un grupo de individuos no deben estar en posición de cometer y
al mismo tiempo ocultar errores o fraude en el curso normal de sus
obligaciones. Los individuos no deben estar directamente involucrados en
operaciones de contratación (por caso, siendo miembros de comités de
evaluación), y al mismo tiempo estar a cargo de monitorear/auditar prácticas de
contratación o actuar en nombre de un ente de apelaciones (referirse al subindicador 12(b)).” (MAPS,
año 2018)
A la luz de todo lo anterior,
tenemos que un miembro de la Junta Directiva –que es el órgano de máxima
jerarquía dentro de la institución–, no debe interferir ni participar en modo
alguno de los procesos de contratación administrativa, en aquellas fases que se
encuentran a cargo y bajo la responsabilidad del área ejecutiva de la
institución, por ejemplo, la Proveeduría Institucional, la Dirección
Administrativa, o cualquier otra oficina administrativa que se encargue de los
procesos de adquisición de bienes y servicios.
En efecto, como bien se señala
en el indicador de evaluación que transcribimos supra, en esta delicada materia
debe existir una correcta segregación de funciones, a efectos de que se evite
cualquier riesgo de conflicto de intereses, pues incluso podría comprometerse
indebidamente el principio básico de que nadie puede ocupar la posición de
fiscalizador y de fiscalizado al mismo tiempo.
Nótese que
si un directivo participa y se involucra activamente en el desarrollo de algún
procedimiento de contratación, queda seriamente comprometida su posición y su imparcialidad
al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada
con tal procedimiento pueda llegar a discutirse en el seno de la Junta
Directiva.
IV.
La correcta fiscalización de
la actividad de contratación a través de los mecanismos de control interno
Atendiendo a los términos de
su consulta, en donde se menciona que algunos directivos tienen el impulso de
intervenir personalmente en los asuntos de contratación administrativa “a raíz de la preocupación en el sentido de
que tales procesos no se están manejando de modo eficiente o célere”, es
importante señalar que tal preocupación o iniciativa no puede ser canalizada
desbordando las competencias de la Junta e interviniendo en las labores de la
administración activa (ejecutora), dado el eventual riesgo que se puede generar
de frente al deber de imparcialidad, según quedó explicado. Esto, aunque se
trate de una iniciativa motivada en la buena fe y la intención de mejorar los
procesos de contratación.
Antes bien, tal preocupación
habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los
principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia,
transparencia y legalidad), pero
mediante la implementación o mejora de los sistemas de control interno, que sí
son responsabilidad de la jerarquía institucional.
Sobre este tema, en nuestro
dictamen C-177-2007 de fecha 4 de junio del 2007, señalamos lo siguiente:
“El sistema de
fiscalización superior de la Hacienda Pública es un todo coherente regido por
la Contraloría General de la República, órgano auxiliar de la Asamblea
Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pública e integrado, además, por
las administraciones activas. Se trata
de un sistema de fiscalización "(…) que
se filtra a lo largo y ancho de la Administración Pública y que abarca tanto a
los jerarcas de los entes, empresas u órganos públicos como a las auditorías
internas de las respectivas administraciones." (O.J.-101-2002, del 5
de julio del 2002).
Este sistema de fiscalización
integra, entonces, tanto el control externo, que compete a la Contraloría
General de la República, como el control
interno, el cual es responsabilidad de la máxima autoridad de cada dependencia,
así como de los titulares subordinados (artículo 18 de la Ley de Administración
Financiera y Presupuestos Públicos, N° 8131 del 18 de setiembre del 2001 y 10
de la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292 del 31 de julio del 2002).
Con la emisión de la Ley
General de Control Interno, integrante fundamental del sistema de
fiscalización, se dispuso la obligación de las instituciones públicas de
establecer un sistema de control interno, acorde con las competencias y
atribuciones institucionales. Como se
señaló en la OJ-143-2002 del 10 de octubre del 2002:
" La Ley de Control Interno tiene como objeto consolidar el
concepto de sistema de control interno que estableció la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, precisando en mejor manera los elementos
integrantes del sistema, sus objetivos y funciones. La Ley pretende reforzar la responsabilidad
de los órganos de control interno (administración activa y auditorías internas)
en esta función. El control interno no
depende de un órgano específico, la auditoría, sino de toda la organización y
fundamentalmente de la jerarquía del ente.
La administración activa se
convierte, así, en un elemento esencial para el establecimiento del sistema de
control interno y para su funcionamiento efectivo y eficiente, todo con
el objeto de proteger los fondos públicos y garantizar la eficacia y eficiencia
del aparato administrativo.
Objetivos que no corresponden a una Administración Pública en concreto,
sino que deberían ser propios de toda organización administrativa."
En
el Dictamen C-003-03 del 14 de enero del 2003, esta Procuraduría señaló en
orden a los objetivos del sistema de fiscalización:
"Un sistema que, para los efectos que nos interesan, debe tender a
proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro,
uso indebido, irregularidad o acto ilegal (inciso a), artículo 8); garantizar eficiencia y eficacia de las
operaciones y cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico (incisos c y
d) del referido artículo 8).” (énfasis
agregado)
Asimismo, en nuestro dictamen C-125-2019 …
señalamos lo siguiente:
“El sistema de control
interno asigna formas de control específicas a los órganos que lo integran: la Administración activa y la auditoría
interna. La auditoría interna solo puede ejercer el control que se enmarque en
el concepto de auditoría. La necesidad de garantizar su independencia funcional
implica una prohibición de ejercer las funciones administrativas y de control
propias de la administración activa.
1-. Un
concepto funcional
En
nuestra Administración Pública tradicionalmente el concepto de control se ha
asociado con la Contraloría General de la República y las auditorías internas,
por una parte, y con el concepto de fondos públicos, por otra parte. Dentro de
esa concepción ha sido normal estimar que dentro de la organización
administrativa el control lo ejerce la auditoría y que ese control está
dirigido a determinar si los fondos públicos se han utilizado y administrado
conforme a la ley y a las prácticas contables. No se ha considerado a las
autoridades administrativas como parte del control. Asimismo, no se ha estimado
que el sistema de control tiene otro objetivo distinto de la protección del
patrimonio público, incluido los fondos correspondientes.
A partir de la
aprobación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la
función de control sufre una modificación sensible. En efecto, la
función de control se analiza como un sistema en el cual la Contraloría General de la
República ocupa el vértice. Un sistema de fiscalización compuesto por diversos
componentes, unidos por el control a los fondos públicos y actividades y fondos
privados de origen público y dirigido a evaluar la gestión financiera y
administrativa de los organismos públicos. El sistema de control no puede ser
identificado con la Contraloría General o con las auditorías de las
administraciones públicas. El control
interno es parte de la Administración activa. Si la Administración activa no sólo tiene que implantar sistemas de controles sino que es órgano de control, se plantea la
necesidad de deslindar su control de la función del auditor interno. En la
Ley General de Control Interno, N° 8292 de 31 de julio de 2002, esa
delimitación se produce a partir del concepto funcional de auditoría.
Efectivamente, el artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de
auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su
objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como
una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización,
“mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y
mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los
procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.
(…) Para ello, una de las
tareas del auditor es verificar que el control sea ejercido por los
funcionarios administrativos, como parte del ejercicio de su competencia. Con
lo cual se mantiene el principio de que el establecimiento de un sistema de
control interno es competencia de la Administración activa.
(…) En ese sentido, debe entenderse como función administrativa
el establecimiento y ejecución del sistema de control interno, comprensivo de
las acciones ejecutadas por la administración activa para proporcionar
seguridad en la consecución de los objetivos legales (artículo 8).
Consecución que corresponde ante todo a la administración interna. Es a ella a
quien corresponde la consecución de los fines legales, la definición de los
planes, objetivos y metas del accionar administrativo, el cumplimiento de la
normativa legal, así como el logro de
una acción operativa eficaz y eficiente. La administración activa verifica el
cumplimiento de las acciones de control “en el curso de las operaciones
normales integradas a tales acciones” (artículo 17).(…)
Tal
como se desprende con suma claridad de las consideraciones transcritas, no
puede perderse de vista que existen labores de control que la propia
Administración debe implementar, bajo su exclusiva responsabilidad, porque
ello se deriva del régimen contenido en la Ley General de Control Interno,
normativa en la cual encontramos disposiciones expresas, como las siguientes:
“Artículo 10.-Responsabilidad por el sistema de control interno.
Serán responsabilidad del jerarca y del titular subordinado establecer,
mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control interno institucional.
Asimismo, será responsabilidad de la administración activa realizar las
acciones necesarias para garantizar su efectivo funcionamiento.”
Como podemos ver, la jerarquía
institucional tiene no solo la facultad sino también la obligación de diseñar y
poner en marcha aquellas normas y mecanismos de control que resulten oportunos y
adecuados a efectos de garantizar la buena gestión institucional, lo que desde
luego incluye, como se indicó, una acción eficaz y eficiente por parte de la
administración activa (ejecutora).
De ese modo, a través de un
correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su
oportuno cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente
la eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se
están llevando a cabo en la institución, incluyendo la rendición de cuentas que
deben hacer los repartos administrativos que se encuentran subordinados a la
Junta Directiva.
V.
Procedimiento sancionatorio
para la imposición de responsabilidades
Por último, en cuanto a la
interrogante relacionada con el eventual seguimiento de un procedimiento
sancionatorio a un miembro de la Junta Directiva, es importante tener presente
que debe estarse ante una hipótesis en que se haya configurado una infracción a
los deberes de la función pública, y además, la
actuación debe ser cometida con dolo o culpa grave. Sobre el particular, valga
retomar las siguientes consideraciones:
“II. De la responsabilidad del
servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla. -
El norte en
relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se
encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración
Pública que indican:
“(…)
Artículo 210.-
1. El servidor público será responsable ante la Administración
por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya
producido un daño a tercero.
2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos
anteriores, con las salvedades que procedan.
3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la
certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente
respectivo. (…)”
Bajo el
anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este
sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente
al cometer la falta, para acreditar su existencia.
Para ello,
debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso
dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave,
que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del
servidor.
A manera de
recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011,
que en lo conducente expone:
“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que
a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del
funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación
que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque
el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la
propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La
diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad
o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando
exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o
imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley
General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de
junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre
del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones
jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de
diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)
(…) Por otro lado, si el servidor
produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros,
o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción
(artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y
110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de
actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción
(Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar
responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y
eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el
desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y
oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se
pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o
hecho atribuible al funcionario (…)”
Para tales
efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo
308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice
el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los
elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.
Respecto de lo
que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:
“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto
alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues,
como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que
recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a
los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible
negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.
Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y
acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo
que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,
imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho
de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa
habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan.
Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia
en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por
ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión
Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10). (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del
2008) (…)”
Ahora bien,
no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el
derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del
servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que
el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:
“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil
que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo
procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar,
mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado
contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e
individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se
enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá
determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende
iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario
público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de
prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido
establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó
los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley
General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la
Administración Activa el determinarlo.
(O.J.-118-2003 del
22 de julio del 2003) (…)”
Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de
2011.
De lo
anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al
amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de
efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar
si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños
ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen
C-195-2014 del 19 de junio del 2014)
A la luz de todas las consideraciones expuestas,
nótese que los miembros de la Junta Directiva de esa institución quedan sujetos
al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la
cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.
Ahora bien, en relación con la
temática de la consulta que aquí nos ocupa, donde se plantea la inquietud
acerca de si un eventual procedimiento administrativo para determinar la
responsabilidad de un directivo debe iniciarlo la misma administración o el
asunto debe remitirse a la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en
este tipo de supuestos las acciones disciplinarias debe tomarlas directamente
la propia institución.
Lo anterior, por cuanto de
conformidad con el marco normativo que regula la Procuraduría de la Ética,
tenemos que la misma carece de atribuciones legales para dar inicio a un
procedimiento de carácter disciplinario o civil, y tampoco ostenta facultades
para imponer algún tipo de sanción a los funcionarios públicos.
Es decir, no puede resolver ni
declarar en definitiva la responsabilidad administrativa que le podría
corresponder a un servidor público en razón de la comisión de una actuación
contraria a los principios y deberes éticos de la función pública.
En efecto, a la luz del
artículo 3 inciso h) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República (Ley No. 6815), la Procuraduría de la Ética Pública está facultada
para conocer de las denuncias administrativas que acusan la violación de los
principios y deberes éticos de la función pública, las cuales se tramitan
conforme al procedimiento previsto en los artículos 8 al 26 del Reglamento a la
Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública
(Decreto Ejecutivo No. 32333).
La normativa citada faculta a
la Procuraduría de la Ética para tramitar la “investigación preliminar” de las
denuncias administrativas, que es la etapa previa al procedimiento
administrativo. A partir de los resultados obtenidos a través de dicha
investigación preliminar, y en caso en que encuentre mérito suficiente, la
Procuraduría de la Ética Pública queda habilitada para emitir un informe no
vinculante dirigido al órgano con poder sancionatorio sobre el funcionario
público respectivo, en el cual pone en conocimiento los hechos
presuntamente irregulares con el fin de que valore la apertura de un
procedimiento administrativo de carácter disciplinario o civil, así como para
interponer una denuncia penal ante los tribunales de justicia, de ser
pertinente.
Al respecto, ya la Sala
Constitucional ha sostenido lo siguiente:
“En consecuencia, debe aclararse que la función primordial
de la Procuraduría de la Ética Pública, luego de la investigación preliminar es
la de denunciar al funcionario público ante quien corresponda, siendo que en
relación con lo dispuesto por la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, sería ante la instancia pertinente, para que sea
aquella la que determine la responsabilidad derivada del incumplimiento a la
Ley y no la Procuraduría de la Ética Pública.”. (Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia, sentencia 2008-18564 de las 14:44 horas del 17 de
diciembre de 2008)
Así, la Procuraduría de la Ética
únicamente tiene competencia para abrir una investigación preliminar por hechos
que puedan aparejar una eventual infracción al deber de probidad o puedan ser
constitutivos de un acto de corrupción, sea de oficio o a raíz de la
interposición de una denuncia. Tal
investigación, en caso de arrojar los suficientes elementos de juicio, puede
desembocar ya sea en una denuncia penal, en caso de la posible configuración de
un delito, o bien en una recomendación dirigida a la Administración, justamente
a fin de que ésta pueda abrir el correspondiente procedimiento administrativo e
imponer la eventual sanción de carácter disciplinario o civil.
Bajo esta óptica, en caso de que la
propia Administración ya cuente con
los elementos de juicio suficientes para tomar las acciones disciplinarias del
caso –sea por una relación de hechos elaborada por la auditoría
o por haberse impuesto del conocimiento de los hechos la jerarquía en forma
directa por cualquier otro medio–, no tendría
ningún sentido práctico enviar el asunto a la Procuraduría de la Ética,
dado que, como lo explicamos, ésta no cuenta con potestades legales para
iniciar acciones disciplinarias, las cuales sí debe tomar de forma inmediata la
jerarquía institucional, en este caso, el órgano colegiado (Junta Directiva),
justamente a partir del conocimiento que ya tiene de los hechos.
VI.
Conclusiones
1. Si un miembro de la Junta
Directiva ostenta algún tipo de interés personal –directo o indirecto– no debe
intervenir ni involucrarse de ningún modo en la tramitación de los
procedimientos de contratación administrativa que se llevan a cabo en la
institución. De lo contrario, se estaría produciendo un claro conflicto de
intereses contrario a los deberes de la función pública, particularmente en
relación con los postulados que se derivan del deber de probidad, e incluso
puede llegar a configurarse una conducta irregular o hasta delictiva, como el
tráfico de influencias.
2. Un segundo supuesto –distinto–
es que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos de
contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de interés
personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de lograr que la
gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es decir, con un
interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor consecución de los
fines públicos.
3. En este último caso, aunque
pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el
directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que
ejecuta la administración activa, por otras razones. En esta delicada materia
debe existir una correcta segregación de funciones, pues dada la posición
jerárquica se podría comprometer indebidamente su posición y su imparcialidad
al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada
con un procedimiento de contratación pueda llegar a discutirse en el seno de la
Junta Directiva.
4. Si algún directivo estima
importante intervenir en esta materia por un interés estrictamente
institucional, a fin de lograr la mejor consecución de los intereses públicos
en los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios, tal preocupación
habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los
principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia,
transparencia y legalidad), pero mediante la implementación o mejora de los
sistemas de control interno, que sí son responsabilidad de la jerarquía
institucional.
5. Por esa vía, a través de un
correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su oportuno
cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente la
eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se
están llevando a cabo en la institución.
6. Los miembros de la Junta Directiva de esa
institución se encuentran sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de
la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o
penal.
7. En relación con la inquietud acerca de si un
eventual procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de un
directivo debe iniciarlo la misma administración o el asunto debe remitirse a
la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en este tipo de supuestos las
acciones disciplinarias debe tomarlas directamente la propia institución.
De usted con toda consideración, suscribe
atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora
C-081-2020
DEBER DE PROBIDAD Y CONFLICTOS DE INTERESES EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.
INTERESES INSTITUCIONALES. POSICIÓN DE LOS DIRECTIVOS EN RELACIÓN CON LOS
PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. CORRECTA FISCALIZACIÓN DE LA
ACTIVIDAD DE CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS DE CONTROL INTERNO.
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO PARA LA IMPOSICIÓN DE RESPONSABILIDADES.
La Junta Directiva del Consejo
Nacional de Personas con Discapacidad (CONAPDIS),
nos plantea las siguientes
interrogantes:
1.- ¿Es contrario a
la ética y el deber de probidad el que un miembro de la Junta Directiva del
CONAPDIS, sin que lo respalde un acuerdo del Órgano Colegiado, trate de
involucrarse personal y activamente en procedimientos de contratación
administrativa, independientemente de la fase en que se encuentren (desarrollo
de la decisión inicial, elaboración del cartel, evaluación, adjudicación y
ejecución contractual)?
2.- ¿Es posible para
un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS, con la finalidad de apoyar las
decisiones de control interno, el intervenir en procesos de contratación
administrativa?
3.- ¿Sería posible
interpretar que la condición de miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS,
implique algún tipo de tráfico de influencias, conflicto de intereses y/o
presión a un funcionario público, si trata de involucrarse activamente en
procesos de contratación administrativa?
4.- ¿Puede un miembro
de la Junta Directiva del CONAPDIS, en aras de velar por los intereses de la
institución, gerenciar, tramitar o incluso proponer
consultores para el desarrollo de especificaciones de objetos contractuales en
procesos de contratación administrativa?
5.- En caso de
suscitarse un caso en el cual un miembro de la Junta Directiva del CONAPDIS
incurra en un caso en que se inmiscuya en temas relacionados con la
contratación administrativa, propios de la administración activa, ¿debe hacerle
el órgano colegiado un procedimiento administrativo sancionatorio o bien es un
caso que lo debe de investigar la Procuraduría de la Ética?
Mediante nuestro dictamen C-081-2020 del 5 de marzo del
2020, suscrito por Andrea Calderón Gassmann,
Procuradora, evacuamos la consulta de mérito, arribando a las siguientes conclusiones:
1. Si un miembro de la Junta
Directiva ostenta algún tipo de interés personal –directo o indirecto– no debe
intervenir ni involucrarse de ningún modo en la tramitación de los
procedimientos de contratación administrativa que se llevan a cabo en la
institución. De lo contrario, se estaría produciendo un claro conflicto de
intereses contrario a los deberes de la función pública, particularmente en
relación con los postulados que se derivan del deber de probidad, e incluso
puede llegar a configurarse una conducta irregular o hasta delictiva, como el
tráfico de influencias.
2. Un segundo supuesto –distinto–
es que un directivo quiera participar o intervenir en los procesos de
contratación administrativa de la institución sin tener ningún tipo de interés
personal en los asuntos, sino únicamente con la motivación de lograr que la
gestión de las contrataciones sea más eficiente y eficaz; es decir, con un
interés estrictamente institucional, dirigido a la mejor consecución de los
fines públicos.
3. En este último caso, aunque
pueda no existir un conflicto de intereses público-privado, igualmente el
directivo debe permanecer ajeno a la gestión de contratación administrativa que
ejecuta la administración activa, por otras razones. En esta delicada materia
debe existir una correcta segregación de funciones, pues dada la posición
jerárquica se podría comprometer indebidamente su posición y su imparcialidad
al momento en que cualquier decisión, evaluación o fiscalización relacionada
con un procedimiento de contratación pueda llegar a discutirse en el seno de la
Junta Directiva.
4. Si algún directivo estima
importante intervenir en esta materia por un interés estrictamente
institucional, a fin de lograr la mejor consecución de los intereses públicos
en los procesos de aprovisionamiento de bienes y servicios, tal preocupación
habría de ser correctamente orientada a propiciar el mejor cumplimiento de los
principios de contratación administrativa (entre ellos, celeridad, eficiencia,
transparencia y legalidad), pero mediante la implementación o mejora de los
sistemas de control interno, que sí son responsabilidad de la jerarquía
institucional.
5. Por esa vía, a través de un
correcto diseño de los mecanismos de control interno y la fiscalización de su
oportuno cumplimiento, la jerarquía puede contribuir a mejorar sustancialmente
la eficacia y eficiencia de los procesos de contratación administrativa que se
están llevando a cabo en la institución.
6. Los miembros de la Junta Directiva de esa
institución se encuentran sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de
la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o
penal.
7. En relación con la inquietud acerca de si un
eventual procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de un
directivo debe iniciarlo la misma administración o el asunto debe remitirse a
la Procuraduría de la Ética, debemos indicar que en este tipo de supuestos las
acciones disciplinarias debe tomarlas directamente la propia institución.