Dictamen : 158 - del 30/04/2020

30 de abril del 2020

C-158-2020

Señor

Ronald Miranda Chavarría

Presidente, Junta Directiva

Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio JDI-044-2019 del 2 de abril del 2019, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A. (en adelante ESPH, S.A.) y con la aplicación a esa empresa de la directriz n.° 099-MP del 19 de febrero de 2018 denominada, “Revisión de las Funciones de órganos de dirección y fortalecimiento de su rol estratégico en las empresas propiedad del Estado e instituciones autónomas”, así como del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2019.

I. - ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

Las consultas concretas que nos formula son las siguientes:

“1. ¿Es la Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima, (en adelante ESPH, S.A.) una empresa pública estatal o por el contrario se trata de una empresa pública de capital municipal, ente privado, como lo ha señalado reiteradamente esa Procuraduría General de la República?

2. De acuerdo con su naturaleza jurídica ¿le aplica o no a la ESPH, S.A. la directriz N° 099-MP DIRECTRIZ GENERAL PARA LA REVISIÓN DE LAS FUNCIONES DE ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y FORTALECIMIENTO DE SU ROL ESTRATÉGICO EN LAS EMPRESAS PROPIEDAD DEL ESTADO E INSTITUCIONES AUTÓNOMAS, emitida por el Poder Ejecutivo el 19 de febrero del 2018 y publicada en el diario oficial La Gaceta N. 54 del 22 de marzo del 2018?

3. De acuerdo a su naturaleza jurídica ¿aplican o no a la ESPH, S.A. las disposiciones del Título III de la Ley No 9635 denominado "Modificación De La Ley N. 02166, Ley de Salarios de la Administración Pública de 9 de octubre de 19577.”

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio AL-22-2011 (sic.), del 2 de abril del 2019, mediante el cual el Asesor Legal de la Junta Directiva se pronunció sobre el tema en consulta. Dicho oficio arribó a las siguientes conclusiones:

“1. La empresa de Servicios Públicos de Heredia, S.A. es una empresa pública-ente privado, de capital municipal.

2. La Directriz No. 099-MP; "Directriz General para la Revisión de las Funciones de Órganos de Dirección y Fortalecimiento de su Rol Estratégico en las Empresas Propiedad del Estado e Instituciones Autónomas," no aplica a la ESPH, S.A. pues su ámbito de aplicación está circunscrito a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto Ejecutivo N° 40696-MP del 23 de octubre de 2017, (creación de la unidad asesora para la dirección y coordinación de la propiedad accionaria del Estado y la gestión de las instituciones autónomas para aplicar las disposiciones de la presente directriz). En dicho decreto se incluye a las empresas propiedad del estado (EPEs) estableciéndose una lista taxativa en la cual no figura la ESPH, S.A.

3. La ESPH, S.A. no está incluida en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957" por cuanto solamente se incluye a las empresas públicas estatales y como ha quedado ampliamente demostrado, la naturaleza jurídica de la ESPH, S.A. es diferente a la de una empresa pública estatal, pues se trata más bien de una empresa pública de capital municipal, ente privado. Además, las relaciones entre la ESPH S.A. y los empleados son de naturaleza privada, regida por el Código de Trabajo, esto, sin duda alguna deja clara constancia de que los empleados de dicha empresa no son funcionarios públicos y que la relación laboral es enteramente privada.”

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos formula.

II. - SOBRE LA NATURALEZA JURIDICA DE LA ESPH, S. A.

La Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Público de Heredia, n.° 7789 del 30 de abril de 1998, dispone, en su artículo 1°, que esa Empresa se transforma en “… una sociedad anónima de utilidad pública y plazo indefinido, denominada Empresa de Servicios Públicos de Heredia Sociedad Anónima (…)”, y agrega, en su artículo 3, que "… Los bienes y derechos que (…) forman el patrimonio de la Empresa, se considerarán integrados a esta de pleno derecho y representarán el capital accionario de la Municipalidad de Heredia y las municipalidades incorporadas, así como de las que en el futuro se incorporen…".

Además, en el artículo 5 de ley aludida se establece la actividad principal de la ESPH, S. A. Esa norma señala que dicha empresa presta “… servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y evacuación de aguas pluviales” y que se dedica a “… la generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica y alumbrado público, en convenio con las municipalidades de la provincia de Heredia incorporadas, dentro de la jurisdicción de estas.”

Así las cosas, es claro que la ESPH, S. A. es una empresa pública, pues está constituida bajo la forma de una sociedad anónima cuyo capital pertenece a las municipalidades, pero también porque realiza, como actividad principal, la prestación de servicios comerciales e industriales. Ahora bien, resulta importante señalar que, aun cuando dicha Empresa acude a formas de organización del Derecho privado, eso no implica que la empresa sea de naturaleza privada.

Existen precedentes de esta Procuraduría con respecto a la naturaleza jurídica de la ESPH, S. A. En ese sentido, desde el dictamen C-246-2001 del 17 de setiembre de 2001, habíamos señalado que el carácter público de la ESPH, S. A., deriva de que su patrimonio y su capital social es propiedad municipal.

Una posición similar sostuvimos en el dictamen C-018-2002, del 16 de enero de 2002. En esa oportunidad indicamos que “… como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización de Derecho privado. (…) Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde. Como ejemplos de esta tendencia tenemos a CORREOS DE COSTA RICA y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, cuyo capital social pertenece a las Municipalidades.”

Establecido entonces que la ESPH, S. A. es una empresa pública de propiedad municipal, procederemos a analizar si se encuentra dentro de las instituciones a las que hace referencia la directriz 099-MP citada y, además, si se encuentra dentro de las comprendidas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018.

III. – SOBRE EL ALCANCE SUBJETIVO DE LA DIRECTRIZ N.° 099-MP DEL 19 DE FEBRERO DE 2018 Y DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tal y como lo señalamos en el apartado anterior, se nos consulta si el directriz N° 099–MP es aplicable a la ESPH, S. A., cuya naturaleza jurídica es la de una empresa pública de propiedad municipal. A efecto de abordar ese tema, interesa conocer el ámbito de aplicación de la directriz aludida, el cual se describe en su artículo segundo. Esa norma dispone:

“Artículo 2° -Ámbito de Aplicación. Se instruye a las entidades definidas en el artículo 4º del Decreto Ejecutivo N° 40696-MP del 23 de octubre de 2017, para aplicar las disposiciones de la presente directriz.

También se instruye a cualquier otra entidad cuya naturaleza resulte en una EPE o institución autónoma, existente o por crearse. En razón de su naturaleza, se insta al Banco Popular y de Desarrollo Comunal, al cumplimiento de lo aquí dispuesto (…)” (El subrayado es nuestro).

De la lectura del artículo transcrito se deduce que la directriz N° 099 –MP va dirigida a las entidades citadas en el artículo 4 del decreto ejecutivo N° 40696-MP, del 23 de octubre de 2017, denominado “Creación de la Unidad Asesora para la Dirección y Coordinación de la propiedad Accionaria del Estado y de la Gestión de las Instituciones Autónomas”, entidades dentro de las cuales no se encuentra la ESPH, S.A. El artículo 4 citado dispone lo siguiente:

“Artículo 4º. -Ámbito de aplicación. Esta Unidad ejercerá sus labores en coordinación con las siguientes empresas propiedad del Estado:

i. Banco Crédito Agrícola de Cartago (BCAC).

ii. Banco de Costa Rica (BCR).

iii. Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI).

iv. Banco Nacional de Costa Rica (BNCR).

v. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AYA).

vi. Instituto Costarricense de Electricidad (ICE).

vii. Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER).

viii. Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).

ix. Instituto Nacional de Seguros (INS).

x. Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA).

xi. Junta de Protección Social (JPS).

xii. Correos de Costa Rica S.A.

xiii. Editorial Costa Rica.

xiv. Sistema Nacional de Radio y Televisión S.A. (SINART).

xv. Refinadora Costarricense de Petróleo S.A.

Asimismo, con las siguientes instituciones autónomas:

i. Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS).

ii. Banco Central de Costa Rica (BCCR).

iii. Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP).

iv. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (CONICIT).

v. Instituto Costarricense de Deporte y la Recreación (ICODER).

vi. Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura (INCOPESCA).

vii. Instituto Costarricense de Turismo (ICT).

viii. Instituto de Desarrollo Rural (INDER).

ix. Instituto de Fomento y Asesoría Municipal (IFAM).

x. Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS).

xi. Instituto Nacional de Aprendizaje (INA).

xii. Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC).

xiii. Instituto Nacional de Fomento Cooperativo (INFOCOOP).

xiv. Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU).

xv. Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU).

xvi. Junta de Desarrollo de la Zona Sur (JUDESUR).

xvii. Patronato Nacional de Ciegos (PANACI).

xviii. Patronato Nacional de Infancia (PANI).

xix. Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento (SENARA).”

El artículo 2 de la directriz N° 099 –MP incluye, además, dentro de su ámbito de aplicación, a las empresas públicas del Estado y a las instituciones autónomas, categorías de las cuales no forma parte la ESPH, S. A. Cabe reiterar que por ser la ESPH, S. A. una empresa pública propiedad de las municipalidades no podríamos considerar, en sentido estricto, que es una empresa del Estado al no estar sujeta al control de éste último, ni ser de su propiedad.

Así las cosas, estimamos que la ESPH, S. A no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la directriz N° 099-MP denominada “Revisión de las Funciones de órganos de dirección y fortalecimiento de su rol estratégico en las empresas propiedad del Estado e instituciones autónomas”.

De igual modo, procederemos a analizar si la ESPH, S.A. se encuentra dentro de las instituciones a las que hace referencia el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Dicha norma dispone lo siguiente:

“Artículo 26.- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”.

Por su parte, el artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 del 03 de diciembre, referente al Empleo Público” desarrolló lo dispuesto en el artículo 26 recién transcrito en lo relativo a las instituciones cubiertas por el Título III de la ley n.° 9635. El texto de esa disposición, en lo que interesa, es el siguiente:

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada.

Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.

Esta Procuraduría, al analizar los alcances de las normas recién transcritas, llegó a la conclusión de que las empresas públicas que no son del Estado (sino que pertenecen a otros entes públicos) están fuera del ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Así, en el dictamen C-314-2019 del 24 de octubre de 2019, en el cual se examinó la situación de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S. A., indicamos lo siguiente:

“… la expresión empresa pública del Estado o empresa pública estatal está referido exclusivamente a las empresas del Estado-Ente Público Mayor. Es decir, a los entes públicos institucionales encargados de actividades industriales y comerciales y a las sociedades mercantiles cuyo capital social está mayoritariamente en manos del Estado-Ente Público Mayor o respecto de las cuales éste ejerce un control predominante. Sirva como referencia nuestro dictamen C-018-2002, del 16 de enero, en el que se explicó:

“si el Estado crea una empresa, aunque esta organización sea una unidad económica y jurídica separada del Estado, puede considerarse empresa estatal en el tanto mantenga la titularidad de la misma. Esa empresa puede ser una institución o una sociedad anónima, según lo indicado en el acápite anterior. Así, puede afirmarse que el Instituto Costarricense de Electricidad, el INCOFER, entre otras instituciones públicas y Correos de Costa Rica S. A. son empresas públicas estatales.

El punto es qué pasa si las entidades públicas estatales constituyen a su vez otras empresas públicas. ¿Pueden o no ser consideradas empresas estatales? En estos supuestos el acto de creación de la entidad y la titularidad del patrimonio o control sobre ellas no le corresponde directamente al Estado, sino a la entidad estatal. La presencia del Estado es indirecta, por lo que podría considerarse que en estricto Derecho dichas empresas no son estatales (…)

De allí que sea criterio de la Procuraduría que por empresas públicas estatales debe entenderse las empresas de titularidad del Estado, pero no aquéllas propiedad o sujetas al control de otras entidades públicas.” (El subrayado no es del original).

De conformidad con lo expuesto, en la medida que la CNFL no puede ser considerada como una empresa pública del Estado, al no estar sujeta a su control, ni ser de su propiedad, por pertenecer al ICE (artículo 5, letra b), de la Ley n. °8660), no le alcanzan las disposiciones del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.”

Partiendo de lo anterior, y siendo que no existe duda alguna en el sentido de que la ESPH, S. A. es una empresa pública de propiedad municipal, y no una empresa pública del Estado, se impone concluir que no se encuentra dentro de las enunciadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

IV.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con el artículo 1 y 3 de la Ley de Transformación de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, dicha institución es una empresa pública de propiedad municipal.

2.- En virtud de su naturaleza jurídica, dicha empresa no puede ser catalogada como una empresa pública del Estado, por lo que no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la directriz N° 099 –MP, ni tampoco está incluida dentro de las instituciones enunciadas en los artículos 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio Suárez

Procurador Abogada de Procuraduría

JCMM/mvs/mmg