Dictamen : 150 - del 24/04/2020

24 de Abril del 2020

C-150-2020

 

Señor

Rolando Rodríguez Brenes

Alcalde Municipal

Municipalidad de Cartago

S. O.

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AM-OF-081-2019, del 23 de enero de 2019, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

 

            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL

 

Los puntos concretos sobre los cuales se requiere el criterio de ésta Procuraduría son los siguientes:

 

            “1. ¿Con la entrada en vigencia de la Ley # 9635, se afectaría el porcentaje del 65% que han venido disfrutando los funcionarios en propiedad a los cuales se les ha cancelado ese plus en ese porcentaje?

2. Las personas nombradas en propiedad que mantienen vigentes sus contratos de dedicación exclusiva, y cuyos contratos no han estado sujetos a plazo conforme al Reglamento para el Pago de la Dedicación Exclusiva de esta municipalidad, ¿deben, a partir de la relacionada ley, ser compensados por ese plus con un 55% y hasta cuándo, o ello se reduce a un 25% de acuerdo a lo que establece esta Ley?

3. En la misma línea que la anterior interrogante, ¿cuál plazo debe considerarse para esos contratos al no haber estado sujeto a ninguno: el de 1 año o el de 5?

            4. Relacionado con las anteriores interrogantes, si un funcionario, a la entrada en vigor de esa ley, ha venido desempeñando un puesto en forma interina para el cual se le ha compensado con el pago de dedicación exclusiva en un porcentaje del 55%, pero, de manera voluntaria o por vencimiento del plazo, regresa al puesto en propiedad que ocupa en la comuna el que, a su vez, se retribuye con 65% por prohibición, ¿debe pagársele el plus prohibición sobre ese 65% o sobre el 30% de la Ley N° 9635? Asimismo, ¿si un funcionario en propiedad al que se le han venido reconociendo una serie de pluses, entre ellos el de la prohibición en un 65%, asciende a otro puesto o es objeto, en general de algún traslado vertical u horizontal en el que la base salarial es otra, pierde, mantiene o se disminuye algún beneficio salarial y en concreto el de prohibición en el porcentaje citado y, tratándose de abogados municipales, ese porcentaje de prohibición se mantiene?

5. ¿La convención colectiva vigente en esta comuna se ve afectada en cuanto a los pluses como quinquenios, y mejoras en extremos como el pago de cesantía ahí establecidos?

6. ¿Está obligada la comuna a denunciar su convención colectiva de acuerdo a esa ley? Y, en el caso de que esté facultada para no hacerlo, al prorrogarse automáticamente, los beneficios en ella contenidos por concepto de pago de cesantía y quinquenios, ¿deben ajustarse, la primera, y tenerse por eliminado, el segundo con base en la Ley N° 9635?

7. Considerando que tanto el pago por anualidad como por evaluación y calificación de servicios en esta corporación está regulado en sendos reglamentos internos propios, las disposiciones ahí contenidas ¿deben considerarse vigentes y, por ende, aplicarse por sobre las homónimas contenidas en la Ley N° 9635, o, por el contrario, han de reputarse derogadas de manera implícita?

8. Cualquier otro plus o mejora de carácter remunerativo que se contemple únicamente en la convención colectiva o en un reglamento interno de esta comuna, y que no esté contemplado en la Ley N° 9635, o, incluso, sea disminuido en esa ley, ¿debe entenderse derogado o afectado en alguna forma?

9. En general, ¿qué afectación presenta la Ley N° 9635 para el régimen remunerativo municipal, desde el punto de vista de la autonomía municipal constitucionalmente reconocida, que se ha venido reconociendo a los servidores de las comunas?

10. ¿Las corporaciones municipales que presten el servicio de agua potable, no deben de gravar ni facturar el impuesto al valor agregado al servicio de agua residencial que prestan?”

 

A la consulta se adjuntó copia del criterio legal AJ-OF-004-2019, del 23 de enero del 2019, suscrito por el Lic. Julio César Monge Gutiérrez, encargado del Área Jurídica Municipal.  Ese criterio indicó, entre otras cosas, que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas reformó taxativamente una serie de disposiciones, dentro de las cuales no se encuentra la norma del Código Municipal (n.° 7794 del 30 de abril de 1998) que se refiere al pago de compensación económica por prohibición de los funcionarios municipales, por lo que los porcentajes establecidos en dicho Código siguen vigentes.

 

Además, señaló que la convención colectiva de la Municipalidad de Cartago no resultó afectada por la ley n.° 9635, específicamente, en temas de pluses salariales como quinquenios y tope de 12 años por auxilio de cesantía ahí establecidos.  En lo que interesa, el oficio AJ-OF-004-2019 citado indicó lo siguiente:

 

“Criterio respecto de la consulta N° 1: (…) De esta manera, y en concreto, para la primera consulta, en tanto el funcionario desempeñe un puesto en propiedad por que se reconoce el pago del 65% por concepto de Prohibición, ello no se ve afectado en forma alguna con la promulgación de la Ley # 9635, en el eventual caso de que, de manera voluntaria o por vencimiento del plazo, regrese a desempeñar el puesto en propiedad que desempeñaba, esto último en tanto no se derogue o anule la normativa recién trascrita.

Criterio respecto de las consultas N° 2, N° 3 y N° 4: (…) tampoco su situación se vería afectada con la Ley N° 9635, en el caso que el consultante decida mantenerse en el puesto interino o, en el caso de vencimiento del mismo, pueda, legalmente, prorrogarse ese nombramiento interino, puesto en el que se le ha venido pagando el plus salarial de un 55% por concepto de dedicación exclusiva, en el tanto y en el cuanto, se mantenga vigente ese contrato, el que, propiamente en punto al plazo de vigencia del mismo, es de cinco años a la luz del numeral 28 de la Ley N° 9635, y específicamente del TRANSITORIO XXVIII.2. (…) En cuanto a este punto, se aclara que en esta comuna el plus dedicación exclusiva y, en especial, el contrato respectivo no estaba sujeto a plazo (ver artículos 9 y 14 del Reglamento para la Aplicación de Dedicación Exclusiva de esta comuna), por lo que al entrar en vigencia la Ley N° 9635 y disponer el ordinal 28 un plazo máximo de cinco años, en aplicación del principio de seguridad jurídica, debe entenderse ese contrato vigente por cinco años más, siendo que, hasta a su finalización, y de darse los demás supuestos que refiere la nueva legislación (artículos 28 a 33), aplicarán los porcentajes definidos en el artículo 35 de esa ley y no ya el 55%. (…) considero que si un funcionario en propiedad al que se le han venido reconociendo una serie de pluses, entre ellos el de la prohibición en un 65%, asciende a otro puesto o es objeto, en general de algún traslado vertical u horizontal en el que la base salarial es otra, no pierde o disminuye algún beneficio salarial y en concreto el de prohibición en el porcentaje citado del 65%, porque, aun y cuando asume una nueva plaza dentro de la institución, ese pago y en ese porcentaje, constituyen una situación jurídica consolidada y un derecho adquirido. Sostener lo contrario implicaría no solamente afectar aquellos institutos garantes de la irretroactividad de la ley constitucionalmente reconocida, sino, además, desestimular ilegalmente el deseo del personal por superarse y la necesidad de la Administración de contar con los mejores cuadros en los puestos más altos. Evidentemente, y por lo que se ha dicho en otras consultas y lo que se dirá en las siguientes, ello no debe interpretarse respecto de aquellos pluses cuyo origen no sea convencional, en cuyo supuesto, esos beneficios se pierden o disminuyen, aunque con la aclaración de que ello lo afectaría aun y cuando no sea objeto de traslado alguno.

En punto a la situación de los abogados municipales, el numeral 157 in fine del Código Municipal dispone expresamente un régimen de prohibición del 65%. Para el suscrito, ese porcentaje se mantiene en lo que hace a los abogados que ocupaban ese puesto a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 por las mismas razones dadas al examinar la consulta N° 1. Empero, surge la interrogante en torno a la situación de los abogados que se contraten como tales con posterioridad a esa ley.

Al respecto, con vista del Título III de dicha ley y, especialmente, de su Capítulo III, no se aprecia que se haya afectado en forma alguna tal disposición del Código Municipal o de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial al que alude el numeral 157 del Código Municipal como sí se hizo con sendas leyes e, incluso, con los artículos 20 y 30 del Código Municipal de acuerdo con el ordinal 57 inciso d) de la Ley N° 9635, por lo que tal beneficio y en ese porcentaje, se mantendría vigente para los abogados municipales. Incluso, por las razones dadas en la última parte de la respuesta a la consulta N° 1°, ese beneficio se mantendría para los abogados municipales que se desempeñen como tales en la administración tributaria municipal.

Criterio respecto de la consulta N° 5: La convención colectiva vigente en esta comuna NO se ve afectada en cuando a los pluses como quinquenios, y mejoras en extremos como el pago de cesantía ahí establecidos, en el tanto se encuentre vigente y, específicamente para el pago de la cesantía, no supere el término de doce años de reconocimiento de ese extremo laboral, todo conforme a la propia Ley N° 9635 (…) es evidente que el pago del auxilio de cesantía podrá extenderse a doce años y, de ahí, no aplicaría la norma contenida en el ordinal 39 de la misma Ley N° 9635, en la medida en que se encuentre vigente la convención colectiva que rige en la Municipalidad de Cartago. Por esa misma razón, no resulta aplicable a la especie el numeral 55 de la misma ley.

Criterio respecto de la consulta N°6: La comuna no está obligada a denunciar su convención colectiva de acuerdo a esa ley. Si bien el Transitorio XXXVI reza que "A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento", la Sala Constitucional fue muy clara al respecto en el considerando IV punto h) 2 (en especial 2.4) del voto N° 19511-2018, y resolvió que ese transitorio debe interpretarse que ello no aplica en punto a las convenciones que se celebren en el Sector Público, del cual es de Perogrullo que son parte las comunas (…)  En lo que hace a la segunda interrogante, sea, "...en el caso de que esté facultada para no hacerlo, al prorrogarse automáticamente, los beneficios en ella contenidos por concepto de pago de cesantía y quinquenios, ¿deben ajustarse, la primera, y tenerse por eliminado, el segundo con base en la Ley N° 9635?", considero que a la luz del numeral 56 y del Transitorio XXV, y del relacionado considerando IV punto h) 2 (en especial 2.4) del voto N° 19511-2018, en el tanto esté vigente una convención colectiva, o lo que es lo mismo para esta consulta, en el tanto se prorrogue de manera automática, los beneficios ahí establecidos no se verán afectados por esa ley lo que, en todo caso, sin perjuicio de su eventual inconstitucionalidad. Lo que se quiere decir en cuanto a este punto, es que la Sala Constitucional, en el voto citado, fue muy clara en cuanto a que no es constitucionalmente posible, por vaciar de contenido el derecho a la negociación colectiva, el contenido de artículos como el 40 o el 55 de dicha ley.

Criterio respecto de la consulta N° 7: Se consulta si "Considerando que tanto el pago por anualidad como por evaluación y calificación de servicios en esta corporación está regulado en sendos reglamentos internos propios, las disposiciones ahí contenidas ¿deben considerarse vigentes y, por ende, aplicarse por sobre las homónimas contenidas en la Ley N° 9635, o, por el contrario, han de reputarse derogadas de manera implícita?"

Los reglamentos que se refieren en la consulta son, respectivamente, el Reglamento para el Pago de anualidades-Antigüedad de la Municipalidad de Cartago (artículos 4 a 7) Publicado en La Gaceta No. 189 del 02 de octubre del 2001, y el Reglamento Interno para Evaluación y Calificación de los Servicios de Trabajadores Publicado en La Gaceta No. 20 del 29 de enero del 2001 (artículo 3.) En ambos cuerpos legales, concretamente en las normas que ahí se citan, se contienen beneficios remunerativos que se aplican al salario base de los servidores municipales y que, en relación con lo que al efecto dispone la Ley N° 9635 en su Título III, son más ventajosos desde el punto de vista salarial que los legales.

Ahora bien, a la luz de las regulaciones establecidas en los artículos 40 y 55 de esa ley, es mi criterio que esos reglamentos, especialmente las normas expresamente referidas supra que establecen esos mejores beneficios a los legales, han sido derogadas implícitamente por la Ley N° 9635, sin que al respecto pueda alegarse derecho adquirido o situación jurídica consolidada alguna porque, como lo afirmó la Sala en el voto ya indicado, no existe un derecho a la inmutabilidad del Derecho, sin dejar de lado la mayor potencia, intensidad y jerarquía de la ley frente a tales reglamentos, conforme también al numeral 6 de la Ley General de la Administración Pública ₋LGAP₋, sin que pueda argüirse u oponerse la autonomía normativa y presupuestaria que al efecto se ha reconocido a las comunas tanto a nivel constitucional (artículo 170) como a nivel legal (artículo 4 del Código Municipal), así como por la jurisprudencia constitucional (ver entro otros muchos el voto N° 5445-99), toda vez que, además de lo ya expuesto, en tanto parte de la Administración Pública (artículo 1° de la LGAP y 26 de la Ley N° 9635). Las municipalidades no pueden considerarse aisladas de la legislación nacional en materia remunerativa.

           Empero, debe mediatizarse el criterio recién expuesto en lo que hace al rubro pago por evaluación y calificación de servicios, en virtud de que, amén del reglamento de marras, los porcentajes reconocidos por ese concepto constan expresamente en el artículo 27 inciso e) de la convención vigente, por lo que, a ese respecto, son de aplicación los razonamientos ya externados en la segunda parte de la consulta N° 6, lo que implica que, a mi juicio, deben ser respetados y, por ende, reconocidos por la Municipalidad mientras la convención esté vigente.

Criterio respecto de la consulta N° 8: La respuesta a esta consulta es similar a las dos anteriores: en el caso de cualquier otro plus o mejora de carácter remunerativo que se contemple únicamente en la convención colectiva, y que no esté contemplado en la Ley N° 9635, o, incluso, sea disminuido en esa ley en el tanto se encuentre vigente ese instrumento convencional, debe ser reconocido.

            En punto a los pluses o mejoras remunerativas que solo consten en un reglamento interno de esta comuna, y que no estén contemplados en la Ley N° 9635, o, incluso, sean disminuidos en esa ley, por lo dicho en la consulta anterior, considero que están derogados por la Ley N° 9635.

Criterio respecto de la consulta N° 9: (…) se reitera todo lo dicho en cuanto a que TODO beneficio salarial no convencional que estuviera vigente con anterioridad a la Ley N° 9635, perdió vigencia a partir de la entrada en rigor de esa ley, sin que ello se enerve por el hecho de que los mismos hayan sido adoptados por las comunas a partir de su autonomía municipal (normativa y presupuestaria al caso), en la medida en que las municipalidades son parte de la Administración Pública (artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública y 2° del Código Municipal), por lo que no le es dable sustraerse de disposiciones legales que desbordan lo local (esto último en los términos del voto N° 5445-99 de la Sala Constitucional), así como por el hecho de que las nuevas regulaciones en materia salarial se contienen en una ley la que, por jerarquía, potencia e intensidad jurídicas se sobrepone a meros reglamentos municipales en función también, del artículo 6 de la misma Ley General de la Administración Pública

Asimismo, considero modificado el Capítulo VI del Título V del Código Municipal sobre evaluación y calificación de servicios, dada la claridad de las normas dispuestas en la Ley N° 9635, en cuanto al procedimiento a seguir al efecto (Capítulo VI del Título III, artículo 26, 27 inciso 3 y Transitorio XXXIII), amén de que deberá aplicarse lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de ese Título III y los transitorios XXXIV y XXXV, para los niveles gerenciales y las dietas de los regidores municipales.

         En cuanto a las anualidades, deberá aplicarse el numeral 50 de ese Título y el Transitorio XXXI.

Criterio respecto de la consulta N° 10: (…) las corporaciones municipales que presten el servicio de agua potable, No deben de gravar ni facturar el impuesto al valor agregado al servicio de agua residencial que prestan.”

 

Seguidamente nos referiremos a cada una de las preguntas que se nos formularon, en el mismo orden en que nos fueron planteadas.

 

II.-ANÁLISIS DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS

 

            “1.- ¿Con la entrada en vigencia de la Ley # 9635, se afectaría el porcentaje del 65% que han venido disfrutando los funcionarios en propiedad a los cuales se les ha cancelado ese plus en ese porcentaje?”

 

      La Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 del 9 de octubre 1957, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, reguló, en su artículo 36, lo concerniente a la forma en que operará, en lo sucesivo, el pago de la compensación económica por prohibición a favor de los funcionarios del sector público.  Esa norma debe complementarse con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 MIDEPLAN-H del 11 de febrero de 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.  El texto de esas normas es el siguiente:

 

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

            “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”

 

            “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

            b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

            c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)” (El resaltado no es del original).

 

            Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564 citado, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.

 

            “2.- Las personas nombradas en propiedad que mantienen vigentes sus contratos de dedicación exclusiva, y cuyos contratos no han estado sujetos a plazo conforme al Reglamento para el Pago de la Dedicación Exclusiva de esta municipalidad, ¿deben, a partir de la relacionada ley, ser compensados por ese plus con un 55% y hasta cuándo, o ello se reduce a un 25% de acuerdo a lo que establece esta Ley?”

 

      Sobre ese tema, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-277-2019, del 20 de setiembre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-322-2019 del 5 de noviembre del 2019 y en el C-032-2020 del 31 de enero del 2020) analizó la forma en que debe aplicarse la figura de la dedicación exclusiva en el sector público, según lo dispuesto en los artículos 28 y siguientes de la Ley de Salarios de la Administración Pública, reformada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

      El artículo 35 de esa ley estableció los porcentajes de compensación económica que se deben cancelar a los funcionarios que suscriban contratos de dedicación exclusiva con las distintas instituciones públicas mencionadas en el artículo 26 de la misma Ley de Salarios.  El texto del artículo 35 aludido es el siguiente:

 

            “Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

            1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

 

            Por su parte, los Transitorios XXVI y XXVIII de la ley n.° 9635, establecieron la forma en que debe aplicarse la nueva regulación a los servidores públicos que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que inició la vigencia de esa ley:

 

            “TRANSITORIO XXVI. Las disposiciones contempladas en el artículo 28 de la presente ley no serán aplicables a los contratos por dedicación exclusiva que se hayan suscrito y estuvieran vigentes, con antelación a la entrada en vigencia de la presente ley.”

 

            “TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

            1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

            2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

            3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

(Nota de Sinalevi: Mediante el artículo 2° de la ley n.° 9655 del 4 de febrero del 2019, se interpretó de forma auténtica este numeral, en el sentido de que, a las funcionarias y los funcionarios del Ministerio de Educación Pública, que cumplan con los requisitos para asumir un cargo en ascenso en carrera administrativa, se les aplicarán los porcentajes vigentes a la entrada en vigor de la Ley n.° 9635, Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de 3 de diciembre de 2018. El resaltado no es del original)

 

            Además, por medio de los artículos 4 y 5 del Reglamento del Título III de la ley n.° 9635 se reguló en detalle la forma en que han de aplicarse los porcentajes de compensación económica, por dedicación exclusiva, contemplados en el artículo 35 de dicha ley:

 

            “Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

            d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

 

            “Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

            a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

            b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

            c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

 

Así las cosas, en lo relativo al pago de compensación económica por dedicación exclusiva deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”.

 

            “3.- En la misma línea que la anterior interrogante, ¿cuál plazo debe considerarse para esos contratos al no haber estado sujeto a ninguno: el de 1 año o el de 5?”

 

Sobre esta pregunta, debemos indicar que ésta Procuraduría analizó ampliamente el tema en el dictamen C-109-2020 del 31 de marzo del 2020, en el cual arribó a la conclusión de que los contratos de dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido, o sin fecha de vencimiento, resultan contrarios a las disposiciones del Transitorio XXVI de la ley n.° 9635, pues no puede subsistir un régimen de dedicación exclusiva permanente, según los límites establecidos por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

 Debido a que el dictamen mencionado analiza en detalle el punto que se nos consulta, procederemos seguidamente a transcribir la parte que interesa:

 

“(…) los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasan los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No. 9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo "fijo" del contrato de dedicación exclusiva suscrito de previo a la publicación de la Ley No. 9635; reconociéndose que tales contratos surtirán efectos durante el plazo determinado así convenido. Véase que el aplicar aquel Transitorio en estos otros casos implicaría que los funcionarios que tenían un contrato de Dedicación Exclusiva sin sujeción a plazo, lo mantendrían de forma permanente e indefinida; constituyéndose así, por la vía de interpretación, excepciones que la propia Ley No. 9635 no contempló; máxime cuando la misma Ley ratifica que, por su naturaleza contractual y por esencia a plazo fijo, dicho instituto jurídico contractual no se constituye en una suerte de derecho adquirido o situación jurídica consolidada.

De modo que, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635. Por lo que debieran de valorarse por parte de la Administración, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos. (…)

            Entonces, de conformidad con las potestades exorbitantes implícitas o inherentes en materia de contratación administrativa y de su privilegio de autotutela como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, no cambia la naturaleza ni impide su funcionalidad y que, por el contrario, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico (arts. 3, 4 y 12 de la Ley de Contratación Administrativa 16 No. 7494, y 208 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 33411; arts. 9, 167, 168 y 187 de la Ley General de la Administración Pública); la cual en todo caso deberá ser motivada (art. 136 de la LGAP).

      Y en caso de existir renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público (Véase al respecto el pronunciamiento 03-067-2005, op. cit. Los dictámenes C-290-2007, de 23 de agosto de 2007 y C-380-2014, de 5 de noviembre de 2014. Así como las resoluciones Nos. 2003-00072 de las 09:40 hrs. del 14 de febrero de 2003, 2006-00216 de las 09:25 hrs. del 7 de abril de 2006, 2012-000219 de las 09:15 hrs. del 9 de marzo de 2012, todas de la Sala Segunda).”

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General de la República concluye:

Conforme a lo dispuesto por los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564- MIDEPLAN- vigente a la fecha, los contratos de Dedicación Exclusiva suscritos y vigentes con antelación al 4 de diciembre de 2018, surtirán efectos durante el plazo determinado convenido, según las particularidades pactadas de esa relación remunerativa. Pero una vez acaecido o fenecido aquél, en caso de que la Administración decida discrecionalmente prorrogarlos, deberán sujetarse a las nuevas disposiciones introducidas al régimen jurídico de la Dedicación Exclusiva por la citada Ley de Fortalecimiento; preservándose solo los porcentajes devengados previamente; esto bajo el principio de indemnidad salarial.

La situación particular de los contratos por Dedicación Exclusiva suscritos anteriormente a plazo indefinido o sin fecha de vencimiento, rebasa los alcances mismos del Transitorio XXVI del Título III de la Ley No, 9635, pues sin lugar a dudas la protección que genera aquella disposición de derecho intertemporal, es con respecto al plazo "fijo" del contrato de dedicación exclusiva suscrito anteriormente a la publicación de la Ley N°9635.

Por imperativo legal, no puede subsistir un régimen de Dedicación Exclusiva permanente que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635.

Debe valorar la Administración activa, al menos dos opciones, a fin de regularizar o normalizar aquellos anteriormente suscritos a plazo indeterminado o sin fecha de vencimiento, o en el peor de los casos, rescindirlos.

-    Como primera opción sugerida, la Administración activa podría valorar introducir por adenda una modificación unilateral del plazo de los contratos de Dedicación Exclusiva que fueron originariamente suscritos sin límite de tiempo o a término indeterminado, y así lograr su sujeción a un período de tiempo definido, que podría ser de 1 a 5 años, conforme al nuevo régimen legal instaurado. Modificación que, a modo de convalidación, ajusta el contrato dentro de los límites fijados por el Ordenamiento Jurídico.

-    Como segunda opción, ante la renuencia injustificada, por parte de los servidores, de acoger la modificación unilateral en los términos recomendados, como última ratio, podría valorarse la rescisión contractual por conveniencia al interés público.”

 

      Aparte de lo anterior, el artículo 6 del decreto ejecutivo n.° 41564 citado es claro en regular los alcances y límites de los contratos de dedicación exclusiva que suscriba la Administración con sus funcionarios:

 

            “Artículo 6.- Plazos del contrato de dedicación exclusiva. El plazo máximo del contrato de dedicación exclusiva no podrá ser menor de un año, ni mayor de cinco.

Una vez finalizado el plazo respectivo, el contrato podrá ser renovado cuando la Administración, una vez revisadas y analizadas las condiciones existentes, acredite mediante resolución administrativa razonada y debidamente justificada, la necesidad institucional para proceder con la prórroga, según lo señalado en el artículo 29 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635. Las prórrogas no podrán ser menores de un año ni mayores de cinco.

En aquellos casos en que legalmente sea procedente realizar una contratación de personal por plazos determinados, sustituciones, reemplazos o alguna otra figura que no sea tiempo indeterminado, los contratos de dedicación exclusiva se suscribirán por el mismo plazo del nombramiento.”

 

      Partiendo de lo expuesto, y de conformidad con el dictamen C-109-2020 transcrito (reiterado en el dictamen C-132-2020 del 7 de abril del 2020), debemos indicar que los contratos de dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido, o sin fecha de vencimiento, resultan contrarios a las disposiciones del Transitorio XXVI de la ley n.° 9635, por lo que la Administración debe intentar, por vía de adenda, establecerles un plazo dentro del rango de uno a cinco años; y, en caso de que el servidor interesado no acepte esa modificación, debe valorarse la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato.

 

            “4.       Relacionado con las anteriores interrogantes, si un funcionario, a la entrada en vigor de esa ley, ha venido desempeñando un puesto en forma interina para el cual se le ha compensado con el pago de dedicación exclusiva en un porcentaje del 55%, pero, de manera voluntaria o por vencimiento del plazo, regresa al puesto en propiedad que ocupa en la comuna el que, a su vez, se retribuye con 65% por prohibición, ¿debe pagársele el plus prohibición sobre ese 65% o sobre el 30% de la Ley N° 9635? Asimismo, ¿si un funcionario en propiedad al que se le han venido reconociendo una serie de pluses, entre ellos el de la prohibición en un 65%, asciende a otro puesto o es objeto, en general de algún traslado vertical u horizontal en el que la base salarial es otra, pierde, mantiene o se disminuye algún beneficio salarial y en concreto el de prohibición en el porcentaje citado y, tratándose de abogados municipales, ese porcentaje de prohibición se mantiene?”

 

Con fundamento en lo dispuesto en las normas que fueron transcritas al evacuar las preguntas anteriores, reiteramos que los cambios relacionados con el porcentaje de compensación económica por prohibición y dedicación exclusiva no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición, o mantenían un contrato de vigente por dedicación exclusiva. Tampoco aplican a los movimientos de personal, a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre que el funcionario hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición o contase con un contrato de dedicación exclusiva antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, y que haya existido continuidad laboral.

 

En lo que concierne al pago de la compensación económica por prohibición que reciben los abogados municipales que prestan servicios regulares a esos entes territoriales, debemos indicar que ya ésta Procuraduría se refirió al tema en el dictamen C-270-2019, del 18 de setiembre de 2019.  En esa oportunidad se hizo un análisis en torno a dichos funcionarios y al derecho que tienen de recibir el pago del rubro de prohibición, exceptuando de ese pago a los abogados nombrados en puestos de confianza.  El dictamen aludido indicó que el porcentaje de compensación económica a pagar a los abogados municipales de planta “…. varía de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con los numerales 9 y 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”.

 

Asimismo, debe tenerse presente que uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.  Por ello, independientemente de la naturaleza especial o no de la ley que establezca porcentajes de compensación económica distintos a los de la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

            Es importante insistir en que el criterio de especialidad no es relevante en estos casos, pues “…la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes.”  (Dictamen C-224-2003 del 23 de julio del 2003.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-188-98 del 4 de setiembre de 1998, C-253-2001 del 21 de setiembre del 2001, C-209-2005 del 30 de mayo del 2005, C-048-2008 del 18 de febrero del 2008, C-347-2015 del 11 de diciembre del 2015 y la OJ- 028-2000 del 21 de marzo del 2000).

 

           

            En el caso de los abogados municipales, ciertamente, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j) citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

            Debemos reiterar, en todo caso, que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición; y que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

 

            “5.       ¿La convención colectiva vigente en esta comuna se ve afectada en cuanto a los pluses como quinquenios, y mejoras en extremos como el pago de cesantía ahí establecidos?”

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-060-2019 del 5 de marzo del 2019, analizó detalladamente la forma en que debe operar el pago de cesantía en aquellas instituciones públicas que mantienen convenciones colectivas vigentes con posterioridad a la aprobación de la ley n.° 9635.  En ese mismo dictamen se abordó lo relativo a la prevalencia de la ley sobrevenida con respecto a dichas convenciones colectivas: 

 

“III.- El Tope máximo del auxilio de cesantía en el Sector Público, fijado recientemente por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 (art. 39) y su régimen Transitorio impropio o material (Transitorios XXVII y XXXVI).

Como se alude en la consulta, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, publicada en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de 4 de diciembre de 2018, introduce con normas escritas una serie de regulaciones jurídicas anteriormente inexistentes en materia del tope de cesantía en el Sector Público, que en tesis de principio, por ser parte de las reformas introducidas por el Capítulo III, denominado Ordenamiento del Sistema Retributivo y del Auxilio de Cesantía para el Sector Público, del Título III de la citada Ley No. 9635, tienen un rige a partir de la fecha de publicación de esa Ley y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades (art. 26.2 Ibídem y 3 de su Reglamento). Nos referimos en concreto a su artículo 39, con el cual se fija como tope máximo de auxilio de cesantía ocho (8) años.

El citado artículo 39 dispone:

“Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.”

No obstante, con base en lo dispuesto por el Título V, correspondiente a las Disposiciones Transitorias, Capítulo III, referidas al Título III, se establecen una serie de reglas específicas, como parte del denominado Derecho Intertemporal,  que tienden a evitar los problemas de transitoriedad que la Ley nueva pueda producir frente a convenciones colectivas preexistentes, y con base en las cuales es posible determinar, por un lado, implícitamente el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas consolidadas previas a la Ley, y por el otro, el establecimiento expreso de un régimen transitorio impropio o material, distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, para las situaciones pendientes o en tránsito al momento del cambio legislativo y mientras entra plenamente en vigor la regla normativa impuesta por la nueva ley (art. 39 op. cit.), evidenciando entonces su eficacia diferida^[8]. Nos referimos al Transitorios XXVII y XXXVI.

“TRANSITORIO XXVII. De la aplicación del artículo 39, Auxilio de Cesantía, se exceptúan aquellos funcionarios cubiertos por convenciones colectivas que otorgan derecho a más de ocho años de cesantía, los cuales podrán seguir disfrutando de ese derecho, mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones que así lo contemplen, pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años. (…)”

            “TRANSITORIO XXXVI. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, los jerarcas de las entidades públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.

En el caso en que se decida renegociar la convención, esta deberá adaptarse en todos sus extremos a lo establecido en esta ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo.”

            Ahora bien, partiendo del hecho de que el auxilio de cesantía nace y se convierte en un derecho cierto o adquirido, incorporado al patrimonio, cuando ocurre el hecho generador o presupuesto fáctico que condiciona su pago, cual es la terminación o rompimiento efectivo del vínculo laboral o de empleo por las causas normativamente previstas al efecto (Dictámenes C-226-2007, de 9 de julio de 2007; C-063-2008, de 5 de marzo de 2008; Pronunciamiento OJ-161-2017, de 15 de diciembre de 2017), y que, en consecuencia, su reconocimiento se rige estrictamente por la norma que esté vigente en el momento en que ocurra aquel supuesto condicionado (Dictamen C-211-2003, de 10 de julio de 2003), es fácil inferir a modo de norma de conflicto en sentido estricto, aunque no esté  expresamente regulada, pero hay que así interpretarla a fin de evitar la retroactividad en perjuicio y en garantía de derechos adquiridos (art. 34 constitucional), que aquellos servidores o empleados municipales que hubiesen tenido una terminación efectiva del vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, antes del 4 de diciembre de 2018 –fecha de rige por publicación de la Ley No. 9635-, tendrían derecho al pago de la cesantía conforme a aquellas normas convencionales entonces vigentes en esa corporación territorial; reconociéndose así la eficacia jurídica directa –fuerza de ley, a modo de norma especial– de aquel instrumento de negociación colectiva sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo).

Distinto es el caso de aquellos otros servidores o empleados municipales que, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, terminen de forma efectiva su vínculo laboral o de empleo por alguna de las causales normativamente previstas al efecto por la Convención Colectiva, pues partiendo del hecho de que antes del acaecimiento de aquel presupuesto fáctico condicionante lo que existe respecto de la cesantía es una mera expectativa (Dictámenes C-226-2007, C-063-2008; Pronunciamiento OJ-161-2017 op. cit.), por lo que es posible que, tratándose de situaciones jurídicas en curso; es decir, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, se modifiquen las reglas normativas relativas al disfrute del beneficio, sin que ello implique una infracción al principio irretroactividad (Dictámenes C-065-98, de 3 de abril de 1998; C-187-98, de 4 de setiembre de 1998; C-074-99, de 15 de abril de 1999, y C-155-2002, de 14 de junio de 2002. Así como el citado pronunciamiento OJ-161-2017) y que por tanto, nadie tiene derecho a invocar una supuesta inmutabilidad del ordenamiento jurídico, a efecto de pretender que se le aplique un régimen jurídico derogado (Dictamen C-147-2018, de 19 de junio de 2018 y Pronunciamiento OJ-018-2017, de 15 de febrero de 2017), es claro que con la Ley No. 9635, expresamente el legislador establece un régimen transitorio distinto del establecido tanto de la regla convencional anterior, como de la nueva impuesta legalmente, y por demás temporal o provisional ad tempus, de carácter excepcional de tope de cesantía para todos ellos, y en el tanto entra plenamente en vigor el artículo 39 de ese cuerpo legal, reconociendo así su eficacia diferida –pues impide su aplicación inmediata, al menos en el caso de las convenciones colectivas, no así respecto de otros instrumentos jurídicos-; de modo tal, que aún cuando por aquellos instrumentos de negociación colectiva se les otorgan más de ocho (8) años de cesantía ₋que sería diferidamente el nuevo tope máximo legalmente impuesto para el Sector Público (art. 39 Ibídem.)₋, podrán seguir disfrutando de ese derecho “mientras se encuentren vigentes las actuales convenciones (…) pero en ningún caso la indemnización podrá ser mayor a los doce años”  (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H^[9]).

Como es obvio, esta norma transitoria impropia o Derecho transitorio material (Véanse al respecto los pronunciamientos OJ-57-2009, de 1 de julio de 2009; OJ-016-2013, de 27 de marzo de 2013) imputa de manera autónoma y directamente a un supuesto de hecho ₋situaciones jurídicas pendientes al momento de vigencia de la Ley₋ una consecuencia jurídica específica, que, por definición, está referida a un número de posibles situaciones no indefinidas que se agotarán al perder vigencia las convenciones colectivas suscritas con anterioridad a la citada Ley No. 9635; esto es así, porque la vigencia de los Transitorios propios o impropios está en función del objeto del Derecho Intertemporal, así que desaparecida la razón que justifica la norma, el Transitorio pierde su vigencia y eficacia (Dictámenes C-60-99, de 24 de marzo de 1999; C-320-2008, de 12 de setiembre de 2008 y C-226-2010, de 15 de noviembre de 2010).

Será entonces, cuando denunciadas las convenciones colectivas a su vencimiento en el Sector Público, que perderá vigencia y eficacia el Transitorio XXVII de la Ley No. 9635, y entrará en plena vigencia el tope de cesantía de ocho (8) años previsto en su artículo 39, a efectos de renegociarlas en estricta sujeción a lo establecido en esa Ley y demás regulaciones que dicte el Poder Ejecutivo (Transitorio XXXVI).

IV.- Prevalencia jerárquica de la Ley sobrevenida sobre las convenciones colectivas, por derogación expresa.

            Véase que el problema planteado con esta consulta y lo hasta aquí descrito, evidencian, entre otras cosas, las diversas, complejas y dinámicas técnicas de articulación normativa del ordenamiento jurídico laboral, que involucran distintos grados de imperatividad de las normas que regulan ciertas y determinadas condiciones de trabajo en el empleo público; lo cual, en última instancia determinará la aplicación prevalente de una norma por sobre otra y permitirá o no, en menor o mayor grado, la complementación normativa a través de la negociación colectiva (Dictámenes C-176-2012, de 9 de julio de 2012, C-381-2014, de 5 de noviembre de 2014 y C-176-2015, de 06 de julio de 2015, entre otros). Y en ese contexto es claro que la Ley estatal, aun aquella sobrevenida, debe prevalecer sobre lo dispuesto en los convenios colectivos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la preeminencia de la Ley sobre el convenio colectivo; máxime cuando la norma legal está dirigida a derogar, y por ende, a determinar la pérdida de vigencia de las normas convencionales anteriores en un contenido normativo específico. Recordemos la derogación expresa sólo tendrá lugar en la medida en que el propio ordenamiento así lo determine; es decir, en la medida en que exista una norma sobre la producción jurídica que establezca el efecto derogatorio específico (Dictamen C-085-2018, de 25 de abril de 2018).

            Ahora bien, es frecuente que entre los intérpretes del Derecho y, sobre todo entre algunos operadores jurídicos, se produzca una especie de deslumbramiento que les lleve a pensar que debe prevalecer la eficacia de los convenios (arts. 62 constitucional, 54, 55 y 712 del Código de Trabajo vigente[1]), incluso sobre las leyes ordinarias; lo cual es jurídicamente inadmisible, porque en realidad el convenio colectivo es una norma que sólo tiene fuerza vinculante y despliega su eficacia en el campo de juego que la Ley señala, jamás al contrario. Véase que en nuestro ordenamiento jurídico la Ley no sólo es la configuradora del Estatuto de Personal en el empleo público (art. 191 constitucional), incluido en aquél el reconocimiento del derecho a la negociación de convenciones colectivas en las Administraciones Públicas (art. 112 inciso 5) de la Ley General de la Administración Pública –LGAP₋, reforma introducida por la Reforma Procesal Laboral, No. 9343)[2], sino que también la Ley es la que configura este último derecho (arts. 688 y ss. del Código de Trabajo vigente). De modo que nuestro Ordenamiento Jurídico se limita a reconocer la existencia de las convenciones colectivas en el Sector Público y señala la obligatoriedad de lo acordado en ellas. Pero esto no implica atribuirle rango constitucional o de ley al contenido de ningún convenio, sino que este contenido deberá mantenerse dentro de la legalidad administrativa, pues son las leyes estatales las competentes para fijar la jerarquía de las fuentes jurídicas (art. 6 de la LGAP) y la ley aplicable a este respecto (art. 57 del Código de Trabajo vigente[3]) ha dispuesto que el convenio colectivo esté subordinado a las Leyes.

            La jurisprudencia judicial ha sido clara y consistente en reconocer y advertir la supremacía de la Ley sobre la convención colectiva, como algo normal, en el tanto la segunda debe insertarse en el Ordenamiento jurídico general en un orden descendente, por así decirlo; o sea, subordinándose a la primera, que es la Ley de origen estatal y de carácter forzoso (Resolución No. 2004-00335 de las 09:40 hrs. del 7 de mayo de 2004, Sala Segunda); con lo que se quiere decir que las convenciones colectivas de trabajo quedan sujetas y limitadas por las leyes de orden público (Resolución No. 1355-96 de las 12:18 hrs. del 22 de marzo de 1996, Sala Constitucional). De ahí que la fuerza de ley les está conferida, en el tanto, las convenciones colectivas se hayan acordado conforme a la legislación (Resolución No. 783 de las 15:21 hrs. del 3 de junio de 2010, Sala Segunda). De lo cual se desprende una subordinación de éstas a la potestad legislativa del Estado que produce un precepto normativo de orden público, inderogable por esencia ante la simple iniciativa privada –art. 129 constitucional₋, de modo que un convenio colectivo no puede dejar sin efecto normas de carácter imperativo (Resolución No. 2007-000213 de las 11:00 hrs. del 30 de marzo de 2007. Y en sentido similar, entre otras muchas, la Nos. 108 de las 09:40 hrs. del 12 de marzo de 2003, 2015-000399 de las 09:00 hrs. del 14 de abril de 2015, 2016-000011 de las 09:45 hrs. del 8 de enero de 2016 y 2016-000075 de las 09:45 hrs. del 27 de enero de 2016, todas de la Sala Segunda. No. 94-2013-I de las 13:00 hrs. del 28 de agosto de 2013, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Primera. No. 18485 de las 18 horas 2 minutos del 19 de diciembre de 2007, Sala Constitucional). Y esto es así, porque en el Derecho laboral el pacto sólo puede decidir en aquellos aspectos no regulados por normas de orden público o normas imperativas dictadas por el legislador cuando se considera que hay campos de interés que ameriten imponer la voluntad del Estado en la negociación (arts. 1, 11, 14 a 17 del Código de Trabajo); casos en los que no rige en toda su extensión el principio de autonomía de la voluntad colectiva, porque esas leyes imperativas conducen a establecer, entre patrono y trabajador, ciertos principios o normas que se incorporan a la relación jurídica e imperan sobre la voluntad de las partes (Resolución No. 100 de las 10:40 hrs. del 29 de marzo de 1995, Sala Segunda).

            Todo lo cual evidencia que la Ley opera en un doble canal: como instrumento que viene a configurar otra fuente de derecho menor: el convenio colectivo estatutario; con obligación de dotarle de un espacio material para que esta pueda ser real, existente y eficaz; y en segundo lugar, la Ley como fuente concurrente con el convenio colectivo, propia fuente de derecho que puede regular directamente la materia que regula el convenio estatutario o incluso reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva; lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido por la Ley.

            No es dable entonces alegar la inmutabilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la Ley incluso aunque se trate de una norma estatal sobrevenida, puesto que en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse a la Ley, y no al contrario; máxime cuando está de por medio la indeclinable y permanente tarea del legislador de configurar, con carácter de orden público, el régimen jurídico aplicable a los funcionarios y empleados públicos (art. 191 constitucional), incluido el marco regulador en el que deberá ejercerse el derecho a celebrar convenciones colectivas, en especial en el Sector Público; sea con disposiciones normativas de distinta configuración imperativa, según explicamos; sea a través de normas imperativas, dispositivas o dispositivas que faculten o no el concurso de la autonomía colectiva; legislar al respecto es una competencia, general, permanente y disponible por entero del legislador, quien discrecionalmente puede optar por mantener o no dichas regulaciones[4].

            De modo que, aunque los convenios colectivos en el Sector Público tienen fuerza vinculante entre las partes que los han suscrito y constituyen quizás la norma más directa y específica que regula las relaciones jurídico-laborales existentes entre ellas, lo cierto es que desde el punto de vista formal y material, en el sistema de fuentes del Derecho, está siempre supeditada a la Ley; la cual, como indiscutida fuente de derecho de mayor rango jerárquico que aquella otra, tiene capacidad permanente para, entre otras materias, regular las condiciones laborales y, por ende, se incorpora de forma automática al contrato de trabajo, pudiendo incluso tener, a diferencia de la convención colectiva, eficacia general. Por ello, en caso de conflicto, la Ley impone su primacía frente a la convención colectiva.

            Por todo ello, aun cuando el principio de autonomía colectiva en la regulación de las relaciones de trabajo del sector público se inserta en los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva; entendida esta última –con algún grado de estrechez conceptual₋ como el poder de regulación y ordenación consensuada de las relaciones laborales en su conjunto que se ha reconocido a los representantes de los trabajadores, con eficacia jurídica directa ₋fuerza de ley, a modo de norma especial₋ sobre los contratos individuales (arts. 54 y 55 del Código de Trabajo), lo cierto es que esa fuerza vinculante de los convenios no hace a éstos inmunes a lo establecido en la Ley, aunque ésta sea posterior a aquellos y altere su equilibrio interno, pues no es de ningún modo oponible aquel derecho de negociación colectiva y la fuerza vinculante de los convenios a la competencia normativa general del legislador, que es expresión de la voluntad popular en los sistemas democráticos y que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone, con independencia de su incidencia en situaciones jurídicas anteriores y en la producción de tratamientos diferenciados a través del tiempo (arts. 105 y 121 constitucional). Así que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo previsto en las Leyes. Y en consecuencia, no hay derecho alguno a que lo establecido en el convenio colectivo permanezca inalterado y sea inmune a lo establecido en una ley posterior hasta el momento en que pierda vigencia; la existencia de convenciones colectivas no puede, de ningún modo, imposibilitar la producción de efectos dispuestos por las leyes y en la fecha prevista por las mismas; lo que equivaldría contradecir el mandato del ordinal 129 constitucional, desarrollado en los arts. 7 y 8 del Código Civil. Por tanto, es el convenio el que debe respetar y someterse a la ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario, siendo constitucionalmente inaceptable que una ley no pueda entrar en vigor y producir los efectos programados en la fecha dispuesta por el legislador[5].

            Lo hasta aquí expuesto ratifica que la prevalencia de la ley en nuestro sistema constitucional está, por tanto, sólida e inequívocamente establecida en el ámbito del empleo público (art. 191 constitucional). Y en consecuencia, no podemos más que afirmar la primacía de rango de las disposiciones normativas contenidas en la Ley No. 9635 sobre las convenciones colectivas y cualesquiera otros productos de la negociación colectiva, así como la sujeción inexorable de éstas a lo dispuesto por aquella con carácter de derecho necesario e imperativo absoluto[6].

            Y debemos ser claros y contundentes en señalar que con la modificación legal operada por la Ley No. 9635 no se busca la negación y mucho menos la supresión de la negociación colectiva y de su ejercicio efectivo como facultad negociadora de los sindicatos en nuestro medio, ni se está dejando inoperante o sin contenido ₋por dispensa o inaplicación administrativa₋ la convención colectiva suscrita en aquél ámbito institucional, sino la adaptación a futuro de las condiciones de trabajo a las nuevas circunstancias imperantes que, por disposición del legislador, obligan medidas coyunturales de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario. Lo cual hace que dicho precepto legal resulte de por sí compatible con la efectividad de las convenciones colectivas pactadas.”

 

Atendiendo lo expuesto en el dictamen recién trascrito, debemos indicar que el pago de auxilio de cesantía a los funcionarios que se encuentran cubiertos por una convención colectiva vigente puede ser mayor a 8 años siempre y cuando no sobrepase el tope máximo de 12 años establecido por la Sala Constitucional (ver, entre otras, la resolución n.° 8882-2018 de las 16:30 horas del 5 de junio del 2018) y por el Transitorio XXVII de la ley n.° 9635.

 

Una vez denunciadas las convenciones colectivas vigentes (lo cual resulta obligatorio, por disponerlo así el transitorio XXXVI de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, según el análisis hecho por ésta Procuraduría en su dictamen C-015-2020 del 16 de enero del 2020) y ajustados dichos instrumentos ₋en caso de renegociación₋ a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, solo podrá reconocerse cesantía en el sector público por un máximo de 8 años. 

 

Por otra parte, en lo referente a la posibilidad de seguir pagando quinquenios el artículo 40 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas establece que “No procede la creación, el incremento, ni el pago de remuneración por concepto de “discrecionalidad y confidencialidad”, ni el pago o reconocimiento por concepto de bienios, quinquenios o ninguna otra remuneración por acumulación de años de servicio distintos de las anualidades, en ninguna de las instituciones contempladas en el artículo 26 de esta ley.”  Adicionalmente, el artículo 16 del Reglamento al Título III de la ley n.° 9635 señala que “…El pago de los beneficios de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios u otra acumulación de años de servicio distintos a las anualidades, no podrá ser otorgado en ningún caso a los servidores que sean nombrados por primera vez en una de las instituciones que reconozcan dichos incentivos, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635”. 

 

También es necesario reiterar que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido.

 

Partiendo de lo anterior, la Municipalidad de Cartago no debe pagar quinquenios a los funcionarios que hayan ingresado a laborar después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, aun cuando lo establezca su convención colectiva. En el caso de los funcionarios que ya percibieron esos sobresueldos antes de la entrada en vigencia de la ley mencionada, deberán conservar ese pago, como una suma fija, pues las reglas establecidas en esa ley buscan que el salario total de funcionario no se vea disminuido.

 

            “6.       ¿Está obligada la comuna a denunciar su convención colectiva de acuerdo a esa ley? Y, en el caso de que esté facultada para no hacerlo, al prorrogarse automáticamente, los beneficios en ella contenidos por concepto de pago de cesantía y quinquenios, ¿deben ajustarse, la primera, y tenerse por eliminado, el segundo con base en la Ley N° 9635?”

 

La respuesta a esta pregunta fue evacuada al contestar la consulta anterior.  Para profundizar en cuanto a la obligación de denunciar las convenciones colectivas que lleguen a su vencimiento, remitimos a la lectura de nuestro dictamen C-015-2020 del 16 de enero del 2020.

 

“7.       Considerando que tanto el pago por anualidad como por evaluación y calificación de servicios en esta corporación está regulado en sendos reglamentos internos propios, las disposiciones ahí contenidas ¿deben considerarse vigentes y, por ende, aplicarse por sobre las homónimas contenidas en la Ley N° 9635, o, por el contrario, han de reputarse derogadas de manera implícita?”

 

 Sobre ese tema, debemos indicar que ya ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019 (reiterado, en lo que aquí interesa, en el C-329-2019 del 7 de noviembre del 2019 y en el C-032-2019 del 31 de enero del 2020) analizó detalladamente las razones por las cuales debe entenderse que la intención del legislador con la emisión de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas, concretamente, de su Título III, relacionado con el tema de empleo público, fue la de establecer parámetros generales aplicables a la totalidad de las relaciones de empleo del sector público.

 

            Esa pretensión de generalidad quedó plasmada en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por el numeral 3 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas), según el cual, las disposiciones del Capítulo III de la ley n.° 2166, son aplicables a la Administración central, a los órganos desconcentrados adscritos a los distintos ministerios, al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (así como a sus dependencias y órganos auxiliares) a la Administración descentralizada, incluyendo a las instituciones autónomas y semiautónomas, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades. 

 

 Uno de los lineamientos generales que se estableció en el artículo 50 de la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma, fue el de unificar el monto que debe pagarse por cada anualidad.  Esa norma dispuso que todos los funcionarios públicos, incluidos los municipales, deberán recibir, por concepto de anualidad, un monto nominal fijo, monto que permanecerá invariable. El texto del artículo 50 mencionado es el siguiente:

 

             “Artículo 50- Sobre el monto del incentivo. A partir de la entrada en vigencia de esta ley, el incentivo por anualidad de los funcionarios públicos cubiertos por este título será un monto nominal fijo para cada escala salarial, monto que permanecerá invariable.”

 

            En lo referente a la forma de cálculo de las anualidades, el artículo 14 del Reglamento al Título Tercero de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas estableció el procedimiento para llevar a cabo ese cálculo:

 

  “Artículo 14.- Anualidades. El incentivo de anualidad se reconocerá según los siguientes parámetros: a) Las anualidades ya recibidas previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. Las anualidades que se obtengan en fecha posterior al 4 de diciembre de 2018, se reconocerán únicamente mediante la evaluación del desempeño, a aquellos servidores que hayan obtenido una calificación de "muy bueno" o "excelente", o su equivalente numérico, según la escala definida.

 b) El incentivo será un monto nominal fijo para cada escala salarial, que permanecerá invariable. En la primera quincena del mes de junio de cada año se reconocerá que la persona servidora pública tiene derecho a una nueva anualidad en virtud de la calificación obtenida en la evaluación del desempeño, a partir de esa fecha, se pagará la nueva anualidad, según la fecha de cumplimiento que en cada caso corresponda.

 c) El cálculo del monto nominal fijo para las anualidades que se adquieran con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, corresponde a un 1,94% (uno coma noventa y cuatro por ciento) del salario base de las clases profesionales y de 2.54% (dos coma cincuenta y cuatro por ciento) para clases no profesionales, de manera inmediata a partir de la entrada en vigencia de la ley, sobre el salario base que corresponde para el mes de julio del año 2018, de conformidad con lo establecido en los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635, en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG-087-2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018.

 d) De conformidad con el artículo 12 de la de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, al momento de ser ascendida la persona servidora pública, las anualidades que devengaba previo al ascenso, no podrán ser revalorizadas con el salario base del puesto al que se ascienda.

 e) Los cambios respecto al parámetro de cálculo de las anualidades serán aplicables a todas las personas servidoras públicas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 9635.”

Por su parte, lo relativo al cálculo de otros incentivos o compensaciones está regulado en el artículo 17 del mismo reglamento, el cual dispone lo siguiente: 

 

“Artículo 17.- Conversión de incentivos a montos nominales fijos. Los montos por incentivos o compensaciones ya recibidas de previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, se conservan y mantienen en el tiempo como montos nominales fijos, producto de la forma en que se revalorizaban antes del 4 de diciembre de 2018, esto de conformidad con lo establecido en los artículos 54 y 56 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, y el Transitorio XXV de la Ley N° 9635. En orden con lo establecido en el artículo 54 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635 y los transitorios XXV y XXXI del título tercero de la Ley N° 9635 y en concordancia con la Resolución de la Dirección General del Servicio Civil DG087- 2018 de las nueve horas de 2 de julio de 2018, cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635 se encuentre expresado en términos porcentuales, deberá calcularse mediante un monto nominal fijo, resultante de la aplicación del porcentaje al salario base a julio de 2018.”

 

Debemos indicar que los cambios dispuestos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en relación con el cálculo de las compensaciones e incentivos salariales, empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de esa ley. Y reiteramos que para el pago de anualidades y de los demás incentivos y compensaciones económicas a los funcionarios municipales debe seguirse el procedimiento dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementados por lo señalado en los numerales 14 y 17 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas antes transcritos.

 

 

            “8.       Cualquier otro plus o mejora de carácter remunerativo que se contemple únicamente en la convención colectiva o en un reglamento interno de esta comuna, y que no esté contemplado en la Ley N° 9635, o, incluso, sea disminuido en esa ley, ¿debe entenderse derogado o afectado en alguna forma?”

 

Con respecto a este tema, debemos indicar (como ya lo hicimos en nuestro dictamen C-153-2019 del 6 de junio del 2019, reiterado en el C-194-2019 del 8 de julio del 2019, en el C-281-2019 del 1° de octubre del 2019, en el C-358-2019 del 3 de diciembre del 2019, y en el C-110-2020 del 31 de marzo del 2020) que del análisis de la ley n.° 9635 y del decreto n.° 41564 citado, no se desprende que su intención haya sido la de derogar las disposiciones, de distinto rango, que regían la remuneración de los servidores públicos (salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley) sino la de adecuar esa normativa a un marco general aplicable a cada uno de los componentes salariales existentes.

 

Lo anterior queda de manifiesto, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, según el cual, "Cualquier otro incentivo o compensación existente que a la entrada en vigencia de esta ley esté expresado en términos porcentuales, su cálculo a futuro será un monto nominal fijo...".             Esa norma no deroga los incentivos o compensaciones existentes antes de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, sino que establece la forma en que han de calcularse a futuro, ya no porcentualmente, sino mediante un monto nominal fijo.

 

El hecho de que el artículo 40 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con el 16 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, haya decidido dejar sin efecto algunos sobresueldos específicos como el de confidencialidad y discrecionalidad, bienios, quinquenios y cualquier otro relacionado con acumulación de años de servicio distintos a la anualidad, respalda la afirmación de que los sobresueldos existentes antes de la entrada en vigencia de esa ley, y que no sean los mencionados en el artículo 40 aludido, se mantienen vigentes y son aplicables al personal de las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, incluido el personal que se nombre en el futuro.

 

            “9.       En general, ¿qué afectación presenta la Ley N° 9635 para el régimen remunerativo municipal, desde el punto de vista de la autonomía municipal constitucionalmente reconocida, que se ha venido reconociendo a los servidores de las comunas?”

 

            Al responder las preguntas anteriores, hemos abordado la incidencia que tiene la ley n.° 9635 en el régimen salarial de las municipalidades.  En todo caso, en lo que se refiere al tema de la autonomía municipal, ésta Procuraduría, en su dictamen C-281-2019, del 1° de octubre del 2019, señaló que el legislador tiene la potestad para imponer las condiciones de trabajo que han de imperar en todo el sector público.  Lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Constitución Política, el cual admite la posibilidad de que la ley regule las relaciones entre el Estado y sus servidores.  Si bien en algunas materias el legislador está limitado por la autonomía que se atribuye constitucionalmente a las municipalidades, tal limitación no aplica en lo relativo a la regulación de las condiciones de empleo.

 

Siempre en ese tema, la Sala Constitucional ha establecido que el legislador tiene la posibilidad de aprobar disposiciones en materia de empleo público que sean aplicables a todo el sector público: 

 

“… el régimen de autonomía administrativa concedido a las instituciones descentralizadas por el artículo 188 de la Constitución Política, no comprende el régimen del Servicio Civil, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la administración pública. En este sentido, la política de salarios de Gobierno es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen estatal de empleo público uniforme y universal. Al respecto la Corte Plena actuando como Tribunal Constitucional había resuelto el punto con diáfana claridad en los siguientes términos:  "Las metas (típica "materia de gobierno") que se fije el Estado en la remuneración de sus servidores constituyen toda una política salarial que tiene que ver no sólo con la retribución del esfuerzo de la persona individualmente considerada, sino también con sus consecuencias sobre los demás aspectos de la economía, ya que puede introducir factores de distorsión en lo económico debido a la intranquilidad social.  Por "directriz" debe entenderse el "conjunto de instrumentos o normas generales para la ejecución de alguna cosa", o sea de pautas u orientaciones que sirven de marco conceptual para la toma de decisiones. De manera que lo relativo a la fijación de salarios como política general en el Sector Público no puede decirse que es materia principal, exclusiva o predominantemente "administrativa", sino más bien de "gobierno", y en que la sujeción de un ente descentralizado a la ley no sólo es posible sino también necesaria y conveniente." Corte Plena, sentencia del 16-6-84.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 3309-94 de las 15:00 horas del 5 de julio de 1994.  El subrayado es nuestro).

 

Así las cosas, reiteramos entonces que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se emitió con la finalidad de unificar las reglas aplicables en materia de empleo en todo el sector público, lo que incluye a las municipalidades.  Debido a que la regulación del empleo público municipal no es una materia reservada exclusivamente a las municipalidades, no puede afirmarse que dicha ley invadió la autonomía de esos entes públicos territoriales.

 

“10.     ¿Las corporaciones municipales que presten el servicio de agua potable, no deben de gravar ni facturar el impuesto al valor agregado al servicio de agua residencial que prestan?”

 

Este Órgano Asesor, en su dictamen C-178-2019, del 21 de junio del 2019, se refirió a la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sobre la Ley de Impuesto al Valor agregado, n.° 6826 del 8 de noviembre de 1982.  En esa oportunidad se analizó una pregunta similar a la que ahora se nos formula e indicamos que “… de conformidad con la interpretación armónica de los artículos 9 inciso 2), 8 inciso 12) y Transitorio XIII de la Ley N° 6826 y su reforma integral, las corporaciones municipales están obligadas a facturar y cobrar el impuesto sobre el valor agregado sobre el agua que venda para el consumo residencial cuando este sea mayor a los 30 mts cúbicos, en cuyo caso el impuesto debe cobrarse sobre la totalidad del consumo.”  Por no existir razones para modificar esa tesis, reiteramos lo indicado en esa oportunidad.

 

            IV.- CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.

 

2.- Para el pago de compensación económica por dedicación exclusiva, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H.

 

      3.- Los contratos de dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido, o sin fecha de vencimiento, resultan contrarios a las disposiciones del Transitorio XXVI de la ley n.° 9635, por lo que la Administración debe intentar, por vía de adenda, establecerles un plazo dentro del rango de uno a cinco años; y, en caso de que el servidor interesado no acepte esa modificación, debe valorarse la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato.

 

            4.- En el caso de los abogados municipales, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j), citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

5.- El artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración pública dispone que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios del sector público no debe superar los 8 años; no obstante, esa disposición no aplica en el caso de los funcionarios cubiertos por convenciones colectivas vigentes pues, en esos casos, el auxilio de cesantía puede ser mayor a 8 años, pero no podrá sobrepasar el tope máximo de 12 años.

 

6.- Los jerarcas de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.  En los casos en los cuales se decida renegociar una convención colectiva, dicha renegociación deberá adaptarse a lo que establece la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  

 

7.- La Municipalidad de Cartago no debe pagar quinquenios a los funcionarios que hayan ingresado a laborar después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, aun cuando lo establezca su convención colectiva. En el caso de los funcionarios que ya percibieron esos sobresueldos antes de la entrada en vigencia de la ley mencionada, deberán conservar ese pago, como una suma fija, pues las reglas establecidas en esa ley buscan que el salario total de funcionario no se vea disminuido.

 

8.- Los cambios dispuestos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en relación con el cálculo de las compensaciones e incentivos salariales, empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de esa ley. Para el pago de anualidades y de los demás incentivos y compensaciones económicas a los funcionarios municipales debe seguirse el procedimiento dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementados por lo señalado en los numerales 14 y 17 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas antes transcritos.

 

9.- Del análisis de la ley n.° 9635 y del decreto n.° 41564 citado, no se desprende que su intención haya sido la de derogar las disposiciones, de distinto rango, que regían la remuneración de los servidores públicos (salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley) sino la de adecuar esa normativa a un marco general aplicable a cada uno de los componentes salariales existentes.

 

10.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se emitió con la finalidad de unificar las reglas aplicables en materia de empleo en todo el sector público, lo que incluye a las municipalidades.  Debido a que la regulación del empleo público municipal no es una materia reservada exclusivamente a las municipalidades, no puede afirmarse que dicha ley invadió la autonomía de esos entes públicos territoriales.

 

11.- Las corporaciones municipales deben facturar y cobrar el impuesto al valor agregado sobre el agua que venda para el consumo residencial cuando el consumo sea mayor a los treinta metros cúbicos, en cuyo caso, el impuesto debe cobrarse sobre la totalidad del consumo.

 

 

            Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                   Mariela Villavicencio Suárez

                    Procurador                                   Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-150-2020

 

MUNICIPALIDAD DE CARTAGO. LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS. DEDICACIÓN EXCLUSIVA. CONTRATOS SIN PLAZO DEFINIDO. PROHIBICIÓN. COMPENSACIONES E INCENTIVOS SALARIALES. PREVALENCIA DE LA LEY SOBRE CONVENCIONES COLECTIVAS.  IMPUESTO AL VALOR AGREGADO SOBRE EL AGUA

 

La Municipalidad de Cartago nos plantea varias consultas relacionadas con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-150-2020 del 24 de abril del 2020, suscrito por Julio César Mesén Montoya, Procurador de Hacienda y por Mariela Villavicencio Suárez, Abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:

 

1.- Para determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de compensación económica por prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635.  Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.

 

2.- Para el pago de compensación económica por dedicación exclusiva, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en los Transitorios XXVI y XXVIII de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y en los artículos 4 y 5 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H.

 

       3.- Los contratos de dedicación exclusiva suscritos a plazo indefinido, o sin fecha de vencimiento, resultan contrarios a las disposiciones del Transitorio XXVI de la ley n.° 9635, por lo que la Administración debe intentar, por vía de adenda, establecerles un plazo dentro del rango de uno a cinco años; y, en caso de que el servidor interesado no acepte esa modificación, debe valorarse la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato.

 

            4.- En el caso de los abogados municipales, el artículo 157, inciso j), del Código Municipal, dispone que la compensación económica por la prohibición establecida en esa norma es de un 65% sobre el salario base; sin embargo, en virtud de la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, debe entenderse que el artículo 157, inciso j), citado, fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

5.- El artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración pública dispone que la indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios del sector público no debe superar los 8 años; no obstante, esa disposición no aplica en el caso de los funcionarios cubiertos por convenciones colectivas vigentes pues, en esos casos, el auxilio de cesantía puede ser mayor a 8 años, pero no podrá sobrepasar el tope máximo de 12 años.

 

6.- Los jerarcas de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas están en la obligación de denunciar las convenciones colectivas a su vencimiento.  En los casos en los cuales se decida renegociar una convención colectiva, dicha renegociación deberá adaptarse a lo que establece la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  

 

7.- La Municipalidad de Cartago no debe pagar quinquenios a los funcionarios que hayan ingresado a laborar después de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, aun cuando lo establezca su convención colectiva. En el caso de los funcionarios que ya percibieron esos sobresueldos antes de la entrada en vigencia de la ley mencionada, deberán conservar ese pago, como una suma fija, pues las reglas establecidas en esa ley buscan que el salario total de funcionario no se vea disminuido.

 

8.- Los cambios dispuestos en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas en relación con el cálculo de las compensaciones e incentivos salariales, empezaron a regir a partir de la entrada en vigencia de esa ley. Para el pago de anualidades y de los demás incentivos y compensaciones económicas a los funcionarios municipales debe seguirse el procedimiento dispuesto en los artículos 50 y 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, complementados por lo señalado en los numerales 14 y 17 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas antes transcritos.

 

9.- Del análisis de la ley n.° 9635 y del decreto n.° 41564 citado, no se desprende que su intención haya sido la de derogar las disposiciones, de distinto rango, que regían la remuneración de los servidores públicos (salvo en los casos expresamente previstos en la propia ley) sino la de adecuar esa normativa a un marco general aplicable a cada uno de los componentes salariales existentes.

 

10.- La Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas se emitió con la finalidad de unificar las reglas aplicables en materia de empleo en todo el sector público, lo que incluye a las municipalidades.  Debido a que la regulación del empleo público municipal no es una materia reservada exclusivamente a las municipalidades, no puede afirmarse que dicha ley invadió la autonomía de esos entes públicos territoriales.

 

11.- Las corporaciones municipales deben facturar y cobrar el impuesto al valor agregado sobre el agua que venda para el consumo residencial cuando el consumo sea mayor a los treinta metros cúbicos, en cuyo caso, el impuesto debe cobrarse sobre la totalidad del consumo.