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Dictamen : 161 - del 30/04/2020
30
de abril de 2020
C-161-2020
Licenciado
Alfredo Araya
Leandro
Auditor
Interno
Municipalidad
de Cartago
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de
la República, doy respuesta al No. AI-OF-099-2019, de 12 de junio de
2019 –con recibo de 3 de julio del mismo
año-, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes que giran en
torno a la Ley de Fortalecimiento de la
Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, Título III Modificación
de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de
octubre de 1957; específicamente la procedencia o no del reconocimiento de
anualidades y de otros incentivos de calificación por méritos, así como la metodología
por aplicar en la evaluación del desempeño en esa corporación territorial.
En concreto se
consulta:
1.
Con respecto a
los reconocimientos salariales (Evaluación y Calificación de los Servicios de
Trabajadores, y pago de anualidades-antigüedad) ¿Se debe considerar ambos
reconocimientos como instrumentos motivadores por separado?
2.
¿Puede una
cooperación (sic) municipal, tomar los formularios utilizados para un fin
específico y aplicarlos para calcular otro incentivo? En caso de ser negativa
la respuesta ¿Esa evaluación y cálculo, tendrían algún vicio de nulidad?
3.
Con respecto a
los reglamentos vigentes ¿debe cumplirse lo previsto en el numeral 173 de la
Ley General de la Administración Pública, de previo a implementar las nuevas
normas que emanan de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas?
4.
¿Cómo podrían
prevalecer los principios del Derecho Administrativo, como el de confianza
legítima, buena administración y Seguridad Jurídica, a la luz de lo planteado a
lo largo de esta consulta, en términos generales?
I.-
Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.
Si bien
con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la
Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de
setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el
criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la
materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse
en sus justas dimensiones, pues esa
potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia
administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha
facultad.
En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el
dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad
de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido
similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).
Ello implica
que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas
por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de
trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que
es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de
esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o
ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero
de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019,
C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo
de 2020).
Dado que la facultad de consultar que tienen los
auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a
la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa
facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica,
y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de
cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en
tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
Aun así, cuando
una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe
recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está
orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas
a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es
necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta
al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de
la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y
desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público
(Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los
dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de
2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de
2018).
A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen
No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen
orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.
Además, puesto que la facultad de consultar que
tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe
advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para
evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas,
canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna
(Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).
Tampoco
pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente,
acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas
por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza,
es previa a la toma de decisiones
concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la
Administración Pública-
revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la
Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018;
C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018;
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019;
C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).
Y mucho menos, pueden consultarse
temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad
específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27
de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).
Tómese en cuenta lo anterior para
futuras consultas –reiteramos-, según
le advertimos recientemente en el dictamen C-142-2020, de 20 de abril pasado.
II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para
precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada,
seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de
este órgano asesor.
Ahora bien, analizado
con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que
en el presente caso, si bien las dudas formuladas aparentemente en abstracto
podrían estar de algún modo relacionadas al ámbito
específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano
conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus
reformas, lo cierto es que indirectamente se nos pide ejercer control de legalidad sobre conductas administrativas en casos concretos
y con respecto a Reglamentos[1],
y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos
ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con
ello lo que se pretende es vincular al jerarca de la administración activa del cual depende
orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo
cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.
Y aun considerando que lo consultado
pudiera estar referido a un tema propio de las competencias asignadas a las
Auditorías, relativo a la emisión de advertencias e informes, y el eventual
desacuerdo o disconformidad que pudiera surgir con su emisión por parte de las
autoridades de la Administración activa, según nuestra jurisprudencia administrativa
hemos estimado que tales inquietudes, por razones de competencia material,
deben ser resueltas exclusivamente por la Contraloría General de la República
(Entre otros, los Dictámenes C-424-2014, de 27 de noviembre de 2014;
C-128-2014, de 22 de abril de 2014 y C-283-2019, de 04 de octubre de 2019).
Para reafirmar y sostener, de
forma categórica, la improcedencia de emitir un dictamen jurídico al respecto,
debemos traer a colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no
han sido mencionadas directamente como antecedentes en esta consulta, llegaron
a nuestro formal conocimiento y que, por su relación directa con el tema en
consulta, son de innegable relevancia.
Según consta en oficios Nos.
AM-TCI-2075-2019, de 2 de setiembre de 2019, suscrito por el Alcalde de Cartago
y RH-901-2019 / AC-318-2019, de aquella misma fecha y suscrito por la Jefatura
de Recursos Humanos y su Asesora Legal, ambas de esa corporación municipal [2],
se encuentra en trámite una advertencia girada por esa Auditoría Interna a los
jerarcas municipales, directamente relacionada con los temas aludidos en su
consulta. Refieren en concreto la advertencia No. AI-OF-069-2019, relativa a “Observaciones y Advertencias,
Diferenciación de Pluses Salariales, Evaluación por Mérito y Reconocimiento de
Antigüedad y Anualidad”. Y cabe destacar que en el citado oficio
RH-901-2019 / AC-318-2019, se alude expresamente que, por oficio
AM-OF-081-2019, de fecha 23 de enero de 2019, el Alcalde municipal formuló
consulta a la Procuraduría General sobre los temas atinentes; la cual, según
nuestros registros documentales, ha sido atendida recientemente por dictamen
C-150-2020, de 24 de abril de 2020, al que deberán entonces atenerse en aquella
corporación territorial.
Por consiguiente, deviene improcedente
entrar a conocer por el fondo su gestión. Y por ende, se deniega su trámite y
se archiva.
Conclusión:
Por las razones expuestas
deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se
archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] Interesa
aclarar que, según
referimos a partir del dictamen C-299-2008, de 01 de setiembre de 2008, la Administración
sólo está obligada a seguir el proceso de lesividad o el procedimiento previsto
en el artículo 173 de
[2] Dichos
oficios nos fueron suministrados por el mismo Auditor, mediante oficio
AI-OF-162-2019, de 4 de setiembre de 2019, erróneamente relacionados con la
consulta AI-OF-074-2019, que inadmitimos recientemente por dictamen C-142-2020,
op. cit. Y de los cuales guardamos copia en nuestros registros documentales.
C-161-2020
CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE
AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.
Por oficio No. AI-OF-099-2019, de 12 de junio de 2019 –con recibo de 3 de julio del mismo año-, la
Auditoría Interna de la Municipalidad de Cartago formula una serie de
interrogantes que giran en torno a la Ley de
Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018,
Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la
Administración Pública, de 9 de octubre de 1957; específicamente la procedencia
o no del reconocimiento de anualidades y de otros incentivos de calificación
por méritos, así como la metodología por aplicar en la evaluación del desempeño
en esa corporación territorial.
En concreto se
consulta:
- Con respecto a los reconocimientos salariales
(Evaluación y Calificación de los Servicios de Trabajadores, y pago de
anualidades-antigüedad) ¿Se debe considerar ambos reconocimientos como
instrumentos motivadores por separado?
- ¿Puede una cooperación (sic) municipal, tomar los
formularios utilizados para un fin específico y aplicarlos para calcular
otro incentivo? En caso de ser negativa la respuesta ¿Esa evaluación y
cálculo, tendrían algún vicio de nulidad?
- Con respecto a los reglamentos vigentes ¿debe cumplirse
lo previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración
Pública, de previo a implementar las nuevas normas que emanan de la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas?
- ¿Cómo podrían prevalecer los principios del Derecho
Administrativo, como el de confianza legítima, buena administración y
Seguridad Jurídica, a la luz de lo planteado a lo largo de esta consulta,
en términos generales?
Con la aprobación del Procurador General
de la República, mediante dictamen C-161-2020, de 30 de abril de 2020, el
Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función
Pública, concluye:
“Por las razones expuestas deviene inadmisible
su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”