Dictamen : 117 - del 02/04/2020

02 de abril del 2020

C-117-2020

 

Señor

Manuel González Cabezas

Subauditor General

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

S.  O.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AG-15-2019 del 11 de enero del 2019, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018.

 

Concretamente, en el oficio citado nos consulta “… si es aplicable al Banco Popular las disposiciones contenidas en el Título III de la Ley de rito contenidas en el artículo 26.  Asimismo, solicitamos se nos brinde criterio si esta Ley reformó de manera tácita el régimen de prohibiciones contenido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno…”.

 

            De la lectura de la transcripción anterior entendemos que al consultante le interesa determinar, en primer término, si el Banco Popular está comprendido dentro de las instituciones a las que se refiere el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, n.° 2166 de 9 de octubre de 1957, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas; y, en segundo lugar, si los porcentajes de compensación económica por prohibición establecidos en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 31 de julio del 2002, fueron tácitamente reformados por la ley n.° 9636.  Seguidamente nos referiremos a esos temas.

 

 

            I.-  SOBRE EL ALCANCE SUBJETIVO DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Para atender las consultas que se nos formulan, interesa precisar lo relativo a la naturaleza jurídica que ostenta el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, lo que nos permitirá tener un panorama más claro para referirnos posteriormente a los temas puntuales sobre los que se requiere nuestro criterio.

            Al respecto, debemos indicar que el artículo 2 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, n.° 4351 de 11 de julio de 1969, dispone que ese Banco es “…una institución de Derecho público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional”, y agrega que “Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público.” 

Esta Procuraduría se ha pronunciado en múltiples ocasiones con respecto a las características de los entes públicos no estatales. En ese sentido, desde el dictamen C-253-87, del 17 de diciembre de 1987, habíamos señalado que una institución pública no estatal es “… aquella que, si bien se rige por el Derecho Público, no pertenece al encuadramiento estatal”.

Una posición similar sostuvimos en la OJ-113-99, del 20 de setiembre de 1999. En esa oportunidad indicamos que “… los entes públicos no estatales son aquellos que ejercen una función administrativa, a pesar de que no pertenecen al Estado y están fuera de su órbita y, por ende, en uso de las potestades públicas emiten actos administrativos, por lo que están sujetos a los principios, institutos y normas del Derecho Administrativo, en especial a los de legalidad y del control jurisdiccional de sus actuaciones.”

Establecida entonces la naturaleza jurídica del Banco Popular como “ente público no estatal” por disposición expresa de su Ley Orgánica, procederemos a analizar si se encuentra dentro de las instituciones a las que hace referencia el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Dicha norma dispone lo siguiente:

            “Artículo 26.- Aplicación. Las disposiciones del presente capítulo y de los siguientes se aplicarán a:

1. La Administración central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

2. La Administración descentralizada: autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades”.

 

Por su parte, el artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H, del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley n° 9635 del 03 de diciembre, referente al Empleo Público” desarrolló lo dispuesto en el artículo 26 recién transcrito en lo relativo a las instituciones cubiertas por el Título III de la ley n.° 9635.  El texto de esa disposición, en lo que interesa, es el siguiente:

 

            “Artículo 3.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones del Título III de la Ley N° 9635 denominado "Modificación De La Ley N.° 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de Octubre de 1957" serán aplicables a los servidores públicos de la Administración central y descentralizada.

            Por Administración central, se entenderá al Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios; el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, y las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

            Por Administración descentralizada, se entenderá a todas las instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado, universidades públicas, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social.

            (…).”

 

            Esta Procuraduría, al analizar los alcances del artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como del artículo 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H citado, llegó a la conclusión de que los entes públicos no estatales están fuera del ámbito subjetivo de aplicación del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.  Así, en el dictamen C-060-2020 del 20 de febrero de 2020, en el cual se examinó la situación del Banco Hipotecario de la Vivienda, indicamos lo siguiente:

 

“… aun considerando la pretensión de generalidad que tuvo la Ley No. 9635, no todo ente público está comprendido en el ámbito subjetivo de aquella normativa, sino solo aquellos expresamente enunciados por aquella, según voluntad legislativa (arts. 26 de la Ley Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635, y 3 de su Reglamento) y más tratándose de la denominada Administración descentralizada, la cual si bien pudo haber estado compuesta por los entes públicos distintos del Estado (art. 1 de la LGAP), se delimitó conceptualmente a instituciones autónomas y semiautónomas, empresas públicas del Estado y municipalidades.

            En virtud de lo anterior, es claro que dentro del ámbito de aplicación del Título III de la ley n.° 9635, no están comprendidos los entes públicos “no estatales”, como el BANHVI, pues no se les enumera ni considera dentro de la acepción de “Administración descentralizada” por la que expresamente optó el legislador.

            Por ello, aun cuando pudiésemos cuestionar, bajo ciertos índices académicos o doctrinales, que pudiera no existir una total correspondencia lógica y técnica entre la naturaleza jurídica, organización y régimen jurídico aplicable al BANHVI, que pudiera tornarlo hasta cierto punto incompatible con la calidad de “no estatal”, lo cierto es que el legislador lo creó con ese carácter; es decir, existió una determinación legislativa expresa que definió la naturaleza del ente en su ley de creación.

            Así las cosas, el BANHVI, como ente público “no estatal”, no encaja dentro del ámbito subjetivo previsto por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento. Y por tanto, no le cobijan sus disposiciones.”

 

            Partiendo de lo expuesto y siendo que no existe duda alguna en el sentido de que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es un ente público no estatal, se impone concluir que dicha institución no se encuentra dentro de las enunciadas en los artículos 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H.

 

 

III.- PREVALENCIA DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SOBRE LA LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO EN LO RELATIVO A LOS PORCENTAJES DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN

 

    En lo que concierne al tema de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, se nos consulta si el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, modificó tácitamente el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 del 31 de julio del 2002.  El texto de esas disposiciones es el siguiente:

 

            “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

            1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

            2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

 

            “Artículo 34.- Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

            a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

            b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

            c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

            d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

            e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (El subrayado es nuestro)”.

 

   Evidentemente, existe una antinomia entre las disposiciones recién transcritas, pues no es posible aplicar una de ellas sin desaplicar la otra.

 

            En este caso, tal y como se analizó detalladamente en nuestro dictamen C-281-2019 del 1° de octubre del 2019 (al cual remitimos para profundizar sobre el tema), estimamos que debe privar la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma a la Ley de Salarios de la Administración Pública operada por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es decir, debe entenderse que el artículo 34 citado fue tácitamente reformado, de manera tal que la compensación económica aplicable por la prohibición establecida en esa norma es la que contempla ahora el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

            Siguiendo el dictamen aludido en el párrafo anterior, debemos reiterar que, independientemente de la naturaleza especial o no de la Ley General de Control Interno con respecto a la Ley de Salarios de la Administración Pública, lo que debe prevalecer en este asunto es la voluntad legislativa de unificar las disposiciones relativas al pago de las compensaciones económicas originadas en la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión.

 

Debe tenerse presente, en todo caso, que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del reglamento al Título III de la ley n.° 9635, los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en el artículo 36 de la ley n.° 9635 no son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición.

 

            También es necesario advertir que de conformidad con el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y para salvaguardar los derechos adquiridos, el salario total de los servidores que se encontraban activos al 4 de diciembre del 2018, fecha en que entró en vigencia esa ley, no puede ser disminuido. 

 

            Finalmente, es preciso señalar que, por tratarse de una reforma tácita a una ley, tal reforma es aplicable a todos los destinatarios de la compensación económica dispuesta en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno, independientemente de la naturaleza jurídica de la institución para la cual presten sus servicios.

 

 

            III.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, ésta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De conformidad con el artículo 2 de su Ley Orgánica, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es un ente público no estatal. 

 

            2.- En virtud de su naturaleza jurídica, dicha institución no se encuentra dentro de las enunciadas en los artículos 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H.

 

            3.- El artículo 34 de la Ley General de Control Interno fue tácitamente reformado por el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo que se refiere a los porcentajes de compensación económica por la prohibición establecida en esa norma, de manera tal que los porcentajes vigentes son los establecidos en el artículo 36 de cita.

 

4.- La reforma tácita al artículo 34 de la Ley General de Control Interno es aplicable a todos los destinatarios de la compensación económica dispuesta en esa norma, independientemente de la naturaleza jurídica de la institución para la cual presten sus servicios.  Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en el artículo 10 del reglamento al Título III de esa ley.

           

     Cordialmente;

 

 

 

Julio César Mesén Montoya                                     Mariela Villavicencio Suárez

            Procurador                                                           Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C-117-2020

 

BANCO POPULAR. ALCANCE SUBJETIVO DEL ARTÍCULO 26 DE LA LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. APLICACIÓN A ENTE PÚBLICO NO ESTATAL.

 

El Banco Popular y de Desarrollo Comunal nos planteó una consulta relacionada con la aplicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre de 2018. Concretamente, nos consulta “… si es aplicable al Banco Popular las disposiciones contenidas en el Título III de la Ley de rito contenidas en el artículo 26.  Asimismo, solicitamos se nos brinde criterio si esta Ley reformó de manera tácita el régimen de prohibiciones contenido en el artículo 34 de la Ley General de Control Interno…”.

 

Esta Procuraduría, en su dictamen C-117-2020, del 2 de abril del 2020, suscrito por el Procurador Julio César Mesén Montoya, y por Mariela Villavicencio Suárez, abogada de Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:

1.- De conformidad con el artículo 2 de su Ley Orgánica, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es un ente público no estatal. 

 

            2.- En virtud de su naturaleza jurídica, dicha institución no se encuentra dentro de las enunciadas en los artículos 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 3 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H.

 

            3.- El artículo 34 de la Ley General de Control Interno fue tácitamente reformado por el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en lo que se refiere a los porcentajes de compensación económica por la prohibición establecida en esa norma, de manera tal que los porcentajes vigentes son los establecidos en el artículo 36 de cita.

 

4.- La reforma tácita al artículo 34 de la Ley General de Control Interno es aplicable a todos los destinatarios de la compensación económica dispuesta en esa norma, independientemente de la naturaleza jurídica de la institución para la cual presten sus servicios.  Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en el artículo 10 del reglamento al Título III de esa ley.