Dictamen : 115 - del 02/04/2020

02 de abril del 2020

C-115-2020

Señor

Yeiner Calderón Umaña

Auditor Municipal

Municipalidad de Turrubares

S. O.

Estimado señor

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-006-2020, del 19 de febrero último, por medio del cual nos plantea una consulta relacionada con la compensación económica por prohibición aplicable a los Alcaldes reelegidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018.

I.- ALCANCES DE LA CONSULTA

Los puntos concretos sobre los cuales requiere el criterio de ésta Procuraduría son los siguientes:

“1. ¿El pago de prohibición sobre el salario base a un Alcalde o Alcaldesa Municipal, que continúen en su cargo por reelección, es un derecho adquirido conforme a los principios de seguridad jurídica y estabilidad laboral?

2. ¿Es procedente seguir cancelando el 65% por prohibición sobre su salario base a un Alcalde o Alcaldesa Municipal, que es reelegido y nombrado posterior a la reforma de la Ley n° 9635?

Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos plantea.

II.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN APLICABLE A LOS ALCALDES REELECTOS CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

Para iniciar el análisis de las consultas que se nos formulan, debemos indicar que los Alcaldes Municipales están sujetos a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión establecida en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre del 2004, por lo que aquellos Alcaldes que cumplan con los requisitos respectivos (entre ellos, contar con una profesión liberal, y estar inscritos y activos en el Colegio Profesional respectivo, cuando así se requiera para el ejercicio liberal de la profesión), tienen derecho a recibir la compensación económica a la que se refiere el artículo 15 de esa ley.

Originalmente, la compensación económica por la prohibición aludida consistía en el pago de un 65% adicional, calculado sobre el salario base, sin distinción del grado académico del funcionario. Luego, el artículo 3 del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas adicionó el numeral 57, aparte g), a la Ley de Salarios de la Administración Publica (n.° 2166 del 9 de octubre de 1957), el cual, a su vez, modificó el artículo 15 de la ley n.° 8422 citada y estableció que el porcentaje de compensación económica por prohibición para los funcionarios con grado académico de bachiller sería de un 15%, y para los funcionarios con grado académico de licenciatura o superior sería de un 30%.

La consulta que se nos plantea tiende a que se defina si las personas que estaban ocupando el cargo de Alcalde Municipal antes de la fecha en que entró en vigencia de la ley n.° 9635 y que fueron reelectos después de esa fecha, tienen derecho a que se les mantengan los porcentajes de compensación económica por prohibición que se encontraban recibiendo, o si, por el contrario, al haber sido electos para un nuevo periodo que inicia con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, debe aplicárseles ₋a partir del nuevo periodo para el que fueron electos₋ los nuevos porcentajes de compensación económica a los que se hizo alusión.

Cabe señalar que ésta Procuraduría ha indicado que, por tratarse de materia presupuestaria, corresponde a la Contraloría General de la República pronunciarse, con carácter vinculante, sobre la metodología a seguir para fijar la remuneración de los Alcaldes cuando esa remuneración se calcule a partir del salario máximo pagado por la respectiva corporación territorial (dictamen C-060-2015 de 20 de marzo de 2015, C-089-2015 de 17 de abril de 2015, C-057-2016 de 18 de marzo de 2016, y C-089-2019 de 3 de abril del 2019); sin embargo, en este caso, las preguntas que se nos formulan no se refieren exactamente a ese punto, por lo que emitiremos nuestro criterio sobre ellas, tomando en cuenta, además, que la Contraloría General de la República declinó su competencia para referirse a este tema en particular, según consta en el oficio 2951-2020 (DJ-0283) del 27 de febrero del 2020.

Establecido lo anterior, debemos señalar que, ciertamente, la ley n.° 9635 dispuso, en su Transitorio XXV, que el salario total de los servidores que se encontraran activos a la entrada en vigencia de esa ley, no podría ser disminuido y que se les respetarían sus derechos adquiridos. Asimismo, el reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (decreto n.° 41564 de 11 de febrero del 2019) estableció, en su artículo 10, que los nuevos porcentajes de prohibición establecidos con la aprobación de la ley n.° 9635 no serían aplicables a los servidores que antes de la publicación de esa ley se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición. Asimismo, dicho reglamento, en su artículo 1, inciso h), definió lo que debería entenderse por continuidad laboral, y dispuso que esa continuidad solo se rompe luego de que transcurra el plazo de un mes calendario sin prestar servicios al Estado.

Es claro que un empleado público, regido por una relación de empleo público, que prestaba servicios al Estado antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635, no podría ver disminuido su salario como producto de los cambios ordenados por esa ley en materia de compensación económica por el no ejercicio liberal de la profesión, siempre que se trate de empleados que ya estuviesen sujetos a algún régimen de prohibición y que hayan tenido continuidad laboral; sin embargo, lo que corresponde ahora determinar es si esa afirmación, que aplica indiscutiblemente para aquellos servidores ligados al Estado por una relación de empleo público, es aplicable también para un funcionario de elección popular, nombrado a plazo fijo, como es el caso del Alcalde Municipal.

Para abordar ese punto, interesa señalar que el Alcalde Municipal es el funcionario ejecutivo al que hace referencia el artículo 169 de la Constitución Política, y ha sido catalogado por la Sala Constitucional como un funcionario sui generis, pues a pesar de que se trata de un servidor público, es uno de los casos especiales que la propia Constitución ha dejado fuera del régimen estatutario, por lo que está unido a la Municipalidad por “…una relación especialísima, que justifica ampliamente la exclusión del régimen común de los servidores públicos” (sentencia n.° 1119-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990).

Son varias las características que permiten catalogar la relación que une al Alcalde con la Municipalidad como especial. Entre ellas, que se trata de un funcionario de elección popular, con un nombramiento por un plazo determinado, no sujeto a subordinación laboral, con un régimen de remuneración especial establecido por ley, concretamente, en el artículo 20 del Código Municipal.

En nuestro dictamen C-087-2006 del 2 de marzo del 2006 (reiterado, entre otros, en el C-334-2008 del 17 de setiembre del 2008 y en el C-022-2011 del 31 de enero del 2011) a propósito de una consulta relacionada con la posibilidad de cancelar anualidades a los Alcaldes Municipales, ésta Procuraduría indicó que el régimen especial que rige a ese tipo de funcionarios admite que, en ciertos casos, se les otorgue un tratamiento distinto al que se confiere al resto de los servidores públicos, sin que ello implique una violación al principio de igualdad:

“… el artículo 20 del Código Municipal prevé para el Alcalde un régimen salarial propio. Su salario base varía dependiendo del presupuesto de la municipalidad para la cual presta sus servicios. Los incrementos anuales también se rigen por esa disposición especial, pudiendo llegar a decretarse, según las circunstancias, hasta en un 10% anual. Tiene previsto su propio régimen de dedicación exclusiva. Autoriza –en caso de que le sea más favorable– optar por un salario total que sea un 10% mayor al más alto pagado por la municipalidad. Permite que los Alcaldes pensionados que no renuncien a la pensión, reciban un 50% adicional sobre el monto de aquélla, a título de gastos de representación.

Partiendo de lo anterior, es improcedente admitir que al salario de los Alcaldes se le sumen otros rubros, como el pago de anualidades, previstos para servidores que no tienen un régimen salarial especial.

Ya en nuestro dictamen C-174-99 citado, habíamos sostenido que el régimen salarial de los Alcaldes, con sus ventajas o desventajas, es independiente de los regímenes salariales dispuestos para el resto de los servidores públicos. Por ello, no es posible combinarlos para aplicar al primero los rubros salariales no previstos expresamente en el artículo 20 del Código Municipal.

En la consulta, se solicita “… tener presente la necesidad de mantener la unidad estatal y evitar un trato discriminatorio, pues en aplicación del principio de igualdad contenido en el artículo 33 constitucional; todos los funcionarios públicos somos iguales ante la ley”.

Al respecto, debemos indicar que el principio de igualdad al que se hace referencia, no obliga al legislador ni al intérprete jurídico a tratar todas las situaciones de la misma manera; por el contrario, tal y como lo ha resuelto reiteradamente la Sala Constitucional “… la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas…” (sentencia n.° 5797-98). En el mismo sentido, esa Sala ha indicado que el artículo 33 constitucional “… prohíbe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentran en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales…” (sentencia n.° 8429-98).

En el presente caso, es evidente que no es posible dar a los Alcaldes Municipales el mismo tratamiento que se otorga al resto de los servidores públicos en lo que concierne al reconocimiento de anualidades, pues su régimen salarial es distinto al de éstos últimos, sin que por ello pueda afirmarse que se incurre en una discriminación contraria a derecho.”

Para resolver el asunto que ahora nos ocupa, es importante tener presente que la Contraloría General de la República ha establecido que en los casos en los cuales se produce la reelección de un Alcalde Municipal, no puede afirmarse que exista continuidad laboral, pues el nuevo ejercicio del cargo de elección popular responde a un mandato diverso. Así, en el Oficio 6647-2016 (DJ-0771-2016) del 24 de mayo del 2016, mediante el cual dio respuesta a una consulta planteada sobre el tema por la Municipalidad de Parrita, indicó lo siguiente:

“En cuanto a la consulta puntual referida a la “disminución” del salario del Alcalde ya fijado en tanto el funcionario que ostenta el salario máximo pagado por la municipalidad dejó de laborar para el gobierno local, el órgano contralor, mediante los oficios N° 4973-2010 y 4987-2010 antes indicados, ha señalado que no procede tal disminución en tanto el cese del funcionario mayor pagado se dé en el mismo período electoral del Alcalde en ejercicio; no así en caso de darse una variante en este; es decir, de un período electoral a otro.

Lo anterior obedece al carácter electivo del cargo ₋artículos 169 de la Constitución Política y 12, 14 del Código Municipal₋ y en virtud de ello, el ejercicio del cargo se produce cada cuatro años por elección popular.

Ese carácter electivo y el plazo implican necesariamente que sus competencias y funciones lo son con ocasión del cargo para el período electo, de manera tal que, con la finalización del período se produce jurídicamente una solución de continuidad del nombramiento, ergo, no es posible hablar de una continuidad en el desempeño del cargo. Si bien, el artículo 14 del Código Municipal dispone la posibilidad de reelección, misma que en el caso del cargo de Alcalde Municipal puede ser consecutiva, es decir, inmediatamente después del período anterior, no obstante, dicha reelección no puede ni debe ser considerada como una suerte de “continuidad laboral” ni mucho menos la “prorroga” del plazo o extensión del mandato, en tanto el nuevo ejercicio del cargo responde a un mandato popular diverso, que implica inclusive un nuevo proceso de inscripción de candidatura y postulación para el cargo, con el trámite y los requisitos que ello conlleva. Por lo anterior no se comparte el criterio jurídico aportado en la especie, en tanto, este refiere a una “continuidad laboral” y de ahí presuntos derechos constitucionales que se sustentan en una relación laboral continuada, no así en una de elección popular como la que nos ocupa. (…)

En virtud de lo anterior esta categoría de funcionarios de rango especial, constituyen un caso de excepción autorizado por la Constitución Política y, en consecuencia, excluido tanto del ordenamiento jurídico de carácter laboral, como del régimen estatutario y, específicamente del régimen de carrera administrativa municipal. Siendo coincidente con lo anterior el Código Municipal excluye a este funcionario del régimen especial de personal que desarrolla para los servidores municipales. (ver resoluciones de la Sala Constitucional N° 2859-1992, 1355-1996 y 579-2010). (…)

Cabe reiterar, la naturaleza jurídica del cargo en análisis impide subsumirla en una relación laboral o en una estatutaria propia de los empleados públicos y con ello, hablar de “disminución” o “modificación” del salario resulta a todas luces improcedente, en tanto, la reelección implica el ejercicio del cargo en un nuevo período electoral como resultado de la voluntad popular manifiesta en ese momento, de ahí que, la fijación salarial ha de considerar entonces el parámetro presupuestario correspondiente, o bien, el salario máximo pagado vigente de la municipalidad; ya no regiría entonces la referencia salarial del funcionario cesante utilizada para el alcalde en el período anterior.”

Luego, en el oficio 2386-2017 (DJ-0241-2017) del 27 de febrero del 2017, dirigido a la Municipalidad de Heredia, la Contraloría reiteró que, en los casos de reelección de Alcaldes Municipales, el cálculo de su remuneración debe efectuarse al inicio de cada periodo, tomando en cuenta las condiciones existentes en ese momento:

“… según lo que establece el artículo 20 del Código Municipal, es menester señalar varios elementos, en primer lugar que el cálculo y fijación salarial del alcalde se realiza con la referencia del salario máximo pagado al momento que inicia el período el alcalde municipal, es decir, en caso de que el funcionario haya sido reelecto en el cargo, le aplican las condiciones existentes para ese nuevo ciclo para el que fue electo, eso conlleva a considerar que no mantiene las condiciones existentes de la anterior etapa, sino que se aplica para el cálculo y fijación salarial del alcalde el salario máximo pagado vigente cuando asume el nuevo período más el 10% (ver en este sentido el criterio n.° 5193 (DFOE-DI-0755) del 25 de abril de 2016).”

Partiendo de los elementos de juicio expuestos, es criterio de ésta Procuraduría que la remuneración de los Alcaldes Municipales debe calcularse al inicio de cada periodo para el cual han sido electos, o reelectos, cálculo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas y a las normas jurídicas vigentes al inicio de cada mandato. Por ello, la suma que ha de reconocerse a ese tipo de funcionarios por la compensación económica derivada de la prohibición dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 debe ajustarse a los porcentajes que estén vigentes al iniciar el nuevo periodo para el cual se produjo la reelección.

Las reglas establecidas en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en su reglamento sobre derechos adquiridos en materia laboral y sobre continuidad laboral no son aplicables a los Alcaldes, pues su relación con la Municipalidad ₋como ya se indicó₋ no es de naturaleza laboral. Se trata de una situación similar a la que ocurre con otros puestos de elección popular a nivel municipal, como es el caso, por ejemplo, de los regidores, funcionarios que, a pesar de tener la posibilidad de ser reelectos, no podrían pretender, con base en su posible continuidad laboral, o en algún derecho adquirido, que su remuneración se ajuste a normas que ya no estén vigentes al inicio del nuevo periodo para el cual han sido electos.

No debe olvidarse que uno de los objetivos fundamentales de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas fue el de disminuir las erogaciones del Estado y de los entes descentralizados en materia de remuneraciones, por lo que, en caso de duda, la interpretación de esa ley, y de las reformas que en ella se dispusieron, debe orientarse a ese objetivo.

III.- CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la remuneración de los Alcaldes Municipales debe calcularse al inicio de cada periodo para el cual han sido electos, o reelectos, cálculo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas y a las normas jurídicas vigentes al inicio de cada mandato. Por ello, la suma que ha de reconocerse a ese tipo de funcionarios por la compensación económica derivada de la prohibición dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 debe ajustarse a los porcentajes que estén vigentes al iniciar el nuevo periodo para el cual se produjo la reelección.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador