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Dictamen : 142 - del 20/04/2020
20 de
abril de 2020
C-142-2020
Licenciado
Alfredo Araya Leandro
Auditor
Interno
Municipalidad
de Cartago
Estimado
señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy
respuesta al No. AI-OF-074-2019, de 24 de mayo de 2019, por el que
esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes acerca de diversos
tópicos relacionados con jornada laboral continua y discontinua de trabajo y su
aplicabilidad a los funcionarios municipales, sean administrativos y/o
operativos.
En concreto se consulta:
1. ¿Posee la Administración Activa la facultad
discrecional de modificar unilateralmente la jornada ordinaria de trabajo
continua, aumentando esta con respecto a lo normado en la reglamentación interna
municipal?
2. ¿Posee la Administración Activa la facultad
discrecional de modificar unilateralmente el horario de trabajo en la
reglamentación interna municipal?
3. ¿En el caso que la facultad discrecional consultada en
los puntos 1 y 2 sea correcta, ¿se debería aplicar para todo el personal
municipal a partir de una fecha dada, o, por el contrario, aplicaría solo al
personal de nuevo ingreso y/o aquellos a los que se les modifiquen sus
nombramientos (ascensos, transformaciones, traslados, nombramientos en propiedad,
entre otros)?
4. Conforme a lo normado internamente en la Corporación
Municipal, ¿se debe considerar que la hora de almuerzo se encuentra incorporada
en la jornada ordinaria continua?
5. ¿Procede el pago de jornada extraordinaria a los
funcionarios administrativos o de oficina y todos los demás trabajadores
(planta operativa) que se han presentado a laborar más horas de lo estipulado
en la jornada ordinaria de trabajo continua, sean 45 y 48 horas semanales?
6. ¿Se encuentra facultada la Administración de la
Municipalidad de Cartago utilizando el “IUS VARIANDI”, unilateralmente, para
aumentar la jornada ordinaria continua de trabajo e implementar otro tipo de
horario y jornada laboral sin tomar en cuenta lo normado internamente?
7. De no ser procedente ¿le podría acarrear
responsabilidad administrativa, civil o penal, a quienes participaron en la
toma de decisiones administrativas para implementar otro tipo de horario y
jornada laboral, sin tomar en cuenta la normativa interna aplicable.
8. Conforme, la jerarquía de las fuentes del ordenamiento
jurídico administrativo establecida en el artículo Nro.6 de la Ley General de
la Administración Pública, ¿Prevalece la reglamentación interna (Reglamentos,
convenciones colectivas, entre otros) sobre las decisiones unilaterales de la
Administración Activa?
Cabe indicar que mediante oficio AI-OF-162-2019, de 4 de setiembre de
2019, se quiso adicionar documentación que en realidad, por su expreso
contenido, no guarda relación con lo consultado.
I.- Criterios de admisibilidad de consultas de
Auditorías Internas.
En primer lugar, es necesario indicar que de acuerdo con la reforma
introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio
del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa
a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos
consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, sin embargo;
lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones,
pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por
ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo
las cuales debe ejercerse dicha facultad.
Interesa indicar entonces, lo reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que
establece que la materia consultable por parte de los auditores
se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia
funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la
competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que
controla y del cual forma parte (véase entre otros, el dictamen C-181-2019, de
25 de junio de 2019).
Bajo esta inteligencia, es claro que los auditores no se encuentran
autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén
contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la
competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa
razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna,
deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté
aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos
permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De
ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del
consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de
1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de
febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020,
C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).
A partir de lo dicho, se puede concluir, que la
facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito
de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo
correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con
respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para
requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en
relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos
en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la
relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con
el plan de trabajo correspondiente.
Es por ello, que se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de
2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por
consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de
vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación,
pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual
dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad
de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la
administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón,
los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de
reconsideración del dictamen que se les emita.
De lo anteriormente señalado, se desprende, que la
facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus
competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la
administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a
través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).
Aunado a ello,
no se puede dejar de resaltar que existen temas en los que el ordenamiento
jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente
(art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen
C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).
Tómese en
cuenta lo anterior para futuras consultas.
II.- Sobre la
inadmisibilidad de la consulta.
El
ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos
que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración
consultante. Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta
tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como
muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente
determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.
Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su
gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso, si bien
las dudas formuladas aparentemente en abstracto podrían estar de algún modo
relacionadas al ámbito específico e
independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la
Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas, lo
cierto es que indirectamente
se nos pide ejercer control de
legalidad sobre conductas administrativas en casos concretos, y como se expuso,
por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha
competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con ello lo que
se pretende es vincular al jerarca de la administración
activa del cual depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual es hemos dicho,
constituye una práctica administrativa inaceptable.
Y
aun considerando que lo consultado pudiera estar referido a un tema propio de
las competencias asignadas a las Auditorías, relativo a la emisión de
advertencias e informes, y el eventual desacuerdo o disconformidad que pudiera
surgir con su emisión por parte de las autoridades de la Administración activa,
según nuestra jurisprudencia administrativa hemos estimado que tales
inquietudes, por razones de competencia material, deben ser resueltas
exclusivamente por la Contraloría General de la República (Entre otros, los
Dictámenes C-424-2014, de 27 de noviembre de 2014; C-128-2014, de 22 de abril
de 2014 y C-283-2019, de 04 de octubre de 2019).
Para
reafirmar y sostener, de forma categórica, la improcedencia de emitir un dictamen jurídico al respecto, debemos traer a
colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no han sido
mencionadas directamente como antecedentes en esta consulta, llegaron a nuestro
formal conocimiento y que, por su relación directa con el tema en consulta, son
de innegable relevancia. Según fuimos enterados por una Fiscalizadora Asociada
del Área de Denuncias e Investigaciones de la Contraloría General de la
República, se encuentra en trámite una denuncia específicamente relacionada con
una advertencia girada al Concejo Municipal de Cartago por parte de la
Auditoría Interna de ese gobierno local; la advertencia es la No. AI-OF-070-2019
"Advertencia sobre diferenciación de
jornada ordinaria continua de trabajo y horario de trabajo y jerarquía de las
fuentes del ordenamiento jurídico administrativo"[1].
Por
consiguiente, deviene improcedente la solicitud planteada, pues la Procuraduría
carece de competencia para resolver el conflicto que subyace en lo consultado y
sobre el cual la Contraloría General está ejerciendo formalmente sus
competencias.
Por
todo lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su
gestión. Y por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Conclusión:
Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y
por ende, se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Licda. Xitlali Espinoza Guzmán
Procurador Adjunto Abogada Asistente
Área de la Función Pública Área de la Función Pública
LGBH/XEG/sgg
C-142-202
CRITERIOS
DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.
Por oficio No. AI-OF-074-2019,
de 24 de mayo de 2019, la Auditoría
Interna de la Municipalidad de Cartago formula una serie de interrogantes acerca
de diversos tópicos relacionados con jornada laboral continua y discontinua de
trabajo y su aplicabilidad a los funcionarios municipales, sean administrativos
y/o operativos.
En concreto se consulta:
1. ¿Posee la Administración Activa la facultad discrecional
de modificar unilateralmente la jornada ordinaria de trabajo continua,
aumentando esta con respecto a lo normado en la reglamentación interna
municipal?
2. ¿Posee la Administración Activa la facultad
discrecional de modificar unilateralmente el horario de trabajo en la
reglamentación interna municipal?
3. ¿En el caso que la facultad discrecional consultada en
los puntos 1 y 2 sea correcta, ¿se debería aplicar para todo el personal
municipal a partir de una fecha dada, o, por el contrario, aplicaría solo al
personal de nuevo ingreso y/o aquellos a los que se les modifiquen sus
nombramientos (ascensos, transformaciones, traslados, nombramientos en
propiedad, entre otros)?
4. Conforme a lo normado internamente en la Corporación
Municipal, ¿se debe considerar que la hora de almuerzo se encuentra incorporada
en la jornada ordinaria continua?
5. ¿Procede el pago de jornada extraordinaria a los
funcionarios administrativos o de oficina y todos los demás trabajadores
(planta operativa) que se han presentado a laborar más horas de lo estipulado
en la jornada ordinaria de trabajo continua, sean 45 y 48 horas semanales?
6. ¿Se encuentra facultada la Administración de la
Municipalidad de Cartago utilizando el “IUS VARIANDI”, unilateralmente, para
aumentar la jornada ordinaria continua de trabajo e implementar otro tipo de
horario y jornada laboral sin tomar en cuenta lo normado internamente?
7. De no ser procedente ¿le podría acarrear
responsabilidad administrativa, civil o penal, a quienes participaron en la
toma de decisiones administrativas para implementar otro tipo de horario y
jornada laboral, sin tomar en cuenta la normativa interna aplicable.
8. Conforme, la jerarquía de las fuentes del ordenamiento
jurídico administrativo establecida en el artículo Nro.6 de la Ley General de la
Administración Pública, ¿Prevalece la reglamentación interna (Reglamentos,
convenciones colectivas, entre otros) sobre las decisiones unilaterales de la
Administración Activa?
Cabe indicar que
mediante oficio AI-OF-162-2019, de 4 de setiembre de 2019, se quiso adicionar
documentación que, en realidad, por su expreso contenido, no guarda relación
con lo consultado.
Con la
aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen
C-142-2020, de 20 de abril de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo
Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:
“Por las razones expuestas deviene
inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su
trámite y se archiva.”