Dictamen : 160 - del 30/04/2020

30 de abril de 2020

C-160-2020

Licenciada

Alejandra Sobrado Barquero

Auditora Interna

Defensoría de los Habitantes de la República

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. AI-039-2019, de fecha 17 de octubre de 2019, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes a fin de obtener el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General y así atender varias consultas hechas en relación con la gestión de concursos internos y públicos, por parte de la Administración activa.

1) Puede la Defensoría de los Habitantes, a través de su Jerarca, proceder a efectuar el nombramiento de un/a funcionario/a con base en una terna o nómina inferior a 3 personas (2 o 1) –esto tanto para los casos que se presente como resultado de concursos internos y de concursos públicos-, de acuerdo al Estatuto No. 1978 de Selección, Ascensos y Nombramientos y del Estatuto Autónomo de Servicios? Lo anterior tomando en cuenta que en la Defensoría se gestiona mediante un modelo de concurso que no es para conformar un registro de elegibles, sino que se efectúa un concurso para cada plaza vacante, dado el tamaño de la institución.

2) En el caso de los concursos públicos se puede proceder a efectuar un nombramiento por razones de inopia?

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictámenes C-205-2019, de 12 de julio de 2019; C-053-2020, de 17 de febrero de 2020 y C-073-2020, de 03 de marzo de 2020, entre otros).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Criterios de admisibilidad que deberán ser tomados en cuenta para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinados temas a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, resulta evidente que la auditora no plantea la consulta con el fin de obtener un insumo para el ejercicio de su competencia propia, ni acredita ligamen entre lo consultado y el plan de trabajo que se encuentra ejecutando en la Defensoría. Y según se infiere de su nota, la presente gestión consultiva se formula a modo de colaboración con la Administración activa y vincularla en los temas referidos con nuestro dictamen; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable por parte de las Auditorías.

Debemos reiterar entonces que la facultad que la ley le otorga a los auditores internos de requerir nuestro criterio, lo es únicamente para solventar dudas jurídicas que surjan en el ejercicio de sus competencias de control y fiscalización y, por tanto, que estén englobadas en el plan de trabajo en desarrollo. Por tanto, esa facultad no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, como parece suceder en esta ocasión.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa [1], esta Procuraduría General ha señalado que, conforme a las bases constitucionales de la función pública: necesidad de comprobación de idoneidad –mérito y capacidad- para el ingreso y la estabilidad en el empleo, en el caso de la Defensoría de los Habitantes los procesos de reclutamiento y selección –concursos externos-, así como la denominada carrera administrativa –por concurso interno o promoción directa-, están regulados, de forma especial, por el Estatuto Autónomo de Servicios y el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos de la Defensoría de los Habitantes, y que a falta de norma concreta, se aplicará supletoriamente el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento –arts. 1 y 18, respectivamente- (Dictamen C-029-2010, de 29 de febrero de 2010). Sobre la acepción jurídica de las palabras terna y nómina en el empleo público (Dictámenes C-323-2009, de 25 de noviembre de 2009 y C-166-2013, de 26 de agosto de 2013) y frente a lo cual podría dimensionarse el alcance de lo dispuesto por el ordinal 16 el Estatuto de Selección, Ascensos y Nombramientos; máxime que lo preceptuado para los concursos internos, por extensión, es aplicable a los concursos externos –art. 18 Ibídem.-. Y sobre el concepto de inopia e inopia comprobada, y su alcance como proceso electivo excepcional y provisional, según lo dispuesto por el ordinal 119 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (Dictamen C-425-2006, de 24 de octubre de 2006).

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, en consecuencia, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Nuestros dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/