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Dictamen : 084 - del 16/02/2020
16 de marzo del 2020
C-084-2020
Licenciado
Gledys Delgado Cárdenas
Auditor Interno
Municipalidad de la Cruz
S. D.
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a
su oficio UAI-PGR-01-9-2017, del 7 de febrero del 2017, reasignado el 17 junio
del 2019, por medio del cual nos planeta varias consultas relacionadas con la
aplicación del artículo 136 del Código Municipal.
I.- ALCANCES DE LA CONSULTA
Nos
indica que en atención a lo señalado en el artículo 127 del Código Municipal
(que ahora corresponde al 136 a raíz de los cambios de numeración introducidos
por el artículo 1° de la ley n.° 9543 de 23 de abril del 2018, denominada “Ley de Fortalecimiento de la Policía
Municipal”) requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:
1.-
“¿un funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una
Municipalidad, al amparo del artículo número 118 [actualmente es el 127] del
Código Municipal, ¿le aplicaría la prohibición del artículo número 127
[actualmente es el 136] del mismo código?”
2.-
“¿el término concejales que se utiliza en el artículo 127 [actualmente es el
136] del Código Municipal, aplica para los miembros de los Concejos de
Distrito?”
3.-
“¿la prohibición establecida en el artículo número 127 [actualmente es el 136]
del Código Municipal, aplicaría a los hijastros de cualquiera de los empleados
municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral
hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el
auditor, directores o jefes de personal de las unidades de reclutamiento y
selección de personal ni (sic.), en general, ¿de los encargados de escoger
candidatos para los puestos?”.
Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los
cuales versa la consulta que se nos formula.
II.- EL PARENTESCO Y SU INCIDENCIA EN MATERIA
DE EMPLEO PÚBLICO
Siguiendo en lo que
interesa lo expuesto por esta Procuraduría en el dictamen C-275-2012 del 22 de
noviembre del 2012, debemos indicar que el ingreso al empleo público debe estar
regido por una serie de principios derivados de los artículos 191 y 192 de la
Constitución Política, principios dentro de los que se encuentra el de
igualdad, el de publicidad, el de nombramiento a base de idoneidad comprobada,
el de imparcialidad, el de transparencia y el de objetividad.
Por ello, para el análisis de la consulta que
se nos plantea, interesa retomar algunos precedentes jurisprudenciales de la
Sala Constitucional con respecto a las restricciones de ingreso a ciertos
cargos en razón de relaciones de parentesco.
Una aproximación al tema la encontramos en la resolución
n.° 1918-2000 de las 15:21 horas del 1° de marzo de 2000, donde la Sala
Constitucional evaluó la validez del artículo 144 del
Código Municipal anterior al vigente.
Esa norma establecía una prohibición para ingresar al régimen municipal a las personas que fuesen cónyuges o
parientes en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive, con
alguno de los regidores propietarios o suplentes. En dicha resolución la Sala estimó que ese tipo
de limitaciones es válido, pues lo que pretende es evitar el nepotismo:
“V. Razonabilidad de la norma
impugnada en atención a su finalidad. Quienes
suscribimos la presente sentencia entendemos, contrariamente a lo que sostienen
por los demandantes, que lo único que esa norma pretende es evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten
parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la
entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de
los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas
son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas
ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones −en este caso es
una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta− al ejercicio
de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o
social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que
el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los
negocios públicos, como hoy se proclama urbi et orbi, o que puede llegar a afectar
la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el
funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes
con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas
personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad,
concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se
corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia
en el quehacer de la administración pública como un todo.
Entendemos también que el fin que se pretende lograr con la idoneidad
comprobada que exige el artículo 192 Constitucional de los funcionarios
públicos en general, conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que
perjudiquen o puedan traer perjuicio al correcto ejercicio de la función
pública.
El
examen de constitucionalidad del caso bajo examen pasa primero por examinar la
fuerza y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la
igualdad en la concurrencia por obtener un empleo público, o, como se dijo, por
la consideración de valores superiores que debe custodiar el ordenamiento, como
son la idoneidad de los nombramientos, la transparencia y eficiencia en la actividad
de la administración pública en general, de modo que esa ineligibilidad
parcial que aquí se cuestiona, no llega a un grado de restricción de los
derechos de los posibles afectados, que pueda estimarse lesiva, máxime que son
minoría en relación al universo de personas que pretende protegerse, aparte de
que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo
que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos
públicos. Por lo expuesto, la ponderación de los intereses públicos y
privados que pueden entrar en conflicto y el examen de ventajas y desventajas,
lleva a concluir a quienes suscribimos esta decisión, que la norma cuestionada
supera adecuadamente el examen de razonabilidad, pues no nos cabe duda de que,
como lo acreditan estudios e investigaciones, entre las causas de lo que se
estima como "erosión" de la legitimidad de las instituciones
públicas, haya de incluirse la práctica del nepotismo.” (El subrayado es nuestro. En igual sentido pueden
consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia n.° 3100-2009 de las 14:46 horas del 25 de febrero de
2009 y la n.° 1964-2012 de las 9:30 horas del 17 de
febrero de 2012).
Se infiere de la resolución transcrita que resulta legítima la
imposición de limitaciones para la selección y el reclutamiento del personal
cuando esas limitaciones procuren evitar el nepotismo –entendido como la
preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes para la
obtención de un empleo, tal como lo expone la Sala Constitucional en su
resolución n.° 3864-1996 de las 14:54 horas del 30 de julio de 1996−, lo
que a su vez repercute en la idoneidad de los nombramientos, así como en la
eficiencia y la transparencia en la actividad de la Administración Pública.
La razón de ser de ese
tipo de limitaciones es evitar que quien ostente el poder influya en la
contratación de sus familiares por consanguinidad o afinidad para que presten
servicios en la misma institución para la cual labora, lesionando así la
integridad de la función pública y la transparencia en el nombramiento de
funcionarios.
La Sala Constitucional mantuvo esa misma
línea al resolver una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra del
artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones, norma que
establece que "No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro
Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino,
consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro”.
En concreto, la Sala estimó que ese tipo de
limitaciones no es contrario al Derecho de la Constitución:
“Ya la Sala ha examinado el tema que se
impugna en la acción en diferentes oportunidades, a propósito de diferentes
acciones de inconstitucionalidad contra normas que limitan el ingreso a la
función pública y a la contratación de funcionarios y funcionarias, basadas en
el parentesco consanguíneo o por afinidad de sus servidores, siendo que en esos casos, esta jurisdicción ha mantenido la
regularidad constitucional de esas limitaciones. Así, la sentencia 2000-1918
ilustra el modo de resolver la materia en cuestión, del siguiente modo: (…) A
la luz de lo citado anteriormente, resulta correcto que la legislación mantenga
la integridad de la función pública con normas que procuran la independencia de
los funcionarios, pero también una adecuada transparencia en el nombramiento de
funcionarios, todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la
institución no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o
afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que
laboran. La Sala probó la
regularidad constitucional de una norma similar a la impugnada, cuando tuviera
como efecto regular momentos preliminares al establecimiento de una relación de
servicio con el Estado. De este modo,
si el Tribunal Supremo de Elecciones interpreta la norma de modo preventivo, de
conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, a fin de excluir del proceso de
selección y reclutamiento a los cónyuges de funcionarios o funcionarias
previamente nombrados en la institución, se está actuando de conformidad con
una norma que sí resulta constitucional, y evidentemente no se violenta el
artículo 33 de la Constitución Política”. (El subrayado es nuestro.
Resolución n.° 5267-2003 de las 14:45 horas del 18 de junio de 2003. En
igual sentido pueden consultarse, entre otras, las resoluciones de la Sala
Constitucional n.° 12845-2007 de las 8:38 horas del 5 de setiembre de 2007, n.°
3115-2009 de las 15:01 horas del 25 de setiembre de 2009 y n.° 1355-2011 de las
15:57 horas del 2 de febrero de 2011. De igual manera, esta sentencia sirvió de
fundamento para declarar sin lugar el recurso de amparo resuelto mediante la
sentencia n.° 8710-2009 de las 16:27 horas del 26 de mayo de 2009).
Atendiendo razones ya
no de nepotismo, sino de eventuales conflictos de interés, la Sala Constitucional
ha considerado improcedente el nombramiento de familiares en una misma
institución cuando entre ellos existan relaciones de jerarquía:
“Según
lo afirma la Directora General de Personal del Ministerio de Educación Pública
el cese de nombramiento interino de la recurrente como Auxiliar Administrativa
del Liceo Vicente Lachner se produjo porque su hermano se encuentra nombrado
como Director de ese Centro Educativo. De manera que ese cese se produce
para garantizar los principios constitucionales que protegen la función pública
−eficiencia e idoneidad comprobada−, y porque, también, de existir
un ligamen jerárquico y directo, se vería afectado el funcionamiento del órgano
público al alterarse la línea de mando entre el superior e inferior, precisamente
por las relaciones afectivas de parentesco. Siendo así
las cosas, no aprecia esta Sala que exista el quebranto al derecho a la defensa
y al derecho al trabajo que acusa la recurrente, en el tanto existe una
limitación razonable para nombrar en cargos públicos a familiares de
funcionarios que ostentan algún tipo de puesto de jerarquía en alguna
institución. Por lo expuesto, se debe desestimar el recurso, como en efecto se
dispone.” (El subrayado es
nuestro. Resolución n.° 11627-2003 de las 16:06 horas
del 14 de octubre de 2003. En
igual sentido puede consultarse, entre otras, la resolución de la Sala
Constitucional n.° 6442-2006 de las 10:01 horas del 12 de mayo de 2006).
Evidentemente, uno de los objetivos que persiguen las restricciones para
la contratación de familiares en una misma institución pública es evitar que se
produzcan conflictos de interés. Cuando
del todo no existe la posibilidad de que ese conflicto surja, no es razonable
limitar el acceso de personas con cierto grado de parentesco a puestos de
trabajo en una misma institución, menos aún si esa limitación no está contenida
en una norma de rango legal. En esa
línea, la Sala Constitucional consideró inválida una circular emitida por la
Caja Costarricense de Seguro Social que prohibía que dos funcionarios, casados
entre sí, prestaran servicios en una misma clínica. Ello, en primer lugar, por el rango de la
disposición que contenía el impedimento; y, en segundo lugar, por estimar que
una limitación de ese tipo, sin la existencia de una relación de jerarquía, de
supervisión o de subordinación entre los cónyuges, es irrazonable:
“En el
caso concreto, se encuentra debidamente acreditado que
con fundamento en una circular interna de la Caja Costarricense de Seguro
Social, se limitaron los derechos fundamentales de la amparada, Laura Muñoz Semidei. Lo anterior, por cuanto, a través de una directriz
general se pretende imponer limitaciones a las libertades más básicas de la
funcionaria amparada, pese que el régimen de los derechos y las libertades
fundamentales es materia de reserva de la ley. Dicho principio encuentra
fundamento constitucional en el artículo 28 de la Constitución Política y
tiene, además, rango legal en el artículo 19 de la Ley General de la
Administración Pública cuando refiere que “El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado
a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.
En consecuencia, tal y como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal
Constitucional, solamente mediante una ley formal emanada del Poder Legislativo
por el pronunciamiento previsto en la Constitución para la emisión de las
leyes, es posible regular y, en su caso, limitar los derechos y libertades
fundamentales, todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y el
núcleo esencial de éstos lo permita. En el caso concreto, nos encontramos
frente a la restricción del derecho al trabajo de la amparada. Lo anterior, por
cuanto, la circular cuestionada sobrepasa la razonabilidad requerida para este
tipo de resoluciones administrativas. Nótese que
de conformidad con lo informado, no se trata que la amparada y su esposo, el
Dr. Fabián Láscarez Abarca, mantengan una relación
jerárquica que pueda comprometer, de forma alguna, el adecuado e idóneo
funcionamiento de la administración pública, o que comprometa la independencia
de las relaciones laborales, por cuanto, ha sido reconocido por las autoridades
recurridas que no existe relación de jerarquía, supervisión o de subordinación
alguna entre ambos funcionarios. La única relación laboral que comparten los
cónyuges es que son subalternos de un mismo jefe inmediato (el Director) en la
Clínica Dr. Solón Núñez Frutos. Lo
anterior, en criterio de este Tribunal Constitucional, no compromete la
continuidad y la objetividad en la prestación del servicio público. A la
luz de las consideraciones realizadas, se concluye que la actuación impugnada,
es contraria a los derechos fundamentales de la amparada, en razón que se
limita el goce de una libertad consagrada constitucionalmente a través de un
medio distinto a la ley, máxime, que se trata de una disposición
abiertamente irrazonable y desproporcionada a los fines de la prestación de los
servicios públicos.” (El subrayado es nuestro. Resolución n.° 18644-2007 de
las 11:01 horas del 21 de diciembre de 2007. En igual sentido
puede consultarse, entre otras, la resolución de la Sala Constitucional n.°
14776-2009 de las 14:46
horas del 18 de setiembre de 2009).
Finalmente, interesa
reseñar una resolución emitida por la Sala Constitucional en la que analizó la validez del artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito
Agrícola de Cartago. Esa norma
establecía la prohibición de “… contratar personas que tengan familiares
hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, laborando en la
Institución”. El Tribunal estimó que esa disposición era inconstitucional por varias
razones: por contener una limitación absoluta; por no ser de rango legal; y por
ser irrazonable y desproporcionada, al no tomar en cuenta si los trabajadores
con parentesco prestarían sus servicios en la misma dependencia, o bajo
condiciones de subordinación entre ellos:
“VI.-Sobre el
artículo 14 del Reglamento Autónomo de Trabajo del Banco Crédito Agrícola de
Cartago en general.- (…) Nótese que dicha disposición presenta tres características relevantes
para esta Sala: -La prohibición es absoluta, no se establecen matices,
de forma tal que, basta que se trate de dos trabajadores emparentados hasta
segundo grado, sin importar si laborarían en la misma dependencia o la misma
sucursal. -Se trata de una limitación al derecho al trabajo establecida en una
norma reglamentaria, sin sustento legal. -La institución es un banco comercial
del Estado y por tanto se clasifica como una empresa pública, cuyos
trabajadores –en virtud de lo que establece la Ley General de la Administración
Pública, art. 3, 111 y 112− se rigen por el Derecho Laboral Privado
puesto que el ejercicio de sus funciones no involucran
potestades públicas. Al respecto, sin que signifique que no sea posible que
en este tipo de instituciones se puedan establecer ciertas condiciones,
limitaciones o causales de incompatibilidad para el ingreso de sus
trabajadores, dado que en este caso se comprueba que dicha limitación violenta
el derecho al trabajo, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y el
principio de reserva legal, conforme las razones que se dirán, en este caso
concreto concluye esta Sala que dicha disposición es inconstitucional. (…)
VIII.-Sobre cómo la norma cuestionada violenta los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, y el derecho al trabajo.-
El
artículo 14 cuestionado establece, según se dijo, una incompatibilidad de
ingreso, pero de manera genérica, sin contemplar que se trata de trabajadores
emparentados que trabajarán en una misma dependencia o sucursal o bajo una
relación jerárquica. Amplitud y omisión que torna a la norma en irrazonable
y desproporcionada a la luz del objetivo que persigue. La restricción impuesta
por la norma constituye una limitación que no resulta necesaria, idónea,
proporcionada y razonable. En el mismo sentido en que lo indica la
Procuraduría General de la República en su informe, en lo que atañe a la
posible relación de parentesco con algún otro servidor de la institución a la
que se pretende ingresar, un elemento fundamental para justificar una
limitación de esta naturaleza –y que justamente no se hace en este caso−
sería el poder de decisión o
injerencia que pueda ostentar un funcionario respecto a la selección y
nombramiento, o bien al ejercicio del poder disciplinario sobre la labor que le
correspondería desarrollar el candidato nombrado. Máxime en este caso donde, se
trata de un banco estatal, que presenta la particularidad de tener, aparte de
sus oficinas centrales, otras dependencias separadas físicamente y a nivel
organizativo (como pueden ser oficinas de apoyo técnico especializado), e
incluso múltiples agencias y sucursales que desempeñan sus funciones separada e
independientemente. Así las cosas, una restricción absoluta y generalizada como
la impuesta por la norma, no resulta necesaria ni idónea y por ello pierde
legitimidad de frente al fin que debe perseguirse con la regulación. El
grado absoluto de la limitación no es proporcional al fin buscado,
restringiéndose innecesariamente, en una serie de casos, la posibilidad de
obtener un puesto de trabajo en el banco. Esta limitación irrazonable
contenida en la norma reglamentaria violenta el derecho a ser nombrado como empleado
de la entidad bancaria, y con ello coartando de forma injustificada la
posibilidad de ejercer libremente un puesto de trabajo, a pesar que se
satisfagan plenamente todos los requisitos establecidos para el cargo.” (Sentencia n.° 1964-2012 de
las 9:30 horas del 17 de febrero de 2012.
El subrayado es nuestro).
De los fallos de la Sala Constitucional que
se han citado se colige que la prestación de servicios en una misma institución
por personas que tienen una relación de parentesco es posible siempre que se
respete, en primer término, una prohibición de nepotismo (es decir, que quien
nombra, no utilice sus influencias, o influencias ajenas, para permitir el
acceso ilegítimo al puesto de un familiar); y, en segundo lugar, que no se propicien
conflictos de interés, los cuales se presentarían de existir relaciones de
jerarquía, de fiscalización o de vigilancia entre los familiares.
III.- LA APLICACIÓN DEL
ARTÍCULO 136 DEL CÓDIGO MUNICIPAL PARA EL NOMBRAMIENTO DEL PERSONAL DE
CONFIANZA
Se nos consulta si “¿un
funcionario municipal nombrado en un puesto de confianza de una Municipalidad,
al amparo del artículo número 118 [actualmente 127] del Código Municipal, ¿le
aplicaría la prohibición del artículo número 127 [actualmente 136] del mismo
código?”
Entendemos que la pregunta va orientada a
determinar si el artículo 136 del Código Municipal (relativo a la improcedencia
de nombrar familiares de los concejales, del Alcalde, del Auditor, de los Directores o Jefes
de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal, o de los
encargados de escoger candidatos para los puestos municipales) aplica para el
nombramiento de empleados de confianza.
Para abordar ese tema, interesa transcribir el artículo 136 citado, el
cual dispone:
“Artículo 136 — No podrán ser empleados
municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral
hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el
Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y
selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos
para los puestos municipales.
La
designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no
afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.“ (Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N°
9542 “Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal” del 23 de abril del 2018,
que lo traspasó del antiguo artículo 127 al 136).
Por su parte, el artículo 127 del Código
Municipal define lo que debe entenderse por funcionarios de confianza y
establece que ese tipo de funcionarios no estarán protegidos por la carrera
administrativa municipal:
“Artículo 127. - Los servidores
municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los
derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen
puestos comprendidos en ella.
Para
los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para
cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados
por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales
de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por
servicios especiales o jornales ocasionales.
Por
su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las
partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el
Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que
conforman el Concejo Municipal.” (Corrida su numeración por el artículo 1° de la ley N° 9542 "Ley de Fortalecimiento de la Policía Municipal" del 23 de abril del
2018, que lo traspasó del antiguo artículo 118 al 127).
El objetivo del artículo 136 del
Código Municipal es evitar que los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o
Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal, o
cualquier persona encargada de escoger candidatos para los puestos municipales,
utilice su cargo para para facilitar que sus familiares obtengan un empleo en
la municipalidad, incurriendo con ello en lo que se conoce como nepotismo.
Partiendo de lo anterior, interesa señalar que las
personas que prestan servicios en cargos de confianza en las municipalidades, a
pesar de no estar cubiertos por la carrera administrativa municipal, pueden ser
catalogados como empleados municipales.
En ese sentido, el artículo 111 de la Ley
General de la Administración Pública dispone que es servidor público “… la persona que
presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como
parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura,
con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado,
permanente o público de la actividad respectiva.” Y agrega que deben
considerarse equivalentes los términos "funcionario
público", "servidor público", "empleado público",
"encargado de servicio público" y demás similares, y que el
régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de
la situación indique lo contrario.
Siendo
entonces que los funcionarios de confianza sí pueden ser catalogados como
empleados de la Municipalidad, debe entenderse que para su nombramiento aplica
lo dispuesto en el artículo 136 del Código Municipal.
Ya
ésta Procuraduría, en su dictamen C-291-2006 del 20 de junio del 2006, había
señalado que, para el nombramiento de las secretarias de fracción de una
municipalidad ₋aun cuando se trate de funcionarias de confianza₋
son aplicables las restricciones del artículo 136 del Código Municipal:
“(…) A pesar de ser la secretaria de
la fracción una funcionaria de confianza, posee la condición de empleada
municipal, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del
Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa. En
consecuencia, no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de
los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda relación de
servicio con la Administración. (…) Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar
un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su
elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del
universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger
libremente y sin agotar un proceso de selección predeterminado a la persona de
su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa
escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el
artículo 127 del Código Municipal.” (En el mismo
sentido pueden consultarse los dictámenes C-296-2013 del 12 de
diciembre del 2013 y el C-273-2017 del 20 de noviembre del 2017).
De conformidad con lo expuesto, debemos concluir en que para el nombramiento del personal de confianza al que hace
referencia el artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las
restricciones sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136
de ese mismo Código.
IV.- SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES DEL ARTÍCULO 136 DEL
CÓDIGO MUNICIPAL A LOS INTEGRANTES DE LOS CONCEJOS DE DISTRITO
Nos
consulta la Auditoría Interna de la Municipalidad de La Cruz si “¿el término concejales que se utiliza en el
artículo 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplica para los
miembros de los Concejos de Distrito?”
Para dar respuesta a esa pregunta es importante señalar
las diferencias que existen entre los Concejos de Distrito y los Concejos Municipales
de Distrito.
Los Concejos de Distrito son órganos de enlace entre el
Gobierno Local y las comunidades, a los cuales se les encarga la tarea de
vigilar la función municipal y de colaborar en los distritos que conforman la
municipalidad. Así se desprende de lo
dispuesto en el artículo 54 del Código Municipal, el cual agrega que “Existirán tantos Concejos de Distrito como
distritos posea el cantón correspondiente.” En cuanto a su constitución, el artículo 58 del Código Municipal
señala que los Concejos de Distrito están integrados por cinco miembros
propietarios (uno de los cuales es el síndico propietario al que hace
referencia el artículo 172 de la Constitución Política) y cinco suplentes.
Por su parte, los Concejos Municipales de Distrito son
órganos con personalidad jurídica instrumental, que poseen autonomía funcional
propia y que pueden ser creados por la municipalidad para la administración y
el gobierno de los intereses y servicios del distrito respectivo. La creación y el funcionamiento de los
Concejos Municipales de Distrito se encuentra regida por la Ley General de
Concejos Municipales de Distrito, n.° 8173 de 7 de diciembre del 2001. De conformidad con el artículo 3 de esa ley,
a los concejos municipales de distrito se les aplica
la normativa concerniente a las competencias y potestades municipales, así como
el régimen jurídico general de las corporaciones locales y del alcalde y los
regidores.
La distinción anterior es importante
debido a que ésta Procuraduría ha sostenido que las restricciones a las que se
refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los
Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en el
caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos los miembros
propietarios y suplentes. Nos referimos
al dictamen C-269-2019 del 17 de setiembre del 2019, el cual, en lo que
interesa, indicó:
1. Los Concejos de Distrito creados en el
artículo 54 del Código Municipal, constituyen simples órganos auxiliares o de
colaboración de las Municipalidades sin potestades imperativas, cuya función
principal consiste en procurar una interacción efectiva Distrito-Municipalidad,
en aras de satisfacer los intereses locales, además le corresponde fiscalizar
la conducta de la Municipalidad, apoyándolo y procurando eficiencia en su
territorio;
2. El legislador no otorgó ninguna denominación
a los miembros de este órgano, pese a que comúnmente y por costumbre se les
denomina “concejales”;
3. A raíz de lo anterior, el artículo 136 del
Código Municipal no incluye a los miembros de los Concejos de Distrito dentro
de su alcance, a excepción del síndico propietario ₋quien preside₋,
y su homólogo suplente, conforme el artículo 58 del Código Municipal;
4. En consecuencia, no existe impedimento legal
para que el cónyuge o los parientes, en línea directa o colateral hasta el
tercer grado inclusive, de un miembro del Concejo de Distrito sea nombrado como
empleado municipal;
5. (…)
8. Los Concejos Municipales de Distrito
descritos en el artículo 172 de la Constitución, son órganos con personería
jurídica instrumental adscritos a la Municipalidad del cantón, poseen autonomía
funcional propia y su ejercicio comprende la administración y el gobierno de
los intereses y servicios estrictamente distritales;
9. Los miembros de los Concejos Municipales de
Distrito ₋propietarios y suplentes₋ están comprendidos en la
limitación del artículo 136 del Código Municipal, al quedar comprendidos dentro
del concepto de “concejal”.
Partiendo de lo expuesto, debemos
reiterar lo indicado en el dictamen recién transcrito en el sentido de que las
restricciones a las que se refiere el artículo 136 del Código Municipal solo
aplican, en el caso de los Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su
suplente; mientras que, en el caso de los Concejos Municipales de Distrito,
aplican a todos miembros propietarios y suplentes.
V.- RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LAS PROHIBICIONES DEL ARTÍCULO 136 DEL
CÓDIGO MUNICIPAL A LOS HIJASTROS DE LOS FUNCIONARIOS QUE SE MENCIONAN EN ESA
NORMA
Se nos consulta, finalmente, si“¿la prohibición establecida en el artículo
número 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplicaría a los
hijastros de cualquiera de los empleados municipales quienes sean cónyuges o
parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de
alguno de los concejales, el Alcalde, el auditor, directores o jefes de
personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni (sic.), en
general, ¿de los encargados de escoger candidatos para los puestos?.”
Sobre el punto, debemos indicar que
esta Procuraduría analizó ampliamente ese tema en el dictamen C-273-2017 del 20
de noviembre del 2017, en el cual arribó a la conclusión de que la prohibición
para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el artículo 136 del
Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de éstos últimos. A pesar de su extensión, y en virtud del
grado de detalle con el que se abordó ese tema, consideramos necesario
transcribir la parte que interesa del dictamen C-273-2017 citado:
“Recordemos
que la norma que estamos analizando, establece que “No podrán ser empleados
municipales quienes sean cónyuges o parientes,
en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales,
el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de
reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de
escoger candidatos para los puestos municipales.” (artículo 127 del Código Municipal).
En esa medida, para arribar a una
cabal respuesta de esta interrogante, hemos de detenernos un poco más a abordar
el tema de los tipos de parentesco, para de ahí determinar cuáles son los
parientes que deben entenderse incluidos en la norma.
Nótese
que la norma habla de parientes, concepto que desde luego incluye a los
parientes por consanguinidad y por afinidad –como ya quedó señalado
supra en el aparte general₋. Rige entonces el principio de que no cabe
distinguir donde la ley no lo hace, toda vez que para que los parientes por
afinidad estuvieran excluidos, así lo tendría que haber señalado expresamente
la norma, lo cual, como vemos, no es así.
En lo que atañe a los parientes
consanguíneos, no hay ningún problema de interpretación, como ha quedado visto,
pues se trata del parentesco que estaría presente en relación a los hijos,
nietos, bisnietos, padres, abuelos, bisabuelos y tíos (tercer grado inclusive).
En
cuanto a la afinidad,
recordemos que ésta constituye “el vínculo que se establece entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro, o bien,
recíprocamente, entre una persona y los cónyuges de sus parientes
consanguíneos. El grado y la línea de la afinidad se determinan según el grado
y la línea de la consanguinidad. Es decir, una persona es pariente por afinidad
de todos los parientes consanguíneos de su cónyuge en la misma línea y grado
que este lo es de ellos por consanguinidad. Recíprocamente, los cónyuges de los
parientes consanguíneos de una persona son parientes por afinidad de esta en la
misma línea y grado que el pariente consanguíneo del que son cónyuges. // La relación existente entre un grupo de
parientes consanguíneos y los parientes consanguíneos del cónyuge de uno de
ellos, que podría denominarse «doble afinidad» (por ejemplo, la relación
existente entre los consuegros o los concuñados o concuños), no genera parentesco en el Derecho hispano. Es decir, el matrimonio no crea parentesco
entre los consanguíneos de uno de los cónyuges y los del otro.” (https://es.wikipedia.org/wiki/Parentesco)
La
interrogante específica que estamos resolviendo, demanda ahondar con un poco
más de cuidado el tema de los vínculos por afinidad, a efectos de entender
correctamente su alcance. Así, podemos encontrar en la doctrina el siguiente
tratamiento para este punto:
“II. La
delimitación y alcance de la afinidad.
La sencillez y aparente rotundidad
de las definiciones doctrinales y legales de la afinidad no autoriza a ignorar
la existencia de ciertas cuestiones dudosas, algunas de las cuales están ya
sobre la mesa y son fuente de litigios, mientras que otras han de ser
conflictivas, seguramente, en un plazo no muy lejano. A mi entender, los problemas
que en el mundo del Derecho (otra cosa son las relaciones familiares y
sociales) plantea la afinidad son de dos tipos:
a. los que afectan a su
delimitación, esto es, al alcance y extensión del parentesco o relación que se
define como de afinidad: Quiénes son o pueden ser mis afines.
b. la extinción de la
afinidad, que encamina a la pregunta de si la afinidad se extingue por la
disolución del matrimonio que le dio su origen.
En el primer grupo de cuestiones
encontramos dos que son pacíficas y otras dos que están ya planteadas como
causa de dudas o conflictos.
La extensión de la afinidad. En la
mayor parte de las legislaciones las líneas y grados del parentesco por
afinidad se equiparan conceptualmente a los de la
consanguinidad. A título de ejemplo, el Código Civil italiano, en el ya citado
artículo 78, dispone que "nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei due
coniugi, egli è affine dell’altro cónyuge".
El Código portugués, en su artículo 1.585 expresa que "a afinidade determina-se pelos mesmos
graus e linhas que definem o parentesco"; y en el mismo sentido se
expresa el citado artículo 1.590 BGB. El Código del Perú (artículo 237)
establece que "cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco
por afinidad que el otro por consanguinidad". Por el contrario, el Código
Civil de Brasil restringe desde su misma definición el ámbito de la afinidad,
que se limita a los ascendientes, a los descendientes y a los hermanos del
cónyuge (artículo 1.595).
Cosa distinta es la determinación
legal en cada caso concreto de la línea y los grados dentro de los cuales la
relación de afinidad produce efectos jurídicos. En este punto el estudio
pormenorizado de los preceptos legales ₋que no es el objeto de este
trabajo₋ conduce a la conclusión de que, por lo general, a la afinidad se
le reconoce virtualidad jurídica en líneas y grados más próximos o restringidos
que a la consanguinidad. Respecto de esta, a la pregunta de hasta dónde ha de
considerarse "legal", es decir, relevante para el Derecho y productor
de efectos jurídicos el parentesco de sangre, una respuesta suficiente parece
proporcionarla el artículo 954 de nuestro Código Civil que extiende el derecho
de heredar abintestato a toda la línea recta, sin limitación, pero sólo hasta
el cuarto grado en la línea colateral. Mis primos son, a este efecto, mis
parientes, pero ya no lo son los hijos de mis primos. Contrasta la vigente
redacción del artículo 954 con la primitiva de 1889, que extendía el derecho de
heredar "a los demás parientes colaterales", sin limitación (lo cual,
dicho sea de paso, produjo muy importantes consecuencias en algún caso sonado).
Correlativamente, en muchos de los preceptos de nuestro ordenamiento que antes
he citado sus efectos se extienden al cuarto grado de consanguinidad; en tanto
que para la afinidad es frecuente la limitación a la línea recta y al segundo
grado de la colateral.
B.
La exclusión de los "contraparientes".
Tampoco es dudosa la restricción de la afinidad al vínculo que existe entre
cada cónyuge y los parientes del otro, esto es, la imposibilidad de extenderlo
a los "afines de los afines" (consuegros o concuñados,
"contraparientes", en lenguaje coloquial). Así lo expresa el adagio
"adfines inter se non sunt
afines". La esposa de mi cuñado no es mi cuñada, por mucho que en el uso
social se la denomine como tal; y no es mi afín. A este criterio se acogió el Tribunal Supremo (Sala 3ª)
en sentencia de 20 de diciembre de 1994 que rechazó la pretendida nulidad de un
acuerdo municipal de aprobación de un estudio de detalle basada en el hecho de
que el alcalde y el representante de la sociedad promotora estaban casados con
dos hermanas. Acogiendo la
tradicional limitación del concepto, la Sala consideró que no existía entre
ellos vínculo de afinidad. Lo cual, debe decirse, no deja de suscitar
necesarias reflexiones acerca de la conveniencia de flexibilizar o ampliar el
concepto en ciertas materias muy sensibles, tales como la de las
incompatibilidades o prohibiciones, en las que aparece envuelto el interés público.”
(El parentesco por afinidad. La delimitación del concepto y sus efectos y
la cuestión de su extinción. Joaquín
Olaguíbel Alvarez-Valdés,
octubre, 2012. En http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4800-el-parentesco-por-afinidad-la-delimitacion-del-concepto-y-sus-efectos-y-la-cuestion-de-su-extincion-/)
La
consulta de mérito obliga a un primer paso en el análisis, cual es el
parentesco que existe entre el funcionario y la hija de su cónyuge, que es su
hijastra. El tema de la relación de
parentesco entre padrastros e hijastros fue analizado puntualmente por parte
del TSE en la resolución N° 253-M-2012, en la cual se desarrollan las
siguientes consideraciones:
“Respecto de la presunta
interpretación extensiva que realiza este Tribunal de lo dispuesto en el
artículo 127 del Código Municipal, esta autoridad no comparte esa posición,
toda vez que, contrario a lo que estima el recurrente, la doctrina
internacional, los Tribunales Superiores de Familia y la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, han reconocido que entre el cónyuge y los hijos del
otro se genera una relación de parentesco por afinidad en primer grado, a
partir de esa unión, la cual, para algunos aspectos, subsiste aún después de
que haya finalizado la relación que la originó; posición, esta última,
reconocida por nuestra legislación en los artículos 14, inciso 2) del Código de
Familia y 2 incisos a) y f) de la Ley contra la Violencia Doméstica.
En
este sentido, juristas como Guillermo Cabanellas de Torres (Diccionario de
Derecho Usual, Editorial Heliasta S.R.L., 2006, p
300), al referirse al hijastro o hijastra y la relación jurídica que origina
entre éste y su padrastro o madrastra, señala cuanto sigue:
“Se
llama al hijo que cualquiera de los casados lleva al matrimonio sin haber sido
engendrado por el cónyuge actual, en la relación semifamiliar
o seudofamiliar que surge entre éste y aquél. Es hijo
efectivo o consanguíneo de uno de los esposos, y aparente o afín de otro.
(…)
Por
razón del parentesco de afinidad en primer grado que existe entre el padrastro
o la madrastra y el hijastro o la hijastra, está prohibido, con impedimento
dirimente no dispensable, el matrimonio entre tales ascendientes y los
descendientes por afinidad.” (el resaltado no es del original).
(…)
Por
su parte, el Tribunal Superior de Familia de San José se ha referido a la relación de parentesco por afinidad que
existe entre el hijastro y su padrastro. Así, por ejemplo, en la resolución
número 1201-05 de las 09:00 del 17 de agosto de 2005, se estableció lo
siguiente:
“III. En el caso que nos ocupa,
observa este Tribunal que el a-quo ha hecho un correcto razonamiento y
aplicación de la normativa de la Ley contra la Violencia Doméstica. De los
hechos atribuidos por el gestionante de las medidas
de protección en su escrito inicial, no se observa relación alguna
próxima, cotidiana o frecuente; así como verticalizada
dentro de un marco de dependencia afectiva y/o económica. En ese sentido,
se tiene que el señor Cruz Sotela autorizó el ingreso
de su hijastro a la vivienda después de que su compañera sentimental muriera,
sea dos meses después de la formulación de la presente solicitud de medidas de
protección. Contrario a lo que afirma la recurrente, no se está ante un
problema de violencia doméstica, ya que no se cumple con ninguno de los
elementos supra mencionados. De manera que, aunque exista parentesco entre las
partes, no toda problemática surgida entre familiares debe ser conocida por la
vía de la violencia doméstica.” (el resaltado no es del original).
Por
su parte, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia reconoce el parentesco por afinidad que se origina
entre los hijos de un cónyuge y el otro (ver, entre otras, sentencias
números 01083 de las 09:40 horas del 9 de octubre de 1997 y 00768 de las 09:50
horas del 4 de setiembre de 2003). En este sentido y al referirse sobre el
parentesco por afinidad, después de realizar un extenso análisis doctrinal que
incluye a Alberto Brenes Córdoba y a diversos especialistas internacionales,
estableció lo siguiente:
“Conviene
aclarar “que la afinidad es un vínculo que tiene origen en el parentesco, pues
este último “... lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que
descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto, se distinguen
dos clases de parientes que, para una mayor claridad, se acostumbra distribuir
en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es por lo mismo, la
serie de parientes. Se distinguen dos clases de ellas: “directa” y “colateral”.
En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos,
padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también
“transversal”, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no
descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con
los sobrinos.” (Brenes Córdoba Alberto. Tratado de las Personas. San José,
Editorial Juricentro, 1984, página 23). Por su parte,
el término afinidad se define – en lo
conducente – como “parentesco que mediante el matrimonio se establece entre cada
cónyuge y los deudos por consanguinidad del otro...” (Real Academia Española.
Diccionario de la Lengua Española. Madrid. Editorial Espasa-Calpe, decimonovena
edición; 1970, página 32). Mientras que, “... En Derecho la afinidad o alianza
es el vínculo jurídico que se constituye en virtud de la celebración del
matrimonio y que une a cada uno de los cónyuges, con los parientes
consanguíneos del otro. El concepto de parentesco abarca la noción de la
afinidad creada por el matrimonio, como un efecto propio del mismo, al que la
ley le da categoría de parentesco legal... El parentesco por afinidad deriva,
pues de la ley y coloca al afín en el mismo grado parental que su consorte.
Importa, entonces, el lazo de afinidad entre el esposo y los parientes de la
mujer y la esposa y los parientes del marido...” (Enciclopedia de Derecho
de Familia. Buenos Aires. Editorial Universidad. Tomo I; 1991, página 184). Por
su parte, el Profesor Jean Carbonier escribe, que”:
... La afinidad es la relación jurídica que media entre uno de los cónyuges y
los parientes consanguíneos del otro: yerno y suegro, cuñados, cuñadas, etc. La
noción jurídica de la afinidad es más restringida que el concepto vulgar
conforme al cual se opera una fusión de las dos familias, por obra del
matrimonio contraído entre dos de sus componentes... hay que incluir dentro de la relación de afinidad, el nexo existente
entre uno de los cónyuges (padrastro, madrastra) y los hijos (hijastros)
habidos por el otro de un matrimonio anterior... El cómputo de la afinidad en
sus líneas y grados se sujeta a las mismas reglas dictadas para determinar y
graduar el parentesco consanguíneo...” (Carbonier,
Jean. Derecho Civil. Situaciones Familiares y Cuasi-Familiares. Barcelona.
Editorial Bosch. Tomo I. Volumen II, 1961; páginas 403 y 404, la negrita no es
del texto original; en igual sentido en relación con la existencia del nexo de
afinidad entre el padrastro o la madrastra con los hijastros, se pronuncian –
entre otros -: Gómez Piedrahita, Hernán. Derecho de Familia. Bogotá. Editorial
Temis, 1992; página 31, así como Zannoni, Eduardo A.
Derecho Civil-Derecho de Familia. Buenos Aires. Editorial Astrea,
tomo I, Segunda edición; 1989, página 79) (...). Es importante resaltar aquí,
que al haber interpretado la Sala Constitucional que en relación con el
parentesco surgen los mismos efectos jurídicos de una relación “de hecho” o
“concubinaria” como de una relación matrimonial, esto implica correlativamente
que el parentesco por afinidad se extienda o establezca en los mismos términos
antes citados, en tratándose de relaciones de parentesco que surjan de una
“relación de hecho”, de modo que – por ejemplo – entre el “concubino” y los
parientes consanguíneos de su “compañera”, se establece el parentesco por
afinidad, por lo que en uno de los posibles supuestos, los hijos de cada quien
de ellos que no hayan sido producto de esa relación “de hecho”, mantienen una
relación de parentesco por afinidad con el “compañero” o “compañera” de su
madre o su padre, respectivamente...” – Cfr. voto 306-98 de las 10:18 horas del
27 de marzo de 1998. Sala Tercera Penal”. -El subrayado es suplido- (SALA
TERCERA No. 2001-00238 9:10 hrs. del 2 de marzo del
2001). En efecto, el artículo 157 del Código Penal vigente contiene una pena
más elevada que la del tipo base cuando el autor “sea un ascendiente,
descendiente, o hermano por consanguinidad o afinidad”. El tipo penal no se
refiere a todos los parientes por afinidad o consanguinidad, sino únicamente a
los descendientes, ascendientes o hermanos. Deben considerarse ascendientes por
consanguinidad los padres, abuelos, bisabuelos y tatarabuelos; y descendientes
lo hijos, nietos, bisnietos y tataranietos. (ver: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA,
Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Tomo I, Madrid, 22ª Edición, 2001, p.
224 y 769, CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed.
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1993, p. 125, LLOBET,
Javier, Proceso Penal Comentado, 2ª ed. EJC, San José, 2003, p. 233 y 234). Por otro lado y
tal y como lo señalan las resoluciones comentadas, el padrastro y la madrastra,
así como los hijastros son ascendientes y descendientes por afinidad.”
(resolución número 00768 de las 09:50 horas del 4 de setiembre de 2003).
(…)
De
manera que el bien jurídico tutelado en
el citado artículo 127 del Código Municipal es la objetividad, transparencia e
idoneidad de los nombramientos que se realizan en la función pública,
conforme al artículo 192 de la Constitución Política y que esas reglas no sean
remplazadas por parámetros subjetivos que impliquen ventajas o beneficios a
determinadas personas en razón del parentesco consanguíneo o por afinidad que tengan con funcionarios.”
De todas las
consideraciones transcritas, se observa que hay plena coincidencia doctrinaria
y jurisprudencial en orden al parentesco –en primer grado₋ que se genera
entre una persona y los hijos que su cónyuge había procreado antes del
matrimonio, y que por virtud de ese vínculo se convierten en sus
hijastros. Como vimos, el vínculo por afinidad se genera en el
mismo grado en que lo posee el cónyuge.”
Al no existir razones para modificar la posición asumida por este Órgano
Asesor en el dictamen C-273-2017 mencionado, debemos reiterar que la
prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el artículo
136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de éstos
últimos.
VI.- CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1.-
Para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el
artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las restricciones
sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136 de ese mismo
Código.
2.- Las restricciones a las que se
refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los
Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en
el caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos miembros
propietarios y suplentes.
3.- La
prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el
artículo 136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de
éstos últimos.
Cordialmente;
Julio
César Mesén Montoya
Procurador
JCMM/mmg
C-084-2020
MUNICIPALIDAD
DE LA CRUZ. PERSONAL DE CONFIANZA. PARENTESCO.
CONTRATACIÓN DE FAMILIARES. ARTÍCULO 136 DEL
CÓDIGO MUNICIPAL
La Auditoría
Interna de la Municipalidad de la Cruz nos planeta varias consultas
relacionadas con la aplicación del artículo 136 del Código Municipal. Las consultas específicas
que se nos formularon fueron las siguientes:
1.- “¿un funcionario municipal
nombrado en un puesto de confianza de una Municipalidad, al amparo del artículo
número 118 [actualmente es el 127] del Código Municipal, ¿le aplicaría la
prohibición del artículo número 127 [actualmente es el 136] del mismo código?”
2.- “¿el término concejales que se
utiliza en el artículo 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplica
para los miembros de los Concejos de Distrito?”
3.- “¿la prohibición establecida en
el artículo número 127 [actualmente es el 136] del Código Municipal, aplicaría
a los hijastros de cualquiera de los empleados municipales quienes sean
cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado
inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el auditor, directores o
jefes de personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni
(sic.), en general, ¿de los encargados de escoger candidatos para los
puestos?”.
Ésta Procuraduría, en su
dictamen C-084-2020, del 16 de marzo del 2020, suscrito por el Procurador Julio
César Mesén Montoya, arribó a las siguientes conclusiones:
1.- Para el nombramiento del personal de confianza al que hace referencia el artículo 127 del Código Municipal, sí resultan aplicables las restricciones sobre el nombramiento de parientes reguladas en el artículo 136 de ese mismo Código.
2.- Las restricciones a las que se
refiere el artículo 136 del Código Municipal solo aplican, en el caso de los
Concejos de Distrito, al síndico propietario y a su suplente; mientras que, en
el caso de los Concejos Municipales de Distrito, aplican a todos miembros
propietarios y suplentes.
3.- La
prohibición para nombrar parientes de los funcionarios que se citan en el
artículo 136 del Código Municipal sí aplica con respecto a los hijastros de
éstos últimos.