Dictamen : 108 - del 31/03/2020
31 de marzo del 2020
C-108-2020
Señora
Sylvie Durán Salvatierra
Ministra de Cultura y Juventud
S. D.
Estimada señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a
su oficio DM-465-2019 del 9 de abril del 2019, por medio del cual nos consulta
en relación con el carácter liberal de la profesión de antropología y con el
pago de la compensación económica por la prohibición a la que se refieren los
artículos 14 y 15 de la Ley
Contra la Corrupción y el de Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.°
8422 de 6 de octubre de 2004.
I.- ALCANCES DE LA CONSULTA Y CRITERIO LEGAL
Nos indica en la consulta que no existe claridad
para determinar cuáles de las profesiones que ostentan los funcionarios
señalados en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el de
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública tienen el carácter de profesiones
liberales. Esto para efectos del pago de
la compensación económica por no ejercer libremente su profesión o profesiones.
Manifiesta que la ley n.° 8422 citada establece una
serie de requisitos que deben observarse para que proceda el pago de la
compensación económica aludida, requisitos dentro de los cuales se encuentra el
de contar con una profesión catalogada como liberal.
Afirma que, en el caso de la antropología y su
énfasis en antropología social, no existe certeza sobre si es una profesional
liberal; en consecuencia, no hay seguridad para que la Administración aplique
el pago de la compensación económica a quienes ostentan dicha profesión y
ocupen alguno de los puestos preceptuados en el artículo 14 de la Ley Contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.
Partiendo
de lo anterior, solicita nuestro criterio sobre las siguientes consultas
concretas:
“1-
¿La profesión de Antropología y su énfasis en Antropología Social ostenta una
condición de liberal, que haga factible reconocer el rubro de prohibición a
quienes ostentan alguno de los cargos que señala el artículo 14 de la Ley
Contra la ¿Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública?
2-
De darse un dictamen positivo por parte de esa entidad en cuanto a considerar
la liberalidad de la profesión de Antropología y su énfasis en Antropología
Social, ¿es factible reconocer el rubro salarial a quienes ocuparon uno de los
puestos consignados en el ya citado artículo 14, pero que a la fecha no laboran
para esta Cartera Ministerial, ya sea porque se pensionaron, se trasladaron a
otra instancia del Estado, renunciaron o bien, siguen en la Institución, pero
en un puesto regular no afecto a dicho régimen?
3.-
De considerarse que la Antropología y su énfasis en Antropología Social, es una
profesión liberal y de dilucidarse la factibilidad del reconocer de forma
retroactiva el pago de la prohibición, de conformidad con los casos expuestos
en la interrogante anterior, ¿cuál sería el porcentaje a reconocer, el 65%
dispuesto anteriormente en el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, o el establecido en la Ley de
Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, de fecha 03 de diciembre del 2018?”
Adjunto a la consulta nos remitió copia del
criterio legal emitido por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y
Juventud. Se trata del oficio
AJ-162-2019 de 8 de abril de 2019, el cual arribó a las siguientes
conclusiones:
“1- El régimen de prohibición tiene carácter legal, por lo que es
obligatorio e inherente al puesto.
2- El régimen de prohibición contenido en el artículo 14 de la Ley N°
8422 y el artículo 27 de su correspondiente reglamento, es de carácter
limitativo y por ende de aplicación restrictiva, de ahí que cubre únicamente a
los funcionarios que taxativamente se indican en tales normas y que además
cumplan los requisitos pertinentes, siendo uno de ellos el contar con una
profesión liberal.
3- Si el servidor o funcionario público no cuenta con una profesión
liberal, no estaría sujeto al régimen contemplado en el ya citado artículo 14
de la Ley 8422.
4- La profesión liberal se caracteriza por la existencia de una relación
intuito personae con el cliente que elige a ese profesional específico, para la
contratación de sus servicios especializados, obtenidos a través de su
formación académica, que lo faculta para proceder con libertad e independencia
técnica y de criterio a ejecutar la labor encomendada, por lo que será
retribuido con el pago de honorarios.
5-
Una de las características esenciales de una profesión liberal es que puede
ejercerse de manera personal, sin estar ligado a una relación de subordinación,
lo que conlleva la apertura de una oficina o lugar donde las personas
interesadas de contratar sus servicios puedan ubicar al profesional, siendo que
al ingresar a una institución pública a prestar sus servicios, el rubro de
prohibición que se le reconocerá al funcionario tiene como fin indemnizar la
privación de su ejercicio profesional de manera particular e independiente
6-
En el caso concreto de la Antropología y su énfasis en Antropología Social al
realizar la búsqueda vía internet, de oficinas o consultorios donde estos
profesionales atienden de manera privada, no fue posible encontrar alguna
oficina abierta en la que estos expertos ofrezcan sus servicios, en su
condición personal y no bajo una contratación laboral o de servicio público,
contrario a lo que sucede con otras profesiones liberales, como el derecho, la
psicología, la ingeniería o la medicina, donde es fácil observar el nombre y la
ubicación del lugar donde atienden a sus clientes.
7-
La Antropología y su énfasis en Antropología Social no puede ser considerada de
carácter liberal, ya que no se evidencia una oferta de servicios que permita a
este tipo de profesionales procurar, mediante una oficina abierta al público,
la venta de sus servicios, de forma personal y privada, siendo posible concluir
que su oficio, dada su idiosincrasia, generalmente se desarrolla bajo una
relación laboral de índole privada o bien, en relaciones de servicio público.
8-
Si bien la Antropología y su énfasis en Antropología Social, se considera una
profesión, de conformidad con los argumentos expuestos con anterioridad, ésta
no tiene la connotación de ser una profesión liberal, por lo que a nuestro
criterio, no es procedente el pago de la prohibición, según los términos del
citado artículo 14, a quienes la ostentan, toda vez este es un requisito
indispensable para tal reconocimiento.
9-
Que en principio, es factible reconocer el rubro de prohibición de manera
retroactiva.
10-
Que cuando se requiera el criterio vinculante de alguna entidad competente, a
fin de aclarar las dudas o lagunas existentes en alguna normativa legal, el
contenido de esta disposición será aplicable, a partir de la fecha en que se
emite el criterio o dictamen respectivo.
11-
Que en el presente caso, al requerirse un criterio vinculante de la
Procuraduría General de la República, que venga a aclarar las lagunas que
existen en relación con el tema de las profesiones liberales, sería a partir
del momento en que se obtenga el dictamen respectivo ₋en el caso que se
determine afirmativamente que la profesión es liberal₋ que la
Administración podría reconocer el pago de ese rubro a quienes ostenten en
tiempo presente, alguno de los cargos que dispone aquella normativa, y que su
profesión sea la Antropología y su énfasis de Antropología Social
12-
Si un funcionario desempeñó uno de los cargos que señala el ya citado artículo
14, y en la actualidad no se encuentra en su ejercicio, ya sea porque se
pensionó, no trabaja para el Ministerio o la Administración Pública o que ya no
ejerza ese cargo, no sería posible reconocerle el rubro de la prohibición por
el periodo laborado antes de contar con el criterio vinculante al respecto.
13-
En el eventual caso que se considere procedente el pago del rubro de la
prohibición de forma retroactiva ₋por considerarse que la profesión de
Antropología y su énfasis en Antropología Social tiene carácter liberal₋
a aquellos funcionarios que desempeñaron alguno de los cargos contemplados en
el citado artículo 14, y que por alguna razón ya no laboran para el Ministerio
o que, aun cuando se mantienen laborando regularmente, no ocupan un puesto de
esta naturaleza, el rubro a cancelar será el que la normativa legal contemplaba
en ese momento, es decir, si su cargo lo ejecutó antes de la emisión de la Ley
de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, le corresponde el pago de un 65%,
en caso contrario, deberá estarse a lo dispuesto por esta normativa.”
Seguidamente nos referiremos a los aspectos sobre
los cuales versa la consulta que se nos formula.
II.- CONSIDERACIONES PREVIAS
En lo que concierne al tema de la naturaleza liberal o no de la
antropología como profesión, ya está Procuraduría, en el dictamen C-155-2017
del 3 de julio del 2017, dirigido precisamente al Ministerio de Cultura y
Juventud, había indicado que por tratarse de un caso concreto, no podía
pronunciarse con carácter vinculante sobre ese aspecto.
La consulta que ahora se nos plantea es una reiteración de la que se
contestó mediante el dictamen C-155-2017 aludido, lo que justificaría su
rechazo de plano. A pesar de ello, en el siguiente apartado
procederemos a hacer algunas referencias generales sobre las características
que debe tener una profesión para que pueda ser catalogada como liberal, a
efecto de que sea la propia Administración, con el auxilio de su asesoría
legal, la que decida si la antropología cumple esos requisitos.
III.- SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS QUE PERMITEN CATALOGAR A UNA PROFESIÓN
COMO LIBERAL
Esta Procuraduría se ha pronunciado en múltiples
ocasiones con respecto a las notas distintivas de las profesiones
liberales. En ese sentido, en la
OJ-076-2003 del 22 de mayo de 2003, definió las profesiones liberales “…como aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de
servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico
universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio
profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones
liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios,
el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y
competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está
incorporado a un colegio profesional”.
Una posición similar se sostuvo en el
dictamen C-379-2005, del 7 de noviembre de 2005. En esa oportunidad se hizo un
análisis en torno a la independencia de criterio como requisito para calificar
a una profesión como liberal, e indicamos que la profesión liberal es “… aquella de naturaleza fundamentalmente intelectual, que su titular
ejerce con independencia, con libertad de criterio y que es susceptible de
desempeñarse en forma autónoma, a través de una relación de confianza con el
cliente y retribuida mediante el pago de honorarios”. (El resaltado es nuestro).
Por
su parte, en el dictamen C-249-2014 del 14 de agosto de 2014, indicamos que las cuatro notas distintivas de las profesiones liberales
son: “a) Su ejercicio requiere de
un grado universitario y la respectiva colegiación, b.) Ser susceptibles de
ejercerse en el mercado de servicios, c) La libertad de juicio e independencia
del profesional, y d) La existencia de una relación de confianza con su
cliente.”
Así,
siguiendo la línea establecida en el dictamen C-155-2017 citado, debemos
reiterar que una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio
supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente,
por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al
público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio
especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente
universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin
sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente. Además, otra
característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea
liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones
entre el profesional y su cliente. (Ver,
sobre el tema, los dictámenes C-379-2005 del 7 de noviembre de 2005, C-212-2009 del 30 de julio de 2009, C-190-2010 del 1° de setiembre de 2010,
C-270-2012 del 19 de noviembre del 2012, C-145-2013 del 31 de julio del 2013,
C-067-2013 del 29 de abril del 2013 y C-151-2017 del 28 de junio de 2017).
Debe
tenerse presente que las características que distinguen a una profesión liberal
de otra que no lo es podrían cambiar con el transcurso del tiempo, con el
surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la
aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc., de manera tal que no puede
afirmarse que los criterios distintivos sean inmutables. En todo caso, corresponderá a la
Administración activa determinar si la profesión que ostenta un determinado
funcionario puede catalogarse como liberal, atendiendo los parámetros que se
han expuesto, así como las características que a su juicio justifiquen la decisión
que se adopte.
IV.- SOBRE EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA A LA QUE SE REFIERE EL
ARTÍCULO 15 DE LA LEY N.° 8422
En lo que concierne al tema
de la compensación económica por la prohibición para el ejercicio liberal de la
profesión, debemos indicar que el artículo 15 de la Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (reformado por el artículo 3°
del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635
del 3 de diciembre de 2018, que adicionó el numeral 57, aparte g, a la Ley de
Salarios de la Administración Publica, n.° 2166 del 9 de octubre de 1957) contempla el pago de una
compensación económica de un 30% para los licenciados, o de un 15% para los
bachilleres, calculado sobre el salario
base, a favor de los funcionarios afectados por la prohibición a la que se
refiere el artículo 14 de esa ley.
Es
importante señalar que la prohibición aludida solo aplica para aquellos funcionarios
que ostenten una profesión susceptible de ser
catalogada como liberal. Así, si un funcionario con preparación universitaria
ha obtenido un grado académico que lo acredita como profesional, pero esa
profesión no es liberal, no puede tener derecho a la compensación a la que se
refiere el artículo 15 de la ley n.° 8422, porque ese sobresueldo está
destinado a indemnizar el perjuicio que cause el no poder ejercer profesiones
liberales.
En general,
sobre los requisitos para que proceda el pago de la compensación económica
contemplada en el artículo 15 de la ley n.° 8422, esta Procuraduría ha indicado
lo siguiente:
“1.- El régimen de prohibición
contenido en el artículo 14 de la Ley N° 8422 cubre única y exclusivamente a
aquellos servidores que cuenten con un grado académico que los acredite como
profesionales, y que se encuentren habilitados para su ejercicio liberal en
virtud de la incorporación al respectivo colegio profesional, cuando así
corresponda.
2.- El pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base
contemplada en el artículo 15 de la citada normativa procede únicamente
respecto de aquellos servidores que cumplen con los requisitos señalados en el
punto anterior, de tal suerte que no cabe tomar en cuenta −para obtener
una pretendida dispensa del requisito sustantivo de la profesión liberal−
otros aspectos como tiempo laborado en la institución, cursos, seminarios, así
como la experiencia en materia de contratación administrativa que pueda tener
el funcionario que ocupa el cargo de proveedor institucional.
3.- El pago de esta
compensación económica o sobresueldo compensatorio a favor de determinados
servidores públicos, se justificará en aquellos casos en que la prohibición
impuesta lleve consigo la efectiva posibilidad de generar un perjuicio
−cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada
su profesión− habida cuenta de que este pago es estrictamente de carácter
indemnizatorio.
4.- Si
bien la condición de profesional liberal en determinadas hipótesis puede no ser
requisito indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el
artículo 14 de la Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, sí
lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva
compensación salarial que se deriva de esa limitación, de tal suerte que, en el
supuesto consultado, no existiría fundamento legal para otorgar ese
reconocimiento.” (Dictamen C-027-2006 del 30 de enero de 2006).
En síntesis, es
posible afirmar que la prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.°
8422 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de
ejercer una profesión liberal. Los
funcionarios que ocupen uno de los cargos a los que se refiere el artículo 14
mencionado, pero que no estén en posibilidad de ejercer una profesión liberal
(porque no cuentan con el grado académico exigido para ello, porque su
profesión no es liberal, o porque no están activos en el Colegio Profesional
respectivo cuando así se requiera), no tendrían derecho al pago de la
compensación económica a la que se refiere el artículo 15 de la misma ley.
Por otra parte, ante la consulta acerca de la
procedencia de reconocer de forma retroactiva el pago de la compensación
económica por concepto de prohibición a los funcionarios que estuvieron o están
en los cargos a los que se refiere el artículo 14 de la ley n.° 8422 y son
profesionales en antropología (en el supuesto de que la antropología sea
considera por la Administración como una profesión liberal ) debemos indicar que
ese reconocimiento solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos
establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el
derecho respectivo no se encuentre prescrito. Debe
quedar claro, además, que para el pago retroactivo de la compensación económica
por prohibición es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar
ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere
la prohibición. De no ser así, no se justificaría dicho pago.
Así,
en nuestro dictamen C-082-2011 del 13 de abril del 2011, nos pronunciamos sobre
la posibilidad de cancelar retroactivamente la compensación económica dispuesta
en el artículo 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito
en la Función Pública, e indicamos que “el pago por concepto de prohibición no
nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se
le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de
tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe
detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente
incorporado al Colegio respectivo y no
haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no
se le canceló el extremo objeto de consulta.- Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo de la prohibición
será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias supra citadas, a
partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en vigencia el Reglamento a
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
Siempre y cuando, el servidor estuviera
ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.” (El resaltado es nuestro).
También, en el dictamen C-221-2009 del 20 de agosto del 2009, evacuamos
una consulta sobre la posibilidad de cancelar retroactivamente al Proveedor de
la Municipalidad de Nandayure la compensación económica prevista en el artículo
15 de la ley n.° 8422. En esa
oportunidad indicamos que dicho pago “… debe hacerse efectivo a partir de la promulgación del Reglamento a la
ley de cita, N. 32333 publicado el 29 de abril del 2005. Es decir, como el régimen de prohibición es
impuesto expresamente por ley, la compensación económica derivada del ejercicio
de dicha prohibición deberá hacerse efectiva a partir del momento en que se
ocupe uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita,
previo cumplimiento de todos los requisitos ya indicados, además de haber
desempeñado el puesto sin haber ejercido liberalmente la profesión.”
Con
respecto a los porcentajes que deberían ser cancelados en caso de que
corresponda el pago retroactivo de la compensación económica, debe tenerse
presente que por haberlo dispuesto así el artículo 10 del decreto ejecutivo n.°
41564 denominado “Reglamento del Título III de
la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al
Empleo Público”, los nuevos porcentajes de compensación
económica establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición
del
artículo 57 de la ley n.° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la ley n.°
9635 ya citadas, no
son aplicables a los funcionarios que antes de la publicación de esa ley se
encontraban sujetos ya a algún régimen de prohibición. El texto de esa
norma es el siguiente:
“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la
entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos
señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo
57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto
ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)
a)
Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban
sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición
académica.
b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición,
antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas
Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c)
y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley
N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con
referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo
N° 42163 del 20 de enero del 2020)
c) Aquellos movimientos de personal a través de las
figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma
organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del
Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración
Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese
encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la
Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre
de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto
ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”
De la lectura de
la disposición recién transcrita resulta claro que para determinar el
porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto de prohibición,
deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes
de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635. Así, los nuevos porcentajes de prohibición
definidos en el artículo 15 de la ley n.° 8422, no son aplicables a los
funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de
diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.
V.- CONCLUSIÓN
Con
fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes
conclusiones:
1.- La consulta que se nos plantea sobre la naturaleza liberal o no de
la profesión de antropología es una reiteración de la que se contestó mediante
el dictamen C-155-2017 del 3 de julio del 2017, lo que justificaría su
rechazo. A pesar de ello, en el siguiente apartado
procederemos a hacer algunas referencias generales sobre las características
que debe tener una profesión para que pueda ser catalogada como liberal, a
efecto de que sea la propia Administración, con el auxilio de su asesoría
legal, la que decida si la antropología cumple esos requisitos.
2.- Una profesión liberal es
aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que
permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un
despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una
retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya
ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le
faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que
podría girarle su cliente. Además, otra característica importante, aunque
no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un
colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su
cliente.
3.-
Las características que distinguen a una profesión liberal de otra que no lo es
podrían cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas
tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del
conocimiento, etc., de manera tal que no puede afirmarse que los criterios
distintivos sean inmutables. En todo
caso, corresponderá a la Administración activa determinar si la profesión que
ostenta un determinado funcionario puede catalogarse como liberal, atendiendo
los parámetros que se han expuesto, así como las características que a su
juicio justifiquen la decisión que se adopte.
4.- La prohibición prevista en
el artículo 14 de la ley n.° 8422 afecta solamente a los funcionarios que estén
en posibilidad efectiva de ejercer una profesión liberal. Los funcionarios que ocupen uno de los cargos
a los que se refiere el artículo 14 mencionado, pero que no estén en
posibilidad de ejercer una profesión liberal (porque no cuentan con el grado
académico exigido para ello, porque su profesión no es liberal, o porque no
están activos en el Colegio Profesional respectivo cuando así se requiera), no
tendrían derecho al pago de la compensación económica a la que se refiere el
artículo 15 de la misma ley.
5.- El reconocimiento retroactivo del pago de
la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan
cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la
materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la
que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la
profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se
justificaría dicho pago.
6.- Para
determinar el porcentaje que debe ser cancelado a un funcionario por concepto
de prohibición, deberá considerarse si éste estuvo sujeto a algún régimen de
prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.°
9635. Así, los nuevos porcentajes de
prohibición definidos en el artículo 15 de la ley n.° 8422, no son aplicables a
los funcionarios que estuvieron sujetos a algún régimen de prohibición antes del 4 de
diciembre del 2018 y mantienen la continuidad en el servicio.
Cordialmente,
Julio César Mesén Montoya Mariela Villavicencio
Suárez
Procurador Abogada de
Procuraduría
JCMM/mvs/mmg
C-108-2020
MINISTERIO DE CULTURA Y JUVENTUD. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN
PÚBLICA. PROHIBICIÓN. COMPENSACIÓN ECONÓMICA. PROFESIÓN
LIBERAL
El Ministerio de Cultura y Juventud nos consulta en relación con el carácter liberal de la profesión de antropología y con el pago de la compensación económica por la prohibición a la que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el de Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, n.° 8422 de 6 de octubre de 2004.
Esta Procuraduría, en su
dictamen C-108-2020, del 31 de marzo del 2020, suscrito por Julio César Mesén
Montoya, Procurador de Hacienda y por Mariela Villavicencio Suárez Abogada de
Procuraduría, arribó a las siguientes conclusiones:
1.- La consulta que se nos plantea sobre la naturaleza liberal o no de la profesión de antropología es una reiteración de la que se contestó mediante el dictamen C-155-2017 del 3 de julio del 2017, lo que justificaría su rechazo. A pesar de ello, en el siguiente apartado procederemos a hacer algunas referencias generales sobre las características que debe tener una profesión para que pueda ser catalogada como liberal, a efecto de que sea la propia Administración, con el auxilio de su asesoría legal, la que decida si la antropología cumple esos requisitos.
2.- Una profesión liberal es aquella cuyo ejercicio supone la existencia de un mercado de servicios que permita al profesional ofrecer habitualmente, por medio de una oficina, de un despacho o de un establecimiento abierto al público, a cambio de una retribución económica, la prestación de un servicio especializado, para cuya ejecución ha recibido formación académica, generalmente universitaria, que le faculta para proceder con independencia técnica, sin sujeción a las órdenes que podría girarle su cliente. Además, otra característica importante, aunque no imprescindible, para que una profesión sea liberal es la existencia de un colegio profesional que fiscalice las relaciones entre el profesional y su cliente.
3.- Las características que distinguen a una profesión liberal de otra que no lo es podrían cambiar con el transcurso del tiempo, con el surgimiento de nuevas tecnologías de información y comunicación, con la aparición de nuevas áreas del conocimiento, etc., de manera tal que no puede afirmarse que los criterios distintivos sean inmutables. En todo caso, corresponderá a la Administración activa determinar si la profesión que ostenta un determinado funcionario puede catalogarse como liberal, atendiendo los parámetros que se han expuesto, así como las características que a su juicio justifiquen la decisión que se adopte.
4.- La prohibición prevista en el artículo 14 de la ley n.°
8422 afecta solamente a los funcionarios que estén en posibilidad efectiva de
ejercer una profesión liberal. Los
funcionarios que ocupen uno de los cargos a los que se refiere el artículo 14
mencionado, pero que no estén en posibilidad de ejercer una profesión liberal
(porque no cuentan con el grado académico exigido para ello, porque su
profesión no es liberal, o porque no están activos en el Colegio Profesional
respectivo cuando así se requiera), no tendrían derecho al pago de la
compensación económica a la que se refiere el artículo 15 de la misma ley.
5.- El reconocimiento retroactivo del pago de la compensación económica por prohibición solo aplicaría cuando se hayan cumplido todos los requisitos establecidos para ello en las normas que rigen la materia, y siempre que el derecho respectivo no se encuentre prescrito. Además, es imprescindible que la persona a la que se le vaya a cancelar ese sobresueldo se haya abstenido de ejercer la profesión a la que se refiere la prohibición, pues de no ser así, no se justificaría dicho pago.
6.- Para determinar el porcentaje que debe ser
cancelado a un funcionario por concepto de prohibición, deberá considerarse si
éste estuvo sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en
vigencia de la ley n.° 9635.
Así, los nuevos porcentajes de prohibición definidos en el artículo 15
de la ley n.° 8422, no son aplicables a los funcionarios que estuvieron sujetos a algún
régimen de prohibición antes del 4 de diciembre del 2018 y mantienen la
continuidad en el servicio.