Opinión Jurídica : 031 - del 07/02/2020

07 de febrero 2020

OJ-031-2020

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefe de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPAJ-OFI-0117-2018 del 24 de julio de 2018, reasignado a mi oficina el día 21 de enero de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley Marco para la Actividad de Modelaje en Costa Rica”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.633.

Previamente, debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, toda vez que no es presentada en ejercicio de una función administrativa, sino de la competencia parlamentaria, supuesto no autorizado por nuestra Ley Orgánica. A pesar de ello, emitimos el presente criterio como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma). Sin embargo, ofrecemos nuestra disculpa por el atraso en la atención de la presente consulta, el cual obedece al exceso de trabajo que maneja nuestra institución.

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo del proyecto de ley es regular la actividad de modelaje, en cualesquiera de sus formas, relacionadas con la industria de la moda y afines.

En la exposición de motivos del proyecto de ley se establece como necesario crear un marco jurídico para que todas aquellas actividades comerciales de modelaje que impliquen una relación laboral con un empleador (persona física o jurídica), estén debidamente registradas con el fin de darle legalidad a la industria y con el objetivo de promover el desarrollo de la pequeña empresa y emprendimientos.

De igual forma se pretende evitar que actividades “que atentan contra el respeto y la dignidad humana se filtren dentro de la industria y obstaculizar el incremento de organizaciones nacionales e internacionales que operan en el medio con propósitos ilícitos.”

Asimismo, “se busca velar por el respeto de la dignidad inherente a cada persona, evitando que el contenido y el uso de su imagen en los diferentes productos publicitarios refleje o contenga elementos discriminatorios, promuevan algún tipo de violencia o presente una sexualización exagerada que cosifica a los seres humanos y les coloca en calidad de objetos solo para estimular la venta de productos o servicios.“

II. OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO

Debemos advertir, en primer lugar, que la competencia asesora reconocida legalmente a esta Procuraduría, no nos faculta para pronunciarnos sobre la oportunidad y conveniencia del proyecto le ley, pues tal aspecto debe ser valorado por el legislador dentro de su ámbito de discrecionalidad. Por tanto, únicamente emitiremos observaciones generales, desde el punto de vista jurídico de aquellos artículos que ameriten alguna discusión.

ARTÍCULO 4: naturaleza jurídica de la Asociación Nacional de Modelaje

Este artículo establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 4- La Asociación Nacional de Modelaje de Costa Rica será un medio de capacitación y promoción ante la industria del modelaje nacional, la cual podrá realizar convenios de capacitación con diferentes entidades de educación, tanto públicas como privadas.”

De la norma propuesta no se desprende claramente cuál es la naturaleza jurídica de la Asociación de Modelaje que se está creando, lo cual puede generar serios inconvenientes al momento de aplicar la ley. No existe claridad de si se trata de un órgano u ente público, o si, por el contrario, es un organismo privado. Tampoco existe claridad en cuanto a su integración, funciones ni financiamiento.

Por lo anterior, como aspecto de técnica jurídica y de seguridad jurídica se recomienda de manera respetuosa analizar la norma propuesta.

ARTÍCULOS 1 y 2 CON RELACIÓN AL 5: implicaciones de la relación laboral

El artículo primero del proyecto de ley establece que el objeto de la ley es “regular la actividad de modelaje, en cualesquiera de sus formas relacionadas con la industria de la moda y afines”.

A pesar de la amplitud de dicho artículo, de lo dispuesto en el artículo 5 del articulado, se desprende la intención de establecer una relación laboral para los casos donde exista una contratación en el sector de modelaje. Señala el artículo 5:

“ARTÍCULO 5- El contrato de trabajo se regirá por las modalidades contractuales de trabajo eventual, plazo fijo o temporal, que podrán ser celebrados por el o la modelo o por su representante. Teniendo copia y firma del mismo tanto del empleador como de la persona modelo o afín, de manera anticipada.”

Como se ve, dicho artículo establece una lista taxativa de contratos de trabajo bajo los cuales puede realizarse la actividad de modelaje, dejando sin posibilidad a las partes de acudir a otro tipo de negociación.

El articulado, en consecuencia, parece contradictorio, pues por un lado el artículo 1 amplía el ámbito de cobertura de la ley a cualquier tipo de contratación -incluida, por ejemplo, por servicios profesionales o relación laboral a largo plazo-, pero el artículo 5 la limita a la existencia de un contrato de trabajo eventual, a plazo fijo o temporal.

Esa contradicción se ve reflejada también en los conceptos establecidos en el artículo 2 del proyecto, pues a pesar de que se habla de un “contrato laboral de modelaje y afines”, se establece el pago de “honorarios” y no de salario para estos casos, por lo que no queda claro si realmente estamos frente a una relación laboral o una por servicios profesionales.

Es por ello que el legislador debe valorar la verdadera intención del proyecto de ley y analizar si lo que pretende es establecer, para todos los casos, una relación laboral; además, deberá determinar si la naturaleza de la actividad es compatible o no con dicha figura jurídica.

En la línea de lo ya indicado, debe analizarse si la regulación que se propone permitiría o no una eventual contratación por servicios profesionales o si se está impidiendo que, en adelante, se realice una contratación de esta naturaleza cuando se esté frente a la actividad de modelaje, aun cuando sean contrataciones por horas o por evento.

Asimismo, debe considerar el legislador que el reconocimiento de la relación laboral para este tipo de contratación, tendría consecuencias más allá de las dispuestas en el presente proyecto de ley, pues todas las garantías laborales deberían contemplarse, aun cuando se trate de contrataciones esporádicas, por evento o por horas.

Esto podría tener, además, un impacto negativo en la industria bajo ciertas circunstancias, pero es una valoración de oportunidad y conveniencia que deben realizar las señoras y señores diputados.

ARTÍCULOS 7, 10, 19: lesionarían eventualmente la libertad de contratación

Partiendo de lo indicado en el apartado anterior en cuanto a la imprecisión sobre la naturaleza jurídica de la relación existente entre el contratante (o empleador) y el o la modelo, debemos advertir que, si bien mediante ley se pueden establecer garantías mínimas para proteger ciertas actividades, lo cierto es que el proyecto de ley propone algunas que podrían eventualmente generar discusiones de constitucionalidad.

El proyecto de ley establece una serie de cláusulas que, en nuestro criterio, podrían lesionar la libertad de contratación (en caso de contratos por servicios profesionales) o los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Veamos algunas de ellas:

El artículo 7 establece que: “El contrato de trabajo con exclusividad del modelo no podrá ser mayor a un año” y el artículo 10 también exige que los contratos de uso de imagen no sean superiores a un año, limitando la posibilidad de las partes de acordar otro plazo.

Asimismo, el artículo 10 señala que, en caso de la primera renovación de un contrato de uso de imagen, los honorarios deben duplicarse para el período siguiente y para una segunda renovación se triplicarán, lo cual no sólo impone cargas desmedidas al contratante, sino que, además, impide la negociación de montos diferentes.

De igual forma, en el artículo 19 se exige al empleador que contrate modelos, que asuma los gastos de hospedaje “en hotel superior a tres estrellas”, lo cual, en nuestro criterio, es una regulación impropia de una ley de la República, que puede resultar excesiva y debería ser negociado dentro del contrato pactado.

Sobre este tema, debemos señalar que, siguiendo la línea de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, esta Procuraduría se ha referido a la libertad de contratación en los siguientes términos:

"Esta libertad consiste en la facultad que se le otorga al individuo de escoger la materia del contrato, de determinar con quien realiza el acuerdo, de fijar con toda amplitud su contenido, así como el mantener el equilibrio financiero del contrato desde su formación hasta su ejecución y la obligación de respetar las condiciones pactadas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor." (opinión jurídica OJ-053-1999 del 27 de abril de 1999).

La libertad de contratación entonces, abarca la facultad de las partes de definir todo el contenido del contrato, teniendo como único límite lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 28 constitucional, según el cual:

"Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley."

A partir de lo anterior, es nuestro criterio que, tratándose de los contratos por servicios profesionales en el ámbito del modelaje, no podría definirse de manera detallada la materia de contrato.

Por el contrario, si lo que se pretende es establecer una relación de tipo laboral, en la cual sea la ley la que fije las condiciones de esa relación, deberá acudirse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad para pasar la revisión de constitucionalidad.

Por lo anterior, se recomienda valorar este aspecto de constitucionalidad, aunque se advierte que su determinación corresponde en definitiva a la Sala Constitucional.

ARTÍCULO 15: técnica legislativa

El numeral 15 del proyecto de ley establece:

“ARTÍCULO 15- Cuando la imagen del modelo en la toma gráfica se limite a mostrar una parte del cuerpo, sin la exposición del rostro, percibirá el 100% de los honorarios establecidos en el artículo anterior.” (La negrita no forma parte del original)

Como se observa, dicho artículo remite a lo dispuesto en el numeral 14 en cuanto al monto de los honorarios, sin embargo, ese artículo señala:

“ARTÍCULO 14- En caso de ser filmado el desfile, total o parcialmente, el honorario adicional deberá ser convenido en el contrato individual por ser utilizada su imagen con fin publicitario.”

Como se desprende de ambas normas, no existe claridad si en el supuesto regulado en el artículo 15 se remite o no al pago de un honorario adicional, o si se trata del pactado en el convenio individual, lo cual debe aclararse para evitar problemas futuros de interpretación de la ley.

OBSERVACIÓN FINAL

Como observación final, debemos señalar que el proyecto de ley que se consulta establece una serie de obligaciones para las y los modelos, pero especialmente para el contratante o empleador, pero no cuenta con un régimen sancionatorio en caso de incumplimiento.

Esto debe ser valorado por el legislador, pues la omisión implicará que ante el incumplimiento de la eventual ley que se apruebe, no habrá consecuencia alguna.

III. CONCLUSIÓN

A partir de lo expuesto debemos concluir que la aprobación del proyecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin embargo, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos de constitucionalidad y de técnica legislativa aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta