Opinión Jurídica : 049 - del 02/03/2020

02 de marzo 2020

OJ-049-2020

Señora

Cynthia Díaz Briceño

Jefa de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-DCLEDEREHUMA-022-2019 del 2 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley sobre Muerte Digna y Eutanasia”, que se tramita en la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos, bajo el expediente legislativo N.° 21.383.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa, por cuanto la consulta no se enmarca dentro del ámbito de asesoría a la Administración Pública, en los términos autorizados por nuestra Ley Orgánica. En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados dentro de su función parlamentaria.

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

La intención del proyecto de ley se ve reflejada en el artículo primero propuesto, que establece como objeto de la legislación que se pretende aprobar, crear un marco normativo que reconozca el derecho a una muerte digna sin dolor y el derecho a la eutanasia de las personas con enfermedad en fase terminal o irreversible impacto en la calidad de vida y con pronóstico de vida igual o menor a seis meses.

II. ANTECEDENTE LEGISLATIVO

El proyecto de ley que se consulta tiene como antecedente legislativo el que fue tramitado bajo el número de expediente 19.440, denominado “Ley sobre muerte digna de pacientes en estado terminal”, el cual presentaba un articulado muy similar al que ahora se plantea en el presente proyecto de ley.

En dicho expediente legislativo se emitió un dictamen unánime negativo en fecha 17 de julio de 2018, por lo que el asunto fue archivado. Consecuentemente, el legislador debe valorar, en esta oportunidad, si existen o no razones para apartarse al citado criterio y, en consecuencia, decidir si desea dar trámite al presente proyecto de ley.

III. LA MUERTE DIGNA Y EUTANASIA: UN ABORDAJE JURÍDICO

De previo a entrar al análisis del proyecto de ley, debemos reconocer que el tema que se plantea en el presente proyecto de ley, es uno de los muchos temas sensibles desde la óptica de los derechos humanos y que siempre despierta discusiones polarizadas desde el punto de vista ético, religioso y personal.

No obstante ello, la competencia consultiva de este órgano asesor, únicamente alcanza para realizar un análisis desde lo estrictamente jurídico, por lo que corresponde a las señoras y señores diputados, dentro de su ámbito de valoración, determinar si una legislación como la que se plantea debe o no aprobarse.

La Procuraduría no puede hacer un análisis de oportunidad y conveniencia del proyecto de ley, por lo que debe partir de la premisa, cierta o no, de que existe una voluntad preexistente del legislador para la tramitación de este proyecto de ley dado que fue consultado. A partir de esa voluntad, nuestro pronunciamiento se referirá a los temas jurídico constitucionales que envuelven la materia en cuestión, así como un análisis de derecho comparado y del articulado propuesto, desdoblándonos de cualquier opinión personal que pueda tenerse sobre este tema.

IV. DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONALES INVOLUCRADOS

El proyecto de ley que se consulta pretende regular el derecho a la muerte digna y legalizar la eutanasia.

El derecho a la muerte digna se regula en el proyecto de ley como la ”muerte que garantiza a la persona que se encuentra en la etapa final de su vida, un desenlace sin dolor y con asistencia clínica, farmacológica y psicológica deseada” y la eutanasia se entiende como la “intervención deliberada para poner fin a la vida sin dolor de una persona que padece una enfermedad en fase terminal e irreversible de alto impacto en la calidad de vida y con pronóstico de vida igual o menor a seis meses ejecutada por el personal médico experto”.

Podríamos inferir que la intención del proyecto es reconocer tanto la eutanasia pasiva como la activa, pues, además, pretende prohibir el encarnizamiento terapéutico (medidas médicas extremas que no conducen a una mejoría de la persona sino a retrasar su proceso de muerte), aunque tal intención no es clara como analizaremos al revisar el articulado propuesto.

Se considera eutanasia activa cuando la muerte es consecuencia directa de la acción de un tercero (por ejemplo, un médico), mientras que la eutanasia pasiva se da cuando la muerte no es consecuencia inmediata de la acción de otra persona, sino como resultado indirecto de dicha acción u omisión.( https://www.abc.es/sociedad/abci-eutanasia-activa-pasiva-y-suicidio-asistido-y-diferencian-201906071132_noticia.html)

En nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra reconocida de manera expresa la eutanasia en ninguna norma de rango legal y, en el caso de la eutanasia activa, ésta más bien se encuentra penalizada en el artículo 116 del Código Penal que regula el “homicidio por piedad”.

Si realizamos un análisis de nuestra Constitución para determinar si una ley que legalice la eutanasia puede o no pasar el tamiz constitucional, encontramos el primer obstáculo en la redacción actual del artículo 21 que establece tajantemente que: “La vida humana es inviolable”.

Sin embargo, a pesar de que dicho precepto en su literalidad no permite ningún matiz, debemos reconocer también que la Sala Constitucional ha realizado interpretaciones de dicha disposición, derivando no sólo el reconocimiento del derecho a la salud, sino, además, aceptando que esos derechos a la vida y a la salud pueden ser limitados siempre y cuando se haga mediante ley. Al respecto, ha indicado:

“para esta Sala los alcances del principio de reserva legal deben ser entendidos en este caso, de la siguiente manera, la regulación del ejercicio de la libertad de experimentación clínica –libertad que involucran derechos tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el derecho a la salud- está reservada al legislador. Lo mismo respecto del derecho a disponer de su propio cuerpo para someterlo a experimentaciones científicas, la regulación de su ejercicio queda librada al legislador. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha considerado que el régimen de los derechos y libertades fundamentales, es materia de reserva de la ley; por esta razón, un tema como la experimentación con seres humanos, que incluye derechos tan importantes y esenciales como la vida, la salud, la dignidad y la intimidad de los seres humanos, exige su regulación mediante una ley, no sólo porque se encuentra previsto dentro del sistema de libertad que garantiza el artículo 28 de la Constitución Política, sino que, además, se trata de un principio material que forma parte del régimen democrático, condición que le da un rango intrínsecamente fundamental (ver en este sentido, sentencias número 2002-01764 de las 14:37 horas del 20 de febrero del 2002 y número 2008-017305 de las 14:58 horas del 19 de noviembre del 2008, así como el voto 13.605-2009). El principio de reserva legal no sólo garantiza la libertad frente al resto de los ciudadanos, sino que constituye una garantía de control frente al poder público (ver voto 1635-90), que en el caso de la experimentación clínica con seres humanos, exige que su regulación, autorización, limitación y control, provenga de la cámara legislativa, que es a quien le corresponde proteger o intervenir los derechos fundamentales del ciudadano.” (Sentencia 1668-10) (La negrita no forma parte del original)

La Sala ha aceptado entonces límites a los derechos fundamentales, entre ellos la vida y la salud, siempre y cuando sean establecidos mediante una ley. Precisamente, en esa línea la Sala ha aceptado el instituto de la legítima defensa, como un límite al derecho a la vida, indicando:

“…el instituto de la legítima defensa es reconocido por la doctrina penal mayoritaria como una causa de justificación, contemplando no solo la defensa de la vida e integridad física, sino también de otros derechos, según se aprecia en nuestro Código Penal en su artículo 28, de conformidad con el cual, no comete delito el que obra en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las circunstancias ahí determinadas… La situación de la legítima defensa presupone que se produce un ataque injusto y que en ese momento el individuo se halla abandonado a sus propias fuerzas, teniendo que reaccionar contra el injusto agresor, pues de lo contrario, la única alternativa que le queda es la de soportar la agresión injusta, de forma que hay así una situación de necesidad, en el sentido de que el sujeto ha de sufrir un mal o inferirlo…” (Sentencia 2645-98)

Como se desprende de lo anterior, a pesar de la rigurosidad en la redacción dispuesta por el Constituyente en el numeral 21 constitucional, la Sala Constitucional ha reconocido la existencia de límites razonables a los derechos ahí consagrados, siempre que su regulación se realice mediante ley.

En ese sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos al reconocer el derecho a la vida establece:

“Artículo 4.- “Derecho a la vida:

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” (La negrita no es del original)

En el ámbito interamericano como se observa, se tutela el derecho a no ser privado de la vida de manera arbitraria, por lo que cabe preguntarse si el consentimiento de la persona podría o no eliminar esa arbitrariedad y validar la terminación de la vida bajo ciertas circunstancias.

La Sala Constitucional entonces, tendría que avalar si mediante una ley como la que se pretende aprobar con el presente proyecto, se puede instaurar la eutanasia como un límite válido al derecho a la vida consagrado en el numeral 21 constitucional.

Cuando analizamos los precedentes de dicha Sala, encontramos la sentencia 5662-2007 del 25 de abril de 2007, en la que prohibió la eutanasia por razones económicas, al indicar:

“Entonces sería inconstitucional acceder a la petición de eutanasia de un enfermo, aunque administrativamente sea más barato terminar ya con la vida de un paciente en estado terminal, y no tener que hacer mayores gastos médicos en él, para dedicar esos recursos a otros pacientes con mejores expectativas de vida, eso sería violatorio del derecho a la vida del enfermo.”

Sin embargo, en el voto 014292-2008 de las 10:02 horas del 24 de setiembre de 2008, la Sala Constitucional reconoció que el derecho a la vida pertenece a su titular, señalando que la conducta del suicidio no lesiona ningún bien jurídico, pues no representa un peligro o amenaza para las demás personas. Indicó que “no podría válidamente afirmarse que el delito de la tentativa de suicidio representa una amenaza al bienestar de la sociedad ni que protege eficazmente el valor de la vida de nuestra Constitución”.

En cuanto al derecho a una muerte digna, podemos encontrar algunos pronunciamientos de la Sala enfocados en el derecho del paciente a recibir medicación para una muerte sin dolor, pero sin reconocimiento de la eutanasia. En la sentencia 1915-92 de las 14:12 horas del 22 de julio de 1992 se indicó:

"Hoy en día es reconocido que es la mayor cantidad de gente que puede morir sin dolor -gracias a los medicamentos que alivian al paciente-, que la que sufre en agonía el deterioro de la vida. Por eso se habla también en este sentido del derecho a morir con dignidad, no para hacer alusión a la conocida discusión de si el paciente con un proceso irreversible puede o no rehusar el tratamiento aún cuando le cause la muerte repentina o prematura, sino para referirse al derecho que también tienen quienes estando conscientes de que van a morir, han escogido morir con el tratamiento médico que les permita hacerlo sin dolor. Si este derecho existe, como efectivamente existe -al menos en estos términos- sería contrario a todo criterio de humanidad el negar el medicamento a un paciente que lo necesita para su alivio, y dentro de ésta línea también lo sería obstaculizar el acceso.”

Sobre ese mismo abordaje podemos encontrar la sentencia 2679-94 de las 16:21 horas del 8 de junio de 1994, en la cual dispuso:

"La amparada sufre un proceso de muerte, esto es, que según se ha constatado su enfermedad es irreversible. (...) Esto significa que el Hospital no puede negarse a darle a sí mismo la debida atención, esto es, no puede eximirse de ese deber dejando simplemente a la paciente en manos de familiares, amigos u otros ajenos que por cualquier razón no quieran, no puedan o no estén dispuestos a aceptar el cuidado de aquella, o razonablemente no estén en situación de garantizarle que se le procurará el tratamiento adecuado en la fase terminal de su existencia. En tanto la paciente no decida ella misma otra cosa, o, en defecto de su voluntad, subsistan obstáculos para entregarla, en condiciones satisfactorias, a la sí mismo, y está impedido de desembarazarse de la paciente a cuenta de que no se puede mantener a los pacientes con enfermedades terminales en forma indefinida. Esto contrariaría el derecho de amparada a morir con dignidad, si morir es -en su actual estado de salud- su destino previsible.”

Partiendo de lo indicado y de la falta de un pronunciamiento que valide la posibilidad expresa de eutanasia, la Sala Constitucional tendría que analizar si ésta constituye por sí misma un ejercicio válido de otros derechos fundamentales tales como el propio derecho a la salud, la dignidad humana, el derecho a la intimidad y a la vida privada, el derecho a la libertad o el derecho a la autodeterminación personal.

Dentro del derecho a la salud, se ha reconocido el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo sin injerencias del Estado, como torturas, tratamientos y experimentos médicos no consensuados. Al respecto, el artículo 46 del Código Civil reconoce que: “Toda persona puede negarse a ser sometida a un examen o tratamiento médico o quirúrgico con excepción de los casos de vacunación obligatoria u otras medidas relativas a la salud pública, la seguridad laboral y de los casos previstos en el artículo 98 del Código de Familia…”

De igual forma, el artículo 22 de la Ley General de Salud señala que ”ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de urgencia.”

Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 8239, Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, contempla entre los derechos de los usuarios de servicios médicos “h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.” En caso de que la persona no pueda dar su consentimiento expreso el centro médico deberá “i) Obtener el consentimiento de un representante legal cuando sea posible y legalmente pertinente, si el paciente está inconsciente o no puede expresar su voluntad. Si no se dispone de un representante legal y se necesita con urgencia la intervención médica, se debe suponer el consentimiento del paciente, a menos que sea obvio y no quede la menor duda, con base en lo expresado previamente por el paciente o por convicción anterior, de que este rechazaría la intervención en tal situación“.

Dicha normativa encuentra sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos que contiene entre sus principios el respeto a la autonomía y responsabilidad individual, al indicar que “se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses” (artículo 5). Asimismo señala que “toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno” (artículo 6). (http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html)

Podría señalarse, entonces, que en nuestro ordenamiento jurídico la eutanasia pasiva no está prohibida cuando exista un consentimiento expreso del titular pues, además, se trata de una conducta no punible al no estar prevista en estos casos la responsabilidad penal como sí ocurre con la eutanasia activa, penalizada a través del homicidio por piedad.

Otro valor supremo que debe considerarse en el tema que nos ocupa es la dignidad de la persona, reconocida en múltiples instrumentos internacionales de Derechos Humanos.

En el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, se reconoció que: “… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…)” Asimismo, en los preámbulos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se hace referencia a la dignidad inherente al ser humano.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconoce en el artículo 5 la dignidad inherente al ser humano y en el artículo 11 el derecho de toda persona al “respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

La dignidad de la persona alude a una condición preexistente e intrínseca de la persona, un derecho originario asociado a la propia existencia, por lo que no se requiere ningún acto expreso de reconocimiento para hacerla valer frente al Estado.

En palabras del Tribunal Constitucional Alemán: "Donde hay vida humana corresponde atribuirle, consiguientemente, la respectiva dignidad humana; no es determinante que el portador sea consciente de dicha dignidad, ni que sea capaz o no de defenderla por sí mismo. Las capacidades potenciales que se han incorporado al ser humano desde el principio son suficientes para fundamentar tal dignidad humana" (Sentencias del BVG, vol. 39, 1, p. 41).

La Sala Constitucional también ha hecho propia tal reconocimiento, al señalar:

El ser humano no debe ser tratado nunca como un medio o un objeto, sino como un «fin», como «persona». Cualesquiera que sean las ventajas o desventajas que de él puedan derivar, nunca puede consentirse a su costa un tratamiento inhumano, degradante, humillante, porque el valor mismo de la persona humana impone una limitación fundamental a esa injerencia que pueda tener el Estado sobre el cuerpo y la vida del acusado.”

(…)

La dignidad humana se da así como límite, como barrera a cualquier injerencia del poder en el individuo y, aún cuando es de difícil definición y determinación, puede describirse o considerarse como el más profundo sentimiento que cada uno tiene de sus derechos y condiciones fundamentales para existir, a través del cual se da el sentido de la propia identidad como persona y del significado como ciudadano. Ese sentimiento nos da la percepción del valor que le asignamos a la persona humana y que es la base para el reconocimiento de los demás derechos y atributos, en primera instancia propios, pero que al mismo tiempo trae su reconocimiento en los demás. Por eso se dice que la dignidad humana es la plataforma de la igualdad, porque los parámetros de valoración son siempre los mismos para toda persona, sin excepción. (sentencia Nª 2010-04805 de las 14:49 horas del 10 de marzo de 2010). (El destacado no forma parte del original)

Debe determinarse entonces, si el derecho a morir dignamente y la eutanasia como una de sus manifestaciones, puede avalarse a partir del reconocimiento de la dignidad inherente de la persona humana.

Otro de los derechos fundamentales que debe valorarse es el derecho a la intimidad, consagrado en el numeral 24 constitucional, el cual opera como límite frente a la intromisión ilegítima del Estado y de otros particulares y permite el desarrollo íntegro de la personalidad.

Este derecho excluye cualquier actividad de otro que implique una imposición, intromisión e injerencia en los asuntos de la vida íntima de la persona. Ha sido reconocido por la Sala Constitucional como “la esfera en la cual nadie puede inmiscuirse. La libertad de la vida privada es el reconocimiento de una zona de actividad que es propia de cada uno y el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas o de los poderes públicos en la vida privada de la persona…” (Sentencia 4285-95 de las 15:09 horas del 3 de agosto de 1995).

El reconocimiento a esta “vida privada" en consecuencia, se conforma por aquella parte que no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera directa y en donde en principio, los terceros no deben tener acceso alguno al no afectarles.

El ejercicio de ese derecho tiene vinculación directa con el sistema de libertad reconocido en el artículo 28 constitucional, que establece el derecho de los individuos a su libertad y a no tener injerencias arbitrarias del Estado en su ámbito privado, salvo cuando exista un daño a la moral, el orden público o los derechos de terceros.

Por tanto, debemos preguntarnos si una decisión voluntaria de someterse a la eutanasia, que no afecta a terceras personas, ni a la sociedad en general y que solamente incide sobre el individuo involucrado, puede o no constituirse en una conducta prohibida por el Estado.

El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar, por lo que se prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas. En ese sentido, la Corte IDH ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Además, dicha Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido.

En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones (principio de autodeterminación personal). La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia: Caso Artavia y Murillo y otros vs Costa Rica)

Por tanto, debe asumirse que el Poder del Estado es limitado frente a la libertad de los individuos. Dentro de este contexto, la aplicación de la eutanasia, podría ser validada siempre que sea voluntaria y respete la dignidad de aquellos enfermos que se encuentran en una situación terminal irreversible o en agonía.

V. DERECHO COMPARADO

Son pocos países en el mundo donde la eutanasia está legalizada de manera expresa. Ha existido una mayor tolerancia con relación a la eutanasia pasiva, pero no así en lo que se refiere a la eutanasia activa.

La eutanasia está legalizada en Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, Colombia y en el Estado de Victoria en Australia. El suicidio asistido también se permite en Suiza y en algunos estados de Estados Unidos (Oregón, Washington, Montana, Vermont, Colorado, California y Washington DC.).

Otros países como Noruega, Dinamarca, Alemania, Austria o España han sido más o menos tolerantes con el tema, aunque sin una legislación clara. En la Ciudad de México se aprobó en el 2008 una ley que permite a los enfermos terminales solicitar legalmente la eutanasia pasiva.

Por su parte, la Organización Mundial de la Salud ha recomendado a los países enfocar sus esfuerzos en los cuidados paliativos para asegurar una muerte digna, indicando que “…Los gobiernos deben asegurar que se ha dedicado especial atención a las necesidades de sus ciudadanos en el alivio del dolor y los cuidados paliativos antes de legislar sobre la eutanasia…” (Cancer Pain Relief, Ginebra, 1990, OMS).

En las legislaciones de los países que permiten la eutanasia la manifestación de voluntad del paciente ocupa un lugar fundamental en el proceso y, en muchos casos, se establecen salvaguardas especiales para garantizar que no se trata de una reacción momentánea ante un contexto determinado.

Así, por ejemplo, en Bélgica se exige que se produzca una solicitud por escrito, de forma voluntaria y reiterada y que esté debidamente firmada por el paciente o por un adulto al que éste haya autorizado. La legislación belga establece además que se debe dejar transcurrir el plazo de un mes entre la solicitud y la ejecución de la eutanasia, y se obliga al médico a buscar la opinión de un segundo especialista en la enfermedad de que se trate, quien deberá realizar un informe al respecto.

En Holanda, primer país en legalizarla en el año 2002, se establece dentro de los requisitos demostrar que el sufrimiento del paciente es insoportable y no tiene perspectiva de mejora, informar al paciente de su situación y junto con su médico evaluar las opciones para tratar su padecimiento, tener el diagnóstico de fatalidad de por lo menos dos médicos independientes y haber expresado su voluntad de morir en estado de plena lucidez mental.

En Luxemburgo, la Ley de Eutanasia aprobada en el 2009, sigue el ejemplo de Bélgica, por lo que el consentimiento resulta un elemento vital.

Colombia es el único país en América Latina donde la eutanasia es legal desde el año 2015. El procedimiento está regulado para pacientes con enfermedades terminales, mayores de edad y que hayan manifestado expresamente su voluntad de someterse a la eutanasia.

Por su parte, Canadá establece como criterios de elegibilidad para la eutanasia o el suicidio asistido, que la persona tenga “una afección médica grave e irremediable” y “dé su consentimiento informado para recibir asistencia médica en el momento de la muerte”.

Partiendo de todo lo indicado, procederemos a analizar el articulado propuesto del proyecto de ley.

VI. SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley que se consulta está estructurado únicamente en seis artículos y una norma transitoria, omitiendo establecer el procedimiento específico para tramitar la solicitud de eutanasia, dado que ello se delega en el Reglamento que emita al respecto el Ministerio de Salud.

Al respecto, debemos advertir que, por tratarse de un tema sensible de derechos fundamentales, en dicho Reglamento no podrían limitarse de manera autónoma esos derechos ni tampoco podrían excederse las regulaciones que se establecen en el proyecto que pretende aprobarse. Con ello, cabe cuestionarse si todos los temas relevantes han sido incorporados en el proyecto propuesto, pues a pesar de la complejidad de este tema, se proponen únicamente seis artículos de manera muy general, sin abordar aspectos fundamentales.

Sólo por poner algunos ejemplos, el proyecto de ley no distingue de manera expresa entre eutanasia pasiva y activa. Por un lado, prohíbe de manera expresa el encarnizamiento terapéutico (artículo 6) y establece en el artículo 3 el derecho de las personas con enfermedad en fase terminal e irreversible a “rechazar o desistir de manera voluntaria tratamientos o utilización de máquinas o medios artificiales, cuyo objeto sea prologar su vida innecesariamente”, lo cual parece regular la eutanasia pasiva. Sin embargo, en el artículo 2 al establecerse una definición de eutanasia, sólo hace referencia a lo que es entendido como eutanasia activa (intervención deliberada para poner fin a la vida sin dolor).

El proyecto también es omiso en señalar si el consentimiento varía tratándose de eutanasia pasiva u activa y también es omiso en determinar si el procedimiento podría aplicarse a menores de edad, en cuáles circunstancias y bajo qué garantías.

El tema del consentimiento, a pesar de ser trascendental, se plantea de manera confusa en el proyecto de ley. Se exige que éste deba ser expresado de manera libre, informado e inequívoco, mediante un documento de anticipo de voluntades o mediante un testamento vital (artículo 3 párrafo final). En el testamento vital, además, se puede establecer quién estará a cargo de la toma de decisiones en caso de que el afectado no tenga capacidades cognitivas.

Sin embargo, posteriormente en el artículo 5, se establece la posibilidad de autorizar la eutanasia en ausencia de un testamento vital cuando se trate de un o una paciente adulta, en estado inconsciente, en estado de coma o sin capacidad cognitiva, en cuyo caso quienes darán el consentimiento serán su cónyuge, hijos o hijas mayores, sus padres o sus familiares más cercanos por consanguineidad, en ese orden de prelación. En otras palabras, este artículo 5 elimina de manera absoluta la obligación del consentimiento anticipado del paciente, sin hacer la distinción de si se trata de eutanasia pasiva o activa.

Tal posibilidad tan amplia, en nuestro criterio, genera serias dudas de constitucionalidad, pues ya analizamos anteriormente que la eventual justificación constitucional de este proyecto debe partir, entre otros, del derecho a la libre autodeterminación personal, que no podría ser ejercido si no existe un consentimiento expreso, especialmente tratándose de la eutanasia activa.

Ya vimos como en los ordenamientos jurídicos más abiertos sobre este tema como Holanda, Bélgica y Luxemburgo, el consentimiento expreso del paciente resulta indispensable para autorizar el procedimiento de eutanasia activa o suicidio asistido, lo cual se regula de manera contraria en el presente proyecto de ley.

Adicionalmente, no existe claridad si el testamento vital debe suscribirse ante la hipótesis de que la persona ha sido diagnosticada con una enfermedad terminal o si, por el contrario, el testamento vital es un derecho que puede ejercer cualquier persona aún antes de que acontezca una enfermedad o padecimiento, precisamente previendo dicha posibilidad y que un estado de inconsciencia le impida informar su voluntad.

Dado lo anterior, se recomienda de manera respetuosa valorar los aspectos aquí señalados.

Finalmente, debemos advertir que, a pesar de la intención de legalizar la eutanasia en el presente proyecto de ley, no se realiza la derogatoria expresa ni se señala de qué manera se impactará lo dispuesto en los numerales 115 y 116 del Código Penal que se refieren a los tipos penales de instigación o ayuda al suicidio y al homicidio por piedad. Por tanto, para evitar problemas futuros de interpretación de la legislación vigente, se recomienda atender este aspecto.

VII. CONCLUSIÓN

A partir del análisis de constitucionalidad y de Derecho Comparado realizado, debemos advertir que la viabilidad del presente proyecto de ley depende de lo que, en definitiva, determine la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución.

A pesar de ello, recomendamos de manera respetuosa a las señoras y señores diputados, tomar en consideración los aspectos aquí señalados.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta