Opinión Jurídica : 039 - del 20/02/2020

20 de febrero 2020

OJ-039-2020

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez

Jefa de Área

Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-20935-OFI-0190-2019 del 9 de setiembre de 2019, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de acciones afirmativas a favor de las personas Afrodescendientes”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.499.

 

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

 

Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                            I.                ANTECEDENTE LEGISLATIVO

Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que en la corriente legislativa se tramitó un proyecto de ley con la misma intención que el presente proyecto y que pretendía la promulgación de la Ley de acciones afirmativas a favor de las personas Afrodescendientes. Específicamente, nos referimos al proyecto de ley tramitado bajo el número de expediente 19.628, el cual fue dictaminado afirmativamente en fecha 30 de noviembre de 2016 y archivado el 24 de junio de 2019, en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.

 

Cabe señalar que, este órgano asesor se había pronunciado sobre dicho proyecto de ley, a través de la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016. Asimismo, mediante la resolución Nº 2018-6549 de las 12:05 horas del 24 de abril de 2018, la Sala Constitucional evacuó una consulta legislativa facultativa de dicho proyecto, concluyendo que la propuesta no presenta ninguno de los vicios de constitucionalidad alegados por los Diputados consultantes.

 

Finalmente, dado su archivo, dicha iniciativa fue presentada nuevamente bajo el número de expediente 21.499, el cual se consulta en esta oportunidad, cuya exposición de motivos y texto del articulado se mantiene incólume con relación al proyecto de ley archivado N° 19.628.

 

                         II.                OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley consultado tiene como finalidad establecer acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes, en el campo de la educación, el empleo y la cultura. Dado ello, pretende entre otras cosas, destinar a esta población porcentajes mínimos de acceso a puestos de trabajo vacantes en instituciones públicas, en los programas de estudio del Instituto Nacional de Aprendizaje y promover la apertura de espacios públicos dedicados a la información, análisis y discusión de la temática de la población afrodescendiente.

 

 

                      III.                SOBRE OPINIÓN JURÍDICA OJ-016-2016 DEL 1 DE MARZO DE 2016

Tal y como se señaló, este órgano asesor se había pronunciado a través de la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016, sobre el proyecto de ley 19.628.

 

Así las cosas, siendo que dicho proyecto de ley fue archivado por el vencimiento del plazo cuatrienal y tomando en consideración que el su contenido (articulado) es el mismo que hoy se tramita bajo el proyecto aquí analizado N° 21.499, consideramos importante referirnos sobre las observaciones puntuales emitidas en dicha opinión jurídica, a efectos que sean tomadas en consideración en la discusión del presente proyecto de ley.

Señala la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016:

 

“(…)

I.            SOBRE LAS ACCIONES AFIRMATIVAS APLICADAS A LA POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE Y LA EXPERIENCIA EN OTRAS LEGISLACIONES

 

No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.[1]

 

Las acciones afirmativas también son conocidas bajo los conceptos de “acción positiva”, “movilidad positiva”, “promoción positiva” o “diferenciación positiva” y surgen como una intervención estatal para responder a demandas de desigualdad.

 

Al respecto, el proyecto de ley consultado las define como “las medidas que implementará el Gobierno de Costa Rica, con fundamento en esta ley, para dar un trato diferenciado y privilegiado a la población afrodescendiente y asegurar su acceso al empleo y a la educación y promover la discusión cultural de los asuntos de interés del colectivo étnico afrodescendiente, para el pleno goce de sus derechos y la efectiva implementación de la igualdad entre los habitantes de la República y los derechos y garantías relacionadas con la dignidad humana”

 

Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando, las diferencias que por una u otra razón han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que por tanto lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.

 

Lo cierto es que las acciones afirmativas así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, partiendo del apotegma aristotélico de que la justicia consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales.[2] En la aplicabilidad de este principio, consagrado en el artículo 33 de nuestra Carta Magna, la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 1942-94:

 

 “...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales." 

 

El análisis fundamental para crear una acción afirmativa recae por tanto directamente en el principio de igualdad. Tal y como indica Isabel Torres acerca del principio de igualdad: este no se define a partir de un criterio de semejanza, sino de justicia, se otorga el mismo valor a personas diversas integrantes de una sociedad.[3]

 

De la misma manera es atinente mencionar el criterio de la Sala Constitucional acerca de las acciones afirmativas con respecto del principio de igualdad:

 

"Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]" (Sentencia  0337-91).

 

Es por tal razón que las acciones afirmativas procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situación anómala, por lo que generalmente se establecen como medidas temporales, con el propósito de corregir discriminaciones o desigualdades que resultan de los sistemas sociales, políticos o económicos.[4] Reestablecido el balance social, fenece la actividad de las acciones afirmativas, cuando el grupo fragilizado se puede desarrollar por sí mismo en condiciones de igualdad, frente a los demás grupos sociales.

 

Es precisamente esa la intención del proyecto de ley que se consulta, el cual pretende establecer acciones afirmativas a favor de las personas afrodescendientes, en el campo de la educación, el empleo y la cultura,  por considerar la señora diputada promovente que este grupo se encuentra en condiciones de vulnerabilidad y desigualdad real, con relación al resto de la población. Para tales efectos propone destinar a esta población porcentajes mínimos de acceso a puestos de trabajo vacantes en instituciones públicas, en los programas del Instituto Nacional de Aprendizaje y promover la apertura de espacios públicos dedicados a la información, análisis y discusión de la temática de la población afrodescendiente.

 

Al respecto, es importante destacar la experiencia de los países que han aplicado acciones afirmativas similares o iguales a las que el proyecto en estudio propone, para así poder determinar sus debilidades y aciertos en la lucha por una sociedad más igualitaria. Teniendo en cuenta la diversidad de culturas y sociedades que difieren en tamaño, proporción y desarrollo, se acotan las experiencias de países como Brasil, Uruguay y Colombia, respecto de la aplicación de las leyes de acciones afirmativas para la población afrodescendiente.

 

En el caso de Brasil, uno de los países con mayor población mundial, para el año 2010 según el censo elaborado por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística[5], alrededor de la mitad de su población total es de etnia negra y casi un 85% del total es de origen afrodescendiente[6]. Las iniciativas que dan como resultado las leyes de acciones afirmativas para afrodescendientes en Brasil, surgen a lo interno de la Universidad de Brasilia, por los estudios realizados por los antropólogos Rita  Laura Segato y José Jorge de Carvalho. Rita Laura Segato además ha promovido y visitado varios países de América Latina compartiendo la experiencia Brasileña que ha sido monitoreada de cerca por ella. Indicó en una conferencia en marzo del 2014 en Uruguay respecto del tema:

 

“Pero lo que tuvimos en Brasil es fraudes en los procesos de acciones afirmativas en personas que se presentaron como afrodescendientes y lo son. Pero son blancas al ojo de la sociedad. No tienen ningún problema de discriminación, de estigmatización, que una persona con la marca negra tiene o la marca del mulato... Es decir, es muy evanescente, muy difícil circunscribir lo que es la raza... Es muy difícil, pero es obligatorio… la raza es muy difícil de cercar y de describir, pero el racismo existe. Entonces, tenemos que observar el racismo para saber lo que es la raza y no sirven los modelos de un país para otro.”[7]

 

El enfoque de carácter primordial para los estudios de los antropólogos Segato y Carvalho, fue lograr una movilización social a partir de una mejora a los sistemas educativos. Es decir si se logra un mejoramiento en el acceso a la educación hasta los niveles superiores de los afrodescendientes, mejora su calidad de vida en general. Como conclusión general, la eficiencia de las acciones afirmativas no depende de la medida en sí, sino de un problema estructural precedente que pese al sistema de cuotas, imposibilita alcanzar el fin de la norma. De la conjunción de los factores etnia y nivel económico en Brasil ilustra Igreja:

 

Para los alumnos negros y carentes, no obstante, la permanencia en las universidades, aun con las cuotas, se ve amenazada por la falta de becas que permitan a estos alumnos continuaren estudiando. La falta de apoyo de los gobiernos, la poco oferta de becas han sido una verdadera amenaza para las políticas de cuotas.[8]

 

En el caso uruguayo, es innegable el peso las Convenciones Internacionales y la influencia de las propuestas elaboradas en Brasil, así como la evolución en las corrientes doctrinarias en diversidad de ciencias sociales sobre la inclusión racial, el desarrollo y la eliminación de paradigmas racistas para el progreso de la sociedad en general.  En 2013 se aprobó en Uruguay la Ley 19122: “Afrodescendientes: Normas para Favorecer su participación en las áreas educativa y laboral”, la cual establece que se debe reservar un 8% de los cargos públicos a la población afrodescendiente. Pese a lo anterior la Oficina Nacional del Servicio Civil de Uruguay reportó en 2015 lo siguiente:

 

Se han logrado ingresar, mediante el nuevo sistema de cupos, a cargos públicos solo el 1,1% (140 personas) en 2014. La publicación del informe que hace la Oficina Nacional de Servicio civil informó además que: “La mayoría de los cargos responden al carácter subalterno; soldado, aprendiz, peón, cadete, acompañante de chófer, auxiliar de servicio, auxiliar administrativo, telefonista, recepcionista, responsable de ventanilla. También se especifican los concursos que se declararon desiertos por falta de postulantes, estos fueron los de mayor exigencia académica.[9]

                                                                                          Lamentablemente posterior a la promulgación de la ley 19122 en Uruguay no se alcanzó el mínimo de la cuota de 8%, como se pretendía. Lo cual puede sustentarse en varios factores, que no dependen estrictamente de la técnica legislativa, sino de una situación similar a la brasileña, tal y como lo expone Albano basándose en el Censo 2011:

 

“En el Atlas Sociodemográfico y de la Desigualdad Social en Uruguay, respecto de la población afro-uruguaya en el Censo 2011... Encontramos desiguales en cuanto a educación; no habría diferencias étnico-raciales importantes en el acceso a primaria, pero si se acentúan en secundaria y más aún en la educación terciaria; dos de cada tres jóvenes afrodescendientes mayores de 18 años abandonan el sistema educativo, mientras es uno de cada tres los jóvenes blancos que desertan. Este abandono precoz del sistema educativo por parte de los jóvenes afrodescendientes da cuenta del ingreso temprano al mundo laboral, por lo que se manifiesta la baja calidad de empleo al no contar con la suficiente formación académica.”[10]

                                                                                                            Países como Uruguay y Brasil a través de su experiencia, incluso con la  implementación de sistemas de cuotas y otros mecanismos, no han podido librar del estigma a la población afrodescendiente. Por lo cual queda al descubierto que la temporalidad de las acciones afirmativas, presenta un lento progreso que se verá reflejado solo con el paso del tiempo. Así lo indicó el Ministro de Educación de Uruguay:

 

“En el año 2006, en donde se creó una beca para postgrados, llamada “Carlos Quijano”, a los efectos que los afrodescendientes pudieran acceder a postgrados universitarios. No estaba exclusivamente destinada a ellos, pero sí está destinada – en prioridad – a ellos. La experiencia que nos ha dado es que se han otorgado alrededor de 35 becas, de las cuales exclusivamente 4 han sido destinadas a afrodescendientes.” 

 

Una crítica distinta se plantea acerca del caso colombiano. Primeramente cabe destacar que la misma Corte Constitucional Colombiana ha interpretado que las acciones afirmativas se encuentran implícitas en el texto constitucional. Al respecto la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia C-371/00 del año 2000 indicó:

 

“Las acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, están expresamente autorizadas por la Constitución y, por ende, las autoridades pueden apelar a la raza, al sexo o a otra categoría sospechosa, no para marginar a ciertas personas o grupos ni para perpetuar desigualdades, sino para aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales que han ubicado a esas mismas personas o grupos en posiciones desfavorables.”

 

Por lo anterior las acciones afirmativas en beneficio de los afrodescendientes se han desarrollado progresivamente por medio de planes integrales desde 2004. De dicha situación una de las deficiencias criticadas a nivel doctrinario corresponde a la accesibilidad:

 

“Se implementa en 2004 una serie de políticas enmarcadas en el Plan de Nacional de Desarrollo 2003-2006, enfocada a la población marginada…se reconoce la negligencia estatal en materia de accesibilidad, tanto geográfica como estructuralmente hablando. Según los índices nacionales de Colombia que manejan los autores citados, más del 8% de la población es afrocolombiana y vive en condiciones de exclusión social y económica, enfrenta dificultades educativas y laborales por el bajo nivel de sus ingresos. En territorios tan extensos, tan separados por la disposición geográfica, se afirma que la llegada del Estado mediante políticas ha sido difícil, se ha perpetuado así por generaciones la injusticia y discriminación racial[11]

 

A partir de lo expuesto, queda en evidencia que en otros ordenamientos han existido problemas de efectividad de las normas que promueven acciones afirmativas a favor de la población afrodescendiente, por lo que aun enmarcándose la aprobación del proyecto consultado dentro del margen de discrecionalidad del legislador, se recomienda a las señoras y señores diputados, valorar los problemas surgidos en otros ordenamientos para efectos de garantizar el fin buscado en el proyecto de ley que se consulta.

 

Partiendo de lo anterior, procederemos a analizar el texto del proyecto de ley consultado.

 

II.         SOBRE LA JUSTIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DEL PROYECTO DE LEY Y ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

a)          Análisis desde el principio de igualdad

 

La Sala Constitucional ha interpretado en numerosas ocasiones los alcances del principio de igualdad consagrado en el numeral 33 de la Constitución, siguiendo una línea jurisprudencial apegada al apotegma aristotélico ya mencionado: “iguales como iguales, desiguales como desiguales”. En otras palabras, ha interpretado que el principio de igualdad no es irrestricto al señalar:

 

“La jurisprudencia constitucional a través de varios pronunciamientos ha logrado decantar el contenido del principio de igualdad establecido en el artículo 33 de la Constitución, señalando que por medio de él, se prohibe hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, sin que pueda pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales, se acuerda, en principio, un trato igual a situaciones iguales y se posibilita un trato diferente a situaciones y categorías personales diferentes. Pero la exigencia de igualdad no legitima cualquier desigualdad para autorizar un trato diferenciado, para determinar si realmente se justifica una discriminación, hay que analizar si el motivo que la produce es razonable, es decir, si atendiendo a las circunstancias particulares del caso se justifica un tratamiento diverso.” Sentencia 1372-92 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

De la misma manera años después la Sala reiteró su criterio en cuanto a las características de justificación razonable y proporcional:

 

“...La igualdad… se viola cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. En ese sentido, el principio de igualdad no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso, si existen parámetros objetivos que fundan tal distinción, examen que deberá hacerse en cada caso concreto al analizar la proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad…” Sentencia 4771-12 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

De las citas anteriores se desprende que la Sala ha enfatizado como punto clave de la diferenciación permitida, la razonabilidad de la diferencia que amerite un trato distinto. Por tanto una diferencia no significativa, que no coloque al sujeto en evidentes condiciones de desigualdad ante la regla general, no puede ser motivo de trato diferenciado. Por lo tanto, se puede deducir que las acciones afirmativas, mientras se justifiquen con méritos, razonables y proporcionales no son contrarias al derecho constitucional, sino que por el contrario quedan justificadas.

 

De igual forma, la Sala Constitucional ha reconocido que no toda diferencia constituye causa legítima de un trato distinto:

 

“Igualdad ante la Ley significa solo igual trato en condiciones iguales, pues resultaría contrario a ese principio aplicar una misma medida en condiciones diferentes. Pero debe hacerse hincapié en que no toda diferencia constituye causa legítima para establecer un distinto trato, menos aún sin restricción alguna, pues la diferencia puede referirse a aspectos irrelevantes, que no afectan la medular del caso, además de que el quebranto constitucional también podría producirse por exceso, es decir, cuando se adoptan medidas exhorbitadas en relación a las diferencias que pudieran justificar algún distinto trato.” Sentencia 1785-90. (El subrayado  no forma parte del texto original)

 

                                                                                                      Partiendo de lo anterior, y a pesar de que las acciones afirmativas se encuentran justificadas desde el principio de igualdad, debe valorarse que para encontrar una causa legítima de diferenciación, debe estar bien delimitado el objeto del proyecto de ley y en consecuencia, los beneficiarios de las acciones afirmativas propuestas. 

 

Al respecto, se observa que el artículo 1 del proyecto dirige las acciones afirmativas propuestas a “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, sin embargo, esta concepción amplia podría en la práctica ocasionar los inconvenientes de otras legislaciones ya comentados, en cuanto a la imposibilidad de definir los verdaderos beneficiarios.

 

Debe insistirse que la descendencia afrodescendiente en países latinoamericanos es sumamente densa, muchos sujetos pueden de hecho ser afrodescendientes, sin presentar físicamente ningún carácter étnico afrodescendiente, por lo que el legislador deberá definir los criterios a considerar para ser beneficiario de la eventual ley que se apruebe, pues de lo contrario se estaría produciendo un problema de aplicación e interpretación que pueden comprometer la efectividad querida. En efecto, deberá valorarse si se atenderá o no a una visión estricta de la etnia, siempre buscando la justificación objetiva que requiere el Derecho de la Constitución.

 

 

b)       Análisis desde el principio de idoneidad para ejercer cargos públicos

 

En lo que atañe al principio de idoneidad para ejercer cargos públicos, el mismo se encuentra previsto en los numerales 191 y 192 de la Constitución Política. Este principio también guarda estrecha relación con el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones, derivado de lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política y en el artículo 23 de la Convención Americana de los Derechos, inciso 3.

 

El artículo 192 Constitucional, menciona de modo literal que “los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada”, lo cual tiene el propósito de que se elija a la persona indicada,  la que con mayor capacidad podría desenvolverse en el puesto requerido. Al respecto la Sala Constitucional ha indicado:

 

“De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, los servidores públicos serán nombrados  a base de idoneidad comprobada, lo que exige la verificación objetiva de sus cualidades. Esto quiere decir, que el servidor público debe reunir determinadas características y cualidades, las cuales pueden ser válidamente establecidas y reguladas por ley, siempre que resulten objetivas y razonables. La idoneidad debe comprobarse no solo a través de aspectos meramente académicos, se requiere más bien del análisis y calificación de varios elementos,  factores o condiciones de diversa índole, como por  ejemplo  aspectos  psicológicos,  de  estabilidad,  experiencia  laboral  y profesional, y demás atestados,   que valorados en conjunto determinen que una persona es la más idónea para desempeñar el puesto. De  esta  forma,  el  análisis  no  debe  centrarse, únicamente, en aspectos académicos, sino en un conjunto de cualidades…” Sentencia 8223-12. (El subrayado no forma parte del texto original) (Ver en igual sentido sentencias 1119-90 y 60-94)

 

Asimismo la Sala Constitucional ha profundizado dicho principio, reconociendo la necesidad de concurso público para demostrar la idoneidad comprobada. Al respecto ha indicado:

 

“...Esta normativa excepcional,  la cual, autoriza a realizar nombramientos  en  propiedad  sin  haberse  sometido  a  un  procedimiento  de selección público y en igualdad de condiciones, regido por criterios de mérito y capacidad, rompería con el criterio de igualdad en el acceso  a los empleos públicos,  lesionándose  lo  dispuesto  en  los  artículos 33, 191  y 192  de  la Constitución Política.  Nótese que esta normativa, del todo, no prevé la realización de un  concurso  público  de  antecedentes -mecanismo  por  excelencia  para demostrar la idoneidad… Dicha situación, sin duda alguna, es lesiva del derecho de acceso a los cargos públicos o a la función pública en condiciones de igualdad…. No es el medio empleado, por cuanto, se está obviando el mecanismo legítimo para realizar los nombramientos en propiedad y, además, se está obstaculizando el principio de libre concurrencia. El principio de igualdad no autoriza a equiparar situaciones ilegítimas como la que se analiza en el sub lite, tanto así, que, como se examinó supra, este Tribunal declaró la inconstitucionalidad  del  inciso c) del artículo transitorio de la Reforma al Reglamento de Reclutamiento...”  Sentencia 15254-12 (El subrayado no forma parte del texto original)

 

                                                                                                                  Es claro entonces, que cualquier normativa que pretenda establecer una acción afirmativa en materia de empleo a favor de un grupo determinado, debe valorarse con cuidado, para determinar si constituye o no una excepción a los principios constitucionales de idoneidad y concurso público, y en consecuencia, si se encuentra justificada de manera objetiva y razonable.

 

En el caso del proyecto consultado, se establece en el artículo 3 lo siguiente:

 

“Toda institución pública está obligada a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos

 

Para nombrar en esas plazas a personas no afrodescendientes deberá documentarse de forma fehaciente que en el respectivo proceso de reclutamiento y selección se divulgó el porcentaje y que no hubo participación de personas afrodescendientes o que las participantes no cumplen los requisitos exigidos para el puesto.

Esta medida se aplicará por un plazo de diez años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley.” (El subrayado no forma parte del texto original)

                                                                                                                  La norma exige cumplir con los requisitos legales y constitucionales, entendiéndose que quedan comprendidos los requisitos de concurso y de idoneidad, pues en caso de que los participantes afrodescendientes no reúnan los requisitos para el puesto, se autoriza llenar las vacantes con otras personas. Sin embargo, la primera inquietud que plantea es que no se desprende del proyecto de ley la justificación técnica de ese 7% que se establece como mínimo de los puestos que deben ser reservados a la población afrodescendiente.

 

La misma inquietud se recoge de lo establecido en el artículo 4 del proyecto de ley, que reserva un 7% de los cupos de la oferta educativa del Instituto Nacional de Aprendizaje, sin que exista un elemento técnico que justifique ese porcentaje.

 

En la exposición de motivos se desprende que según el X Censo Nacional de Población y VI de Vivienda 2001, el 7.8% de la población costarricense se considera afrodescendiente, sin embargo, no se justifica con relación a ese número, el por qué debe justificarse la reserva del 7% y no de otro porcentaje, de las plazas vacantes en el sector público.

 

De igual forma, debe considerarse que la densidad demográfica ha aumentado en los últimos años, por lo que sería conveniente analizar a profundidad con las instituciones correspondientes si el porcentaje de cuotas propuesto es proporcional y razonable con relación a la densidad demográfica afrodescendiente actual y que se encuentra dentro de la población que puede acceder a un cargo público o a un programa de estudio.

 

c)           Dudas de constitucionalidad del artículo 5 del proyecto

El artículo 81 de la Constitución Política establece que la dirección general de la enseñanza oficial, sea la educación impartida por el Estado, corresponde a un Consejo Superior. Señala dicho artículo:

 

“ARTÍCULO 81.-

La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la ley, presidido por el Ministro del ramo.”

 

Para el Constituyente originario, el objetivo de esta norma consistía en colocar la suprema dirección de la educación pública dentro de la competencia de un órgano colegiado independiente, cuya creación tuviese sustento en la propia norma constitucional.

 

En relación con la moción para crear el Consejo Superior de Educación como un órgano técnico encargado de dirigir de forma independiente el proceso educativo público, cabe citar la intervención del diputado constituyente LUIS DOBLES SEGREDA en la sesión de la Asamblea Constituyente del 21 de setiembre de 1949:

 

“Desde antes del proyecto de aquel generoso propulsor de nuestra cultura que se llamó Claudio González Rucavado, el Poder Docente, y, después de él, las gentes que aquí miran estas cuestiones con preocupación e inquietud, han creído encontrar en un cuerpo técnico, que se encargue de resolver los asuntos educacionales, la clave del complejo problema de la escuela costarricense. Ese Consejo de Educación, integrado por representantes y representativos de todas las actividades docentes del país, inamovibles por todo su período, que han de actuar con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, presidido por el Secretario del ramo, que será su Presidente nato, estará capacitado para fijar las normas que ha de seguir nuestra enseñanza, con mayor altura, con mayor ponderación y en ritmo de estabilidad que garantiza cumplidamente los altos fines que de él esperamos. Como pensamos que tal reforma debe ser honda, para que sea seria y duradera, hemos creído necesario rebasar la simple ley, de fácil emisión, pero de fácil derogatoria también, y venimos a proponeros una Reforma Constitucional que cristaliza, aunque sólo sea en líneas generales, la aspiración del país y de esta Cámara.” (Acta 154 del 21 de setiembre de 1949)

 

A partir de esa competencia que constitucionalmente se reserva al Consejo Superior de Educación,  la Sala Constitucional ha reconocido su potestad de autorizar y establecer los planes de estudio y programas del sistema de educación pública. Al respecto, la Sala Constitucional indicó en su voto N.°  N.° 461-1996 de las 16:30 horas del 24 de enero de 1996:

 

“Es evidente, que la normativa vigente en Costa Rica en lo que respecta a Educación, le otorga tanto al Ministerio de Educación Pública como al Consejo Superior de Educación, una responsabilidad compartida que ejercen a nombre del Estado, el de procurar cumplir el derecho fundamental a la educación que tienen los habitantes de la República y en este caso los estudiantes- derecho fundamental que debe entenderse por parte del Estado como la obligación de brindar la mejor calidad de ella-, de ahí que tales textos deben cumplir con los planes y programas de estudio, emanados del Consejo Superior de Educación, como órgano que le corresponde la dirección general de la enseñanza oficial, y como enseñanza oficial debe entenderse la enseñanza pública y por ende la que debe regir en los centros educativos de país.”

 

Partiendo de lo anterior, este órgano asesor encuentra dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto consultado, el cual establece:

 

“Artículo 5.- Los programas educativos de la educación primaria y secundaria deben incorporar expresamente en sus temarios, el estudio sobre el legado de las personas afrodescendientes en Costa Rica en la conformación de la nación y en las diversas expresiones culturales; así como promover un enfoque histórico comprensivo y realista que promueva la investigación sobre el pasado de esclavitud y estigmatización de la que ha sido objeto la población afrodescendiente. Corresponde al Consejo Superior de Educación hacer cumplir esta acción afirmativa en cada curso lectivo” (El destacado no es del original)

 

En la citada norma, se obliga al Consejo Superior de Educación a incorporar en los temarios de estudio, el abordaje de un tema en específico, lo cual a criterio de este órgano asesor presenta dudas de constitucionalidad, pues vía ley se está imponiendo una obligación específica al órgano constitucional competente para fijar el contenido de los programas de estudio. Lo anterior sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional.

 

III.       Conclusión

Consecuentemente, este órgano asesor considera que debe definirse qué se entenderá por “colectivo étnico afrodescendiente” para efectos de aplicación de la ley y que su aprobación no distorsione su finalidad. Asimismo, los porcentajes establecidos en los artículos 3 y 4 del proyecto de ley consultado deben justificarse técnicamente, para contar con el respaldo constitucional necesario. Finalmente, debe indicarse que presentan dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en el numeral 5 del proyecto de ley.

En cuanto a los demás aspectos, consideramos que la aprobación o no del proyecto de ley por parte del legislador se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad.”  (El resaltado no pertenece al original).

 

 

Conforme se aprecia, este órgano asesor desarrolló el tema de las acciones afirmativas aplicadas a la población afrodescendiente y la experiencia en otras legislaciones (Brasil, Uruguay y Colombia).

 

En ese sentido, se brindó una explicación detallada sobre el concepto que se le da a las “acciones afirmativas”, siendo, en términos generales, medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.

 

Además, se expusieron las dos posiciones que existen con respecto al tema, la primera defiende la aplicación de acciones afirmativas por cuanto considera que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando las diferencias, y, la segunda, sostiene que al crearse este tipo de privilegios para una porción restringida se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros.

 

De la misma manera, se hizo referencia al criterio que ha sostenido la Sala Constitucional acerca de las acciones afirmativas con respecto del principio de igualdad (Sentencia 0337-91), concluyendo que este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original, orientada al logro de una igualdad real entre los sujetos, y, por tanto, no quebranta el principio de igualdad.

 

Adicionalmente, se destacó la experiencia de países que han aplicado acciones afirmativas similares o iguales a las que se pretenden con el proyecto de ley en estudio, exponiéndose el problema que se ha presentado respecto a la efectividad en la aplicación de dichas normas. En ese sentido, se recomendó al Legislador valorar la experiencia de estos países a efectos de garantizar el fin buscado con el proyecto de ley.

 

Por otro lado, se realizó un análisis sobre la justificación constitucional del proyecto de ley, el cual se efectuó, en un primer término, desde el punto de vista del principio de igualidad, concluyéndose que las acciones afirmativas se encuentran justificadas, sin embargo, debe valorarse que, para encontrar una causa legítima de diferenciación, debe estar bien delimitado el objeto del proyecto de ley y, en consecuencia, los beneficiarios de las acciones afirmativas propuestas. 

 

En este punto, se destacó que el artículo 1 del proyecto dirige las acciones afirmativas a “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica”, sin embargo, este concepto resulta muy amplio, lo cual en la práctica podría ocasionar –al igual que ocurre en otras legislaciones- inconvenientes al momento de definir los verdaderos beneficiarios de la Ley (esta observación fue analizada por la Sala Constitucional en la resolución a la cual nos referiremos en el siguiente apartado).

 

Dentro de este mismo análisis sobre la justificación constitucional del proyecto, se hizo referencia también al principio de idoneidad para ejercer cargos públicos (artículos 191 y 192 de la Constitución Política), el cual también lleva relación con el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones (artículo 33 de la Constitución Política y 23, inciso 3 de la Convención Americana de los Derechos).

 

Lo anterior, por cuanto el artículo 3 del proyecto de ley establece que un mínimo del 7% de los puestos de trabajo vacantes en instituciones públicas deben ser ocupados por personas afrodescendientes (siempre cumpliéndose los requisitos legales y constitucionales).

 

En consecuencia, se concluyó que cualquier normativa que pretenda establecer una acción afirmativa en materia de empleo a favor de un grupo determinado, debe valorarse con cuidado, para determinar si constituye o no una excepción a los principios constitucionales de idoneidad y concurso público, y, si se encuentra justificada de manera objetiva y razonable.

 

Además, se indicó que no existe un elemento técnico que justifique dichos porcentajes, aunado a que la densidad demográfica ha aumentado, por lo que sería conveniente analizar a profundidad con las instituciones si el porcentaje de cuotas propuesto es proporcional y razonable con relación a la densidad demográfica afrodescendiente existente.

 

Finalmente, en dicha opinión jurídica se planteó una duda de constitucionalidad respecto al artículo 5 del proyecto de ley, el cual pretende que en los programas educativos (primaria y secundaria) se incorpore el estudio sobre el legado de las personas afrodescendientes en Costa Rica.

 

Dicho aspecto, a nuestro criterio presentaba dudas de constitucionalidad al imponerse una obligación al Consejo Superior de Educación, quien es el órgano constitucional competente para fijar el contenido de los programas de estudio (artículo 81 de la Constitución Política). Lo cual, se dijo, debía ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional (esta observación fue analizada por la Sala Constitucional en la resolución a la cual nos referiremos en el siguiente apartado).

 

En consecuencia, este órgano asesor concluyó que debe definirse qué se entenderá por “colectivo étnico afrodescendiente” para efectos de aplicación de la ley y que su aprobación no distorsione su finalidad. Además, los porcentajes establecidos en los artículos 3 y 4 del proyecto de ley deben justificarse técnicamente, para contar con el respaldo constitucional necesario, y finalmente, que el numeral 5 del proyecto de ley presentaba dudas de constitucionalidad. En cuanto a los demás aspectos, se consideró que la aprobación o no del proyecto de ley se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.

 

Por otra lado, cabe señalar que dos de las observaciones emitidas en nuestra opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016 fueron objeto de consulta ante la Sala Constitucional, como parte de la consulta legislativa facultativa del proyecto de ley 19.628, resolución a la cual haremos referencia de seguido.

                       IV.                SOBRE LA RESOLUCIÓN Nº 2018-6549 DE LAS 12:05 HORAS DEL 24 DE ABRIL DE 2018 DE LA SALA CONSTITUCIONAL

Tal y como se señaló, el proyecto de ley tramitado bajo el expediente 19.628 fue objeto de una consulta facultativa de constitucionalidad, la cual versó sobre tres aspectos puntuales.

 

A continuación, haremos referencia sobre estos tres aspectos consultados y sobre lo resuelto por la Sala Constitucional.

 

a) Primer aspecto consultado: artículos 1 y 3 del proyecto.

 

Los señores Diputados consultantes consideraron que dichos artículos del proyecto afectaban los principios de legalidad y de seguridad jurídica, pues se daría a las autoridades administrativas un margen discrecionalidad no querido por el legislador.

 

Concretamente, sobre el artículo 1, los señores Diputados consultantes consideraron que la definición de la “población beneficiada” resultaba ambigua al no incluirse forma alguna de determinación objetiva de la condición de afrodescendiente, pues algunas personas externamente no lo parecen, por la cantidad de cruces entre la población.

 

Dicha observación también fue señalada por este órgano asesor en la opinión jurídica ya mencionada OJ-016-2016, en tanto el concepto señaldo en el artículo 1 del proyecto sobre: “las personas que integran el colectivo étnico afrodescendiente en Costa Rica” resulta muy amplio, lo cual en la práctica podría ocasionar –al igual que ocurre en otras legislaciones- inconvenientes al momento de definir los verdaderos beneficiarios de la Ley.

 

Respecto a este aspecto en específico, en la resolución analizada la Sala Constitucional consideró que el concepto del artículo 1 del proyecto resulta admisible, porque otorga una idea clara a la cual los operadores jurídicos han de adherirse al momento de aplicación; por lo que, serán los operadores jurídicos (incluyendo a los jueces) quienes vayan delineando el alcance apropiado, según la finalidad de la ley y las necesidades concretas.

 

Asímismo, la Sala dispuso que la definición del artículo 1 no introduce algún espacio de inseguridad jurídica constitucionalmente intolerable, en el tanto se cuenta con elementos suficientes en la propuesta, para que las personas a quienes lleguen a alcanzar los efectos de la norma, puedan saber cuál es su condición jurídica y puedan prever efectos y consecuencias.

 

En lo que respecta al artículo 3 del proyecto, los señores Diputados consideraron que éste fija una obligación en cuanto a una cuota de la planilla de “toda institución pública”, pero no determina cuáles son las instituciones que se verán afectadas, es decir, si es solo el gobierno central, los tres poderes de la República o todo el aparato estatal con sus instituciones descentralizadas. Señala dicho artículo del proyecto:

 

“ARTÍCULO 3- Acción afirmativa para el empleo.

Toda institución pública está obligada a destinar al menos un siete por ciento (7%) de los puestos de trabajo vacantes al año, para ser ocupados por las personas afrodescendientes, siempre que estas cumplan, en igualdad de condiciones, con los requisitos legales y constitucionales para acceder a ellos.

Para nombrar en esas plazas a las personas no afrodescendientes deberá documentarse, de forma fehaciente, que en el respectivo proceso de reclutamiento y selección se divulgó el porcentaje y que no hubo participación de las personas afrodescendientes o que las participantes no cumplen los requisitos exigidos para el puesto.

Esta medida se aplicará por un plazo de diez años, contado a partir de la entrada en vigencia de la ley.”

 

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional consideró que dicha reseña sobre “toda institución pública” no contiene ninguna oscuridad ni problemas con el principio de seguridad jurídica o legalidad. Es decir, la iniciativa comprende a todas las instituciones públicas sin excepción, y la consulta no planteó de qué manera se transgrede la norma desde el orden constitucional, por lo que, no resulta per se inconstitucional en sí mismo.

 

b)  Segundo aspecto consultado: artículos 4, 5 y 7 del proyecto y la autonomía constitucionalmente reconocida a entes autónomos.

 

Consideran los consultantes que el proyecto interviene en el régimen de empleo de las instituciones públicas al imponerles que el 7% de su planilla sea afrodescendiente, es decir, el proyecto obliga a escoger -dentro de ese porcentaje- a personas afrodescendientes, con lo cual se afectaría la autonomía, en particular respecto de las municipalidades y los entes autónomas. En igual sentido, el numeral 7 obliga al INA a destinar el 7% de sus cupos a personas afrodescendientes.

 

Al respecto, la Sala Constitucional señaló que el proyecto de ley no interfiere para nada en el ejercicio del ámbito material de acción administrativa entregado en la Constitución Política (en sus distintos grados) a los entes autónomos. Se cita las resoluciones Constitucionales No. 1994-3309 y 2007-18484, donde se expuso que las entidades autónomas pueden estar sometidas a lo que disponga el legislador respecto a medidas de alcance general y que se enmarquen dentro de un concepto de unidad de objetivos y fines que cubra a una multiplicidad de centros de acción estatal.

 

En ese sentido, la Sala concluyó que disponer que toda institución pública cumpla, durante diez años, con la obligación de llenar el 7 % de las plazas vacantes con personas afrodescendientes, no se interfiere con ningún aspecto relevante de administración de las instituciones, pues no se obliga, con números absolutos, a aumentar o disminuir planillas, programas, costos o gastos, ni siquiera se acoge alguna regla sobre distribución uniforme de los afrodescendientes a lo largo de la escala salarial, ni se señala alguna directriz general sobre este aspecto concreto, en relación con las metas, fines o planes de cada institución en el ámbito de sus funciones propias, por lo que no existe lesión alguna a la autonomía.

 

 

En ese mismo sentido, se dispuso que en el artículo 7 no existe ninguna afectación sustancial de las funciones y labores administrativas que se han reservado por parte de legislador al INA, señalan que en la consulta no se explicó  la manera en que la fijación de una cuota de cupos para afrodescendientes puede poner en peligro la autonomía en el manejo de los asuntos administrativos propios de esta institución, y tampoco de qué forma es que dicho cupo podría interferir en el diseño o ejecución de planes y actividades concebidos por la institución para lograr sus fines de proveer educación técnica a la población costarricense, por lo que no existe lesión alguna a la autonomía.

 

Por otra parte, señalan los consultantes que el numeral 5 dispone una obligación en relación con la inclusión en los estudios de primaria y secundaria, temas que destaquen el legado de las personas afrodescendientes en Costa Rica, lo cual vendría a interferir de manera determinante en los programas educativos que debe construir el Consejo Superior de Educación, sin tomar en cuenta que éste tiene una competencia encargada por la Constitución Política.

 

Cabe señalar que dicha observación también fue emitida por este órgano asesor en la opinión jurídica ya mencionada OJ-016-2016, concluyéndose que debía ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional, tal y como se hizo.

 

Al respecto, la Sala señala que no existe ninguna invasión inconstitucional al marco competencial que el artículo 81 de la Constitución Política reconoce en exclusiva al Consejo Superior de Educación, por cuanto a través del artículo 5 del proyecto, lo que se ha hecho es desarrollar las obligaciones de Derechos Humanos impuestas de forma precisa en instrumentos internacionales. En esa línea, el proyecto, propone disposiciones de alcance general sobre contenidos que -en atención a obligaciones de derecho positivo de Derecho Humanos- resulta imperativo incluir en la enseñanza oficial.

 

En consecuencia, la Sala señaló que no existe transgresión a la autonomía reconocida en favor del Consejo Superior de Educación, éste último, como todos los demás órganos estatales debe ajustar sus actos a las exigencias que surgen de los instrumentos que protegen derechos fundamentales vinculantes para el país, y de los desarrollos válidos que de ellos se realicen por los poderes estatales.

 

Por lo anterior, es claro que la duda de constitucionalidad planteada por este órgano asesor, fue descartada por la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución, criterio que resulta vinculante erga omnes.

 

c)   Tercer aspecto consultado: lesión de los artículos 33 y 56 Constitucionales por parte del artículo 3 del proyecto.

 

El último aspecto consultado se refiere a que las acciones afirmativas contenidas en el texto consultado, específicamente el artículo 3 del proyecto de ley, implican un tratamiento preferente y privilegiado para el empleo con afectación del derecho al trabajo y la igualdad (artículos 33 y 56 de la Constitución Política).

 

Lo anterior por cuanto, los funcionarios públicos deben ser designados por idoneidad comprobada y a través de un concurso donde se garantice la igualdad, sin embargo, los consultantes consideran que el proyecto obliga a las instituciones públicas a reservar por año un 7% de sus plazas para la población afrodescendiente.

 

En consecuencia, se alegó que con el proyecto se pretende atacar la discriminación, pero se hace discriminando y afectando el derecho de igualdad que tienen los demás.

 

Sobre lo consultado, el Tribunal Constitucional aclaró que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad del Estado de utilizar acciones afirmativas o disposiciones de discriminación positiva como instrumento de política estatal. Así, el principio de igualdad (artículo 33 Constitucional) no solamente dispone la búsqueda de la denominada igualdad formal ante la ley, sino que persigue también el logro de una igualdad material, ordenando a las instancias estatales a avanzar hacia una igualdad real en las oportunidades y en el disfrute de las ventajas de la vida en sociedad.

 

Señala la Sala que, la consulta de los señores Diputados no contiene ninguna argumentación directa que intente demostrar la igualdad real o material o la inexistencia de la situación de discriminación que el proyecto tiene por existente; por tal razón, no se cuenta con motivos válidos para descartar el presupuesto principal que da base a las acciones afirmativas recogidas en el proyecto y basta con recordar a los consultantes que, conforme el principio de igualdad no exige un tratamiento igual en todos los casos y para todas las personas, pues permite la creación de distintas categorías para las cuales pueden prescribirse diferentes reglas y tratamientos según resulten apropiadas a sus características distintivas y necesarias, todo con la finalidad de lograr una igualdad material.

 

En ese sentido, debe resultar objetiva, razonable y ajustada a fines válidos y, es en esa línea que se ha reconocido una situación particular y desigual para la población afrodescendiente y se ha entendido apropiado legislar para remediarla.

 

Igualmente, también resalta que la validez y necesidad de acciones afirmativas concretas para el combate de la discriminación y desigualdad racial, como la que se presenta como antecedente para el proyecto, viene reconocida en todos los instrumentos internacionales del sistema universal de Derechos Humanos y en nuestro país ha quedado específicamente ordenada por el artículo 5 de la Convención Interamericana Contra el Racismo, la Discriminación Racial y formas conexas de intolerancia, Ley número 9358 de 5 de agosto de 2016.

 

En conclusión, la Sala señaló que no existe violación de lo dispuesto en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política y tampoco del principio de idoneidad comprobada.

                         V.                CONCLUSIÓN:

A partir de lo anterior y tomando en consideración que las dudas de constitucionalidad inicialmente planteadas por este órgano asesor en la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016, fueron descartadas por la Sala Constitucional en la sentencia 2018-6549 de las 12:05 horas del 24 de abril de 2018, consideramos que la aprobación o no del proyecto de ley por parte del legislador se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad.

 

Atentamente,

 

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

OJ-039-2020

 

ACCIONES AFIRMATIVAS. POBLACIÓN AFRODESCENDIENTE. CRITERIO SALA CONSTITUCIONAL SOBRE PROYECTO PREVIO.

 

La licenciada Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área de las Comisiones Legislativas VII de la Asamblea Legislativa solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley de acciones afirmativas a favor de las personas Afrodescendientes”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.499.

 

Mediante opinión jurídica OJ-039-2020 del 20 de febrero 2020, suscrita por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta se concluyó que las dudas de constitucionalidad inicialmente planteadas por este órgano asesor en la opinión jurídica OJ-016-2016 del 1 de marzo de 2016, fueron descartadas por la Sala Constitucional en la sentencia 2018-6549 de las 12:05 horas del 24 de abril de 2018. Dado ello, consideramos que la aprobación o no del proyecto de ley por parte del legislador se encuentra dentro de su ámbito de discrecionalidad.