Opinión Jurídica : 070 - del 23/04/2020

23 de abril de 2020

OJ-070-2020

Señora

Erika Ugalde Camacho

Jefe de Área

Área de Comisiones Legislativas III

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. CEIZCF-021-2019 de 12 de junio de 2019, en el cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20609 denominado “Dignificación y restitución de los derechos de propiedad de los habitantes de las zonas costeras y los territorios insulares.”

1) Carácter de este pronunciamiento:

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2) Consideraciones sobre el proyecto de ley:

En términos generales, el presente proyecto de ley pretende modificar el régimen actual de la zona marítimo terrestre en dos sentidos: primero, estableciendo que la zona marítimo terrestre únicamente estaría comprendida por los cincuenta metros de zona pública, y, traspasando todos los terrenos que comprenden la zona restringida de 150 metros que actualmente no estén concesionados, a un régimen de dominio privado, inscribiendo los terrenos en el Registro Nacional a nombre de las Municipalidades costeras correspondientes, para que éstas, por medio de un acuerdo del Concejo Municipal puedan disponer de ellos libremente, y de tal forma, puedan vender, ceder, arrendar e hipotecar dichos bienes inmuebles. En ese mismo sentido, se pretende que todas las concesiones vigentes se conviertan en títulos de propiedad a nombre de sus titulares, para lo cual, el Registro Nacional procederá a asignar el respectivo número de finca y a inscribir los inmuebles a nombre de sus titulares.

En segundo lugar, el proyecto habilitaría a las Municipalidades para que puedan otorgar concesiones a los habitantes actuales de la zona pública, siempre que puedan comprobar su posesión, a título de dueño, en forma pública, notoria y pacífica del área respectiva, por no menos de diez años antes de la entrada en vigor de la ley. Para ello, se establece que esas concesiones estarán condicionadas a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de esta ley, a no ser que la ampliación de la construcción o la modificación de uso no suponga un perjuicio real y constatable al entorno natural o respecto de derechos de terceros de buena fe.

Para esos efectos, se reformarían los artículos 3°, 9°, 10 y 24 de la Ley sobre la Zona Marítima Terrestre (no. 6043 de 2 de marzo de 1977) y se derogaría el Capítulo VI de esa Ley, denominado “de la Zona Restringida y sus concesiones.”

La Procuraduría, tal y como se ha pronunciado sobre otras iniciativas legales que pretenden flexibilizar el régimen de la zona marítimo terrestre (véanse, entre otras, nuestras opiniones jurídicas nos. OJ-024-2013 de 27 de mayo de 2013, OJ-025-2013 de 27 de mayo de 2013, OJ-012-2005 de 21 de enero de 2005, OJ-090-2010 de 16 de noviembre de 2010, OJ-124-2008 de 14 de noviembre de 2008, OJ-135-2016 de 3 de noviembre de 2016, entre otras) estima que el proyecto de ley presenta posibles vicios de constitucionalidad, y, en consecuencia, recomienda que no sea aprobado.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha indicado que la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público por disposición legal y constitucional, y que, por tanto, no puede ser objeto de posesión o propiedad privada, y que la normativa infraconstitucional que así lo permita, resultaría inconstitucional:

“En múltiples ocasiones este Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de referirse a la naturaleza jurídica de la zona marítimo terrestre y a su protección constitucional, al formar parte del patrimonio nacional como un bien de dominio público.

(…)

De suerte que debe tenerse a la zona marítimo terrestre como un bien demanial de la Nación, tanto por disposición constitucional, con sustento en el artículo 6; como por mandato legal, de conformidad con las normas transcritas.

(…)

E) Sobre la demanialidad de la zona marítimo terrestre a lo largo de la historia costarricense: A lo largo de la historia de la humanidad, se ha denotado la gran importancia económica, comercial y también de seguridad –para la defensa del territorio nacional– que tiene la costa para cualquier país u organización estatal. Así, en lo que respecta a nuestro país, desde la época colonial, el litoral ha permanecido destinado al uso público.

(…)

De este somero estudio sobre la legislación acerca de la zona marítimo terrestre, es fácil llegar a la conclusión de que la franja de 200 metros a partir de la pleamar ordinaria a lo largo de ambas costas definida como parte de la zona marítimo terrestre por el artículo 9 de la actual Ley sobre la Zona marítimo terrestre, ha sido de dominio público –y los terrenos en ella comprendidos, bienes demaniales– desde 1828, por lo menos. Las variaciones que la legislación del siglo pasado y del presente han introducido sobre la materia nunca han desafectado en forma generalizada estos 200 metros, siendo más bien que la legislación anterior a 1942 y 1943, establecía una franja mayor en extensión –la llamada milla marítima– pero nunca menor." (Sentencia número 007-93, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, supra citada.)

En la actualidad, la zona marítimo-terrestre, o zona costera es regulada mediante Ley número 6043, de dos de marzo de mil novecientos setenta y siete, y por su Reglamento, Decreto Ejecutivo, número 7841-P, de dieciséis de diciembre del mismo año, y es la primera que lo hace en forma específica. Sobre esta normativa, en sentencia número 0477-91, de las quince horas con treinta minutos del día veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno, este Tribunal Constitucional "acoge la tesis de que en efecto, la zona marítimo terrestre es un bien de dominio público, en los términos del artículo 261 del Código Civil"

(…)

En conclusión, en este sentido es claro que la zona marítimo terrestre, bien de dominio público por disposición constitucional y legal, no puede ser objeto de posesión o propiedad privada, y la normativa infraconstitucional que así lo establezca resulta evidentemente inconstitucional.” (Voto no. 3113-2009 de las 14 horas 59 minutos de 25 de febrero de 2009. Se añade la negrita).

En ese mismo voto, se hace referencia al principio de intangibilidad de la zona marítimo terrestre:

“…conforme a este principio, derivado de la relación entre los artículos 6, 50 y 121 inciso 14 e la Constitución Política, la zona marítimo terrestre –en especial la parte denominada zona pública- no puede ser desafectada del dominio público, con fundamento en varias razones. En primer lugar, porque dicha zona ya fue integrada y forma parte del patrimonio natural del Estado. En segundo lugar, porque el uso de dicha zona –en especial las playas marítimas- es común y están destinadas al uso gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados. En tercer lugar, porque la técnica demanial es el medio más eficaz para la protección de los bienes marítimo-terrestres y para que el Estado cumpla con su deber de garantizar, defender y preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado a todos los habitantes del país. En cuanto a este último aspecto, ciertamente el uso privado de las playas marítimas pone en peligro el derecho al ambiente ya que esas zonas del demanio público podrían ser objeto de construcciones y otras intromisiones que pondrían en peligro los bienes costeros y todo su ecosistema... De todo lo dicho, se pueden derivar tres impedimentos, a saber, que: a) la Administración no puede otorgar derechos privativos para aprovechamiento permanente y exclusivo, con obras o edificaciones estables en la zona marítimo terrestre, en especial, en la zona pública; b) no se puede desafectar un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares sin mediar un interés público superior, ni suficiente justificación, pues ello dificulta el ejercicio de la soberanía en su mar territorial y la plataforma continental, y la jurisdicción especial sobre la zona económica exclusiva, para “proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo, de conformidad con los principios del Derecho Internacional” (artículo 6 Constitucional); c) no se puede declarar una zona pública como una ciudad, pues toda ciudad es por definición la cabecera de un cantón donde se desarrolla un área urbana, concepto incompatible con el de playa, dominio público medioambiental, uso común y ejercicio de soberanía.” (Se añade la negrita).

Con base en ese precedente, estimamos que una iniciativa como la propuesta resultaría inconstitucional, puesto que, desafectaría toda la zona restringida de la zona marítimo terrestre y la convertiría, automáticamente, en un bien de dominio privado, susceptible de posesión y propiedad particular. Ello, además de que implica una alteración radical del régimen que permanentemente ha tenido la zona marítimo terrestre, conlleva la desafectación de un bien de dominio público medioambiental para transferir el dominio a manos de los particulares, sin mediar un interés público superior, ni una justificación válida y suficiente.

Nótese que, en la exposición de motivos, el proponente indica que las disposiciones que regulan la zona marítimo terrestre no han tomado en cuenta el factor humano, y que, al proteger ese bien, no se han respetado los derechos de las comunidades costeras. Cuestiona que, debido a la negligencia del Estado y sus instituciones, la Ley 6043 ha fracasado y no ha cumplido su cometido, pues, sigue sin definirse el catastro costero, las municipalidades desconocen los diferentes regímenes en las costas que están bajo su jurisdicción, la línea divisoria de la zona pública presenta irregularidades, los estudios técnicos siguen sin realizarse y una gran parte de la zona costera no cuenta con la debida declaratoria de aptitud turística, ni con los debidos planes reguladores.

Ello no parece ser una razón suficiente para justificar la adopción de una medida tan abrupta como la propuesta. Ante la existencia de debilidades en la administración de un bien demanial, la solución no debería ser, simplemente, optar por su desafectación. Por el contrario, las iniciativas legislativas deberían orientarse a llenar los vacíos encontrados y fortalecer la gestión de su administración.

De ahí que, no podría entenderse que el fracaso que se señala en la administración de la zona marítimo terrestre sea una justificación válida, de mayor importancia, que el interés público que representa para el Estado la existencia de la zona marítimo terrestre como un bien demanial, para el ejercicio de su soberanía sobre el mar territorial y la plataforma continental, y para proteger, conservar y explotar con exclusividad todos los recursos naturales existentes en las aguas, el suelo y subsuelo de la zona económica exclusiva, conforme al artículo 6° Constitucional.

Tampoco podría considerarse que exista un interés público superior al que reviste la posibilidad del Estado de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a través de la naturaleza demanial de la zona marítimo terrestre.

Debe considerarse que, para el resguardo de los intereses las comunidades costeras que menciona el proponente, desde la emisión de la Ley 6043, se contemplaron figuras para reconocer ciertos derechos a los ocupantes y pobladores de la zona marítimo terrestre (ver artículos 44, 70 y transitorio VII). Adicionalmente, se han emitido otras medidas legislativas (véanse la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial, no. 9221 de 27 de marzo de 2014, y la Ley para la Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre no. 9242 de 6 de mayo de 2014), que, aunque han tenido como fin flexibilizar el régimen, garantizar la permanencia de ocupantes actuales y sus construcciones y permitir el otorgamiento de concesiones bajo otras condiciones, no adoptaron una medida radical como la que se propone en este proyecto.

No parece razonable ni proporcional que, con el fin de solucionar los problemas de tenencia de la tierra en la zona marítimo terrestre, se desafecte de manera generalizada toda la zona restringida, sin limitarse únicamente a las áreas concretas y específicas en las que se presenten los problemas que se pretenden solucionar.

Aunque se haya admitido que en la zona restringida de la zona marítimo terrestre el legislador tenga mayor posibilidad de dictar regulaciones que las circunstancias hagan necesarias, éstas no deben afectar otros derechos reconocidos constitucionalmente ni exceder el marco de la razonabilidad (Voto de la Sala Constitucional no. 5210-1997 de las 16 horas de 2 de setiembre de 1997, reiterado en los votos nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de 2013, 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013 y 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de enero de 2016 ).

Y es que, además de que no podría entenderse como razonable la medida de eliminar por completo la zona restringida y variar, de manera radical, el régimen de la zona marítimo terrestre, esa medida podría violentar otras disposiciones constitucionales, como se expondrá más adelante.

Por otra parte, según el precedente expuesto, el otorgamiento de concesiones en la zona pública, como lo pretende el proyecto, resultaría inconstitucional. Ya que, el otorgamiento de un derecho real administrativo como ese, otorga a su titular un derecho de usar, de manera privativa, determinado bien de dominio público. Ello, según lo expuesto, es abiertamente contrario a la naturaleza de la zona pública de la zona marítimo terrestre, que, según lo dicho por la Sala Constitucional, está destinada al uso común y gratuito de todos los habitantes, indistintamente, de modo que el uso de unos no puede impedir el de los demás interesados, y por tanto, no se ha estimado viable el otorgamiento de concesiones en esa zona (véanse al respecto los votos de la Sala Constitucional nos. 8596-2013 de las 14 horas 30 minutos de 26 de junio de 2013 y 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013).

Y es que, aunque en el proyecto se establezca que esas concesiones estarán condicionadas a que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de la ley, a menos que la ampliación de la construcción o la modificación de uso no suponga un perjuicio real y constatable al entorno natural o respecto de derechos de terceros de buena fe, lo cierto es que el vicio de constitucionalidad se mantendría, porque, pese a que en el voto 811-2016 de las 11 horas 49 minutos de 20 de enero de 2016, la Sala avaló, de cierta forma, la posibilidad que contiene la Ley 9221, de concesionar, excepcionalmente, parte de la zona pública, lo hizo atendiendo al siguiente razonamiento:

“De conformidad con los términos de la Ley No. 9221, el artículo impugnado permite que en la zona pública de la zona marítimo terrestre se den concesiones, creando una zona especial que puede concesionarse, en casos excepcionalísimo, al amparo del Derecho urbanístico, estableciendo como requisitos una ocupación previa a la promulgación de la Ley No. 9221, previa declaratoria de zona urbana litoral, y luego de cumplir con el procedimiento administrativo establecido en la Ley No. 9221, así como la obligación de cumplir con un plan regulador urbano de la respectiva localidad, con lo cual se regularán aquellas ocupaciones sobre los 50 metros de la area pública de la zona marítimo terrestre, cuando éstas se produjeron antes de la entrada en vigencia de la Ley. Pero los términos del proyecto de ley con la ley aprobada, como lo muestra la comparación supra, luego de la consulta legislativa, tenemos que la disposición es reformada por el legislador para garantizar algunos aspectos atinentes a los terrenos que presenten espacios abiertos de uso común, aquellos que posibiliten el libre acceso a la costa, los afectos a un régimen de patrimonio natural del Estado y los que no correspondan al demanio público_.

(…)

El punto medular que nos ocupa reside en que la declaratoria de la zona urbana litoral requiere de la evaluación de impacto ambiental estratégica del área en cuestión, con lo que pone de manifiesto el ligamen entre el Derecho urbanístico con el Derecho ambiental. No procede si no tiene este tipo de evaluación. De este modo, el legislador procura las condiciones para asegurar mediante las regulaciones urbanísticas una determinada estabilidad jurídica y los efectos positivos que procura el Derecho urbanístico, ante una situación de hecho, toda vez que a pesar del régimen actual, éste actúa más en beneficio del crecimiento urbano incontrolado pues hay vacíos normativos que el Estado no ha podido solucionar, pero que demanda de una solución al estar involucrados derechos fundamentales. En el caso, se debate entre una tesis absolutista frente a otra relativa en la que consideramos que existen recursos de protección que lograrían producirse por medio de la planificación urbana. En opinión de la Sala, al procurar un balance adecuado en esta delicada materia, las diferentes disciplinas jurídicas se nutren de la ciencia y la técnica, sea del derecho ambiental y urbanístico, como también del Derecho público y administrativo, para dar una solución a una problemática social muy antigua.

(…)

De conformidad con el artículo 7 de la Ley No. 9221, con la declaratoria de zona urbana litoral se desencadena otro proceso de garantía del ambiente, como lo es elaborar un plan regulador urbano para todo el área, que deben ajustarse a la legislación ambiental.

(…)

Es decir, donde hay plan regulador costero puede haber una zona urbana litoral, pero no donde no hay tal instrumento de ordenamiento territorial. Además, con el plan regulador costero de previo debe de obtenerse una viabilidad ambiental, por lo que la zona urbana litoral debe insertarse como un mecanismo de defensa del ambiente, lo que despliega todos los efectos de protección.

(…)

…este Tribunal Constitucional reconoce que los efectos de la interpretación de esta Sala sobre el área pública de sostener su intangibilidad en forma general –sin excepciones- crearía una norma pétreafrente a las necesidades reales de la población costera de nuestro país, y condena a la inmovilidad del derecho, lo que tiene serias consecuencias en la vida de muchos ciudadanos, especialmente aquellos de origen más humilde, que viven en pobreza y de las actividades relacionados con el mar. En el caso emanan temas de justicia social que pueden responderse desde la cúspide del ordenamiento jurídico, que deben ponderarse, como también se produce una necesidad de que este Tribunal bajo una mejor ponderación, aún teniendo en cuenta la copiosa jurisprudencia, tome en consideración el resguardo de determinados derechos, especialmente los sociales, si del examen se puede concluir un beneficio para las poblaciones, particularmente a aquellas en desventaja y vulnerabilidad.

(…)

En este caso, motiva el cambio de posición de la Sala la misma estructura de la ley, pues no sería una forma de festinar las playas de este país, por centenares de comunidades a lo largo de las zonas costeras. Por el contrario, se trata de agrupaciones de personas y caseríos que resultan en complejas formas de interacción social que merecen una solución legítima del Estado; a pesar de la importancia de la intangibilidad del área pública de la zona marítimo terrestre, debe concluirse que la ley no es autoaplicable, es decir, requiere de las actuaciones de las corporaciones municipales y del Poder Ejecutivo en el cumplimiento de una serie de requisitos, es decir, la ley no concede, en concreto, ningún derecho subjetivo, en los términos por ella regulados, sino que crea un régimen de Derecho público que tienen un procedimiento de fiscalización y control por parte del Estado en la materia urbana. Para la mayoría de esta Sala, no es suficiente para declarar inconstitucional la norma impugnada, el hecho de la ausencia de estudios técnicos de previo a la aprobación de la ley en este caso, pues el legislador optó por crear un régimen jurídico especial donde, simultáneamente, se protege al ambiente, se garantiza a la población el acceso irrestricto a la zona pública, se permite a los pobladores el disfrute de los derechos fundamentales…

(…)

Entonces, aunque otorgue un derecho real administrativo, y se valida la ocupación irregular en el área pública de la zona martímo-terrestre, la concesión esta íntimamente ligada al segundo párrafo del artículo 8 de la Ley 9221, que es el que impone que no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción que tenía el terreno antes de la entrada en vigencia de la ley, siempre y cuando tales condiciones hayan sido avaladas por el plan regulador urbano, es decir, cuando no incumplan la normativa ambiental vigente. De obtener la declaratoria de zona urbana litoral, las áreas ocupadas claramente tienen un marco legal de referencia que se constituye en un régimen jurídico, que no puede ser quebrantado ni desmejorado que implique un desarrollo incontrolable del área pública, sino que está sujeto a los aspectos jurídicos y técnicos que apoyan a la planificación urbanística, la normativa ambiental y porque no, dentro de los fines propios de esta, de un turismo rural que preservaría nuestro patrimonio cultural histórico ligado a las zonas costeras.

(…)

La utilización de criterios del Derecho urbanístico y del Derecho ambiental no pueden considerarse del todo irreconciliables con el principio de intangibilidad del área pública de la zona marítimo terrestre. Todo lo anterior, conlleva la realización de estudios técnicos de diferentes entidades públicas, entre ellas la declaratoria de zona urbana por parte del INVU, la que para obtener una específica declaratoria de la CIZUL, se debe dar dentro de un plazo legal con vencimiento definido, reconoce la agrupación humana hacia el pasado, sin que regule hacia el futuro nuevos asentamientos. Con ello, queda claro que la legislación es un remedio a situaciones sociales del pasado y presente, pero no se ocupa de la planificación a futuro del área pública, toda vez que el status quo existentes en lo que atañe a las zonas urbanas no puede ser ampliado, preservándose, en todo momento, la zona pública en las condiciones actuales y garantizándose, en todos los casos, el acceso a la costa y el disfrute a las playas de la Nación costarricenses –actuales y futuras generaciones.” (Se añade la negrita).

En este caso, el proyecto de ley permite concesionar la zona pública de manera más generalizada, no de forma excepcional, pues podría hacerse siempre que se demuestre una posesión decenal previa, a título de dueño, en forma pública, notoria y pacífica y no se modifique el uso ni se amplíe la densidad de la construcción, sin establecer ningún mecanismo para constatar, en cada supuesto, la no afectación del ambiente. Además de ello, permitiría otorgar concesiones aún y cuando se amplíen las construcciones y se modifique su uso, siempre que se constate que no existe un perjuicio real al entorno natural.

No obstante, además de que se permiten esas modificaciones en perjuicio de la zona pública, no se establece el mecanismo mediante el cual se llevará a cabo la constatación de que no se afecta el entorno natural.

En suma, el proyecto dispone, en el artículo 8, que “la inexistencia de plan regulador no supondrá impedimento para el otorgamiento de concesiones.” Es decir, la decisión de otorgar una concesión en la zona pública, sería una decisión discrecional de la Municipalidad correspondiente, sin basarse en los criterios objetivos que pueden brindar los planes reguladores y los estudios técnicos que, en cada caso, descarten la afectación al ambiente.

Otro aspecto que debe resaltarse es que el proyecto no excluye de la posibilidad de otorgar concesiones en la zona pública aquellos terrenos afectos al patrimonio natural del Estado, los que presenten espacios abiertos de uso común y aquellos que posibiliten el libre acceso a la costa.

Por tanto, resulta claro que el marco habilitante bajo el cual se podrían otorgar concesiones en la zona pública, no contendría las limitaciones y condiciones mínimas para la protección del ambiente y resguardo de la naturaleza de la zona pública que la Sala Constitucional ponderó en el voto antes transcrito.

Como ya se adelantó, debe advertirse que el proyecto vulneraría otros principios que la Sala Constitucional ha derivado del artículo 50 de la Constitución Política.

Nótese que la eliminación de la zona restringida y su transformación a un régimen de propiedad privada, se hace de manera indiscriminada y generalizada, sin contar con un respaldo técnico que justifique esa medida y que acredite que ésta no implicará una lesión a los ecosistemas y al ambiente en general, pese a que la Sala Constitucional ha considerado que la zona marítimo terrestre es un bien público medio ambiental. De igual forma, como ya se apuntó antes, la decisión de los Gobiernos Locales de concesionar la zona pública no se sujetaría a ningún criterio técnico en ese sentido.

Por lo anterior, el proyecto resultaría contrario al principio de objetivación de la tutela ambiental, sobre el cual se ha considerado que:

“…se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la «vinculación a la ciencia y a la técnica», con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Sala Constitucional, voto no. 2063-2007 de las 14 horas 40 minutos de 14 de febrero de 2007).

Consecuentemente, ese tipo de medidas reñirían con el principio preventivo, que se encuentra recogido en el artículo 11 de la Ley de Biodiversidad (no. 7788 de 30 de abril de 1998), y que exige la adopción por parte de los poderes públicos de aquellas medidas destinadas a evitar, mitigar o corregir los efectos adversos que generan las actividades o acciones humanas al ambiente. Y, también, con el principio de no regresión en materia ambiental, que:

“…se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el Derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección.” (Sala Constitucional, voto No. 13367-2012 citado).

Y es que, además de lo dicho, aunque en el proyecto se indique que, pese a la desafectación de la zona restringida las zonas protegidas, reservas naturales o parques naturales ubicados mantendrían su naturaleza demanial, debe advertirse que, además de esas zonas, existen otros terrenos que forman parte del patrimonio natural del Estado, que no están siendo tomadas en cuenta en el proyecto.

Nótese que, según el artículo 73 de la Ley 6043 y artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (no. 7575 de 16 de abril de 1996), a los terrenos costeros e insulares que formen parte del Patrimonio Natural del Estado y que sean clasificados como tales, no les resulta aplicable el régimen de zona marítimo terrestre, y por tanto, no pueden ser concesionados por el Municipio correspondiente, sino que deben ser administrados por el Ministerio de Ambiente y Energía y pueden ser utilizados únicamente para las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, definidas en el artículo 18 de la Ley Forestal.

La Sala Constitucional ha dispuesto que el Patrimonio Natural del Estado se encuentra integrado además de las áreas silvestre protegidas, por:

“Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes). (Voto no. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008. Reiterado en las resoluciones nos. 17650-2008 de las 12 horas y 23 minutos de 5 de diciembre de 2008 y 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

“…además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar parte de la zona pública en la zona marítimo terrestre, área inalienable según el artículo 1° de la Ley sobre la zona marítimo terrestre…, constituyen reserva forestal y están afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de acuerdo con el artículo 13 de esa ley. (Voto no. 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

Por lo anterior, es que antes de otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre, tal y como ha sido respaldado por la Sala Constitucional (votos nos. 8713-2008 y 12973-2013) en resguardo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es necesario que, al elaborarse el plan regulador costero correspondiente, se definan cuáles áreas pertenecen al Patrimonio Natural del Estado, pues éstas quedarán excluidas de la planificación y no podrán ser concesionadas.

De ahí que, con el presente proyecto de ley, ese tipo de terrenos que integran el patrimonio natural del Estado, se estarían viendo afectados en dos sentidos. Primero, porque el proyecto permitiría el otorgamiento de concesiones en la zona pública sin que, de previo, se determine si los terrenos integran o no ese patrimonio, y, en consecuencia, se permitiría su ocupación particular y el desarrollo de actividades no acordes a su naturaleza.

Y, en segundo lugar, la desafectación generalizada de la zona restringida que propone, y la posibilidad de que se lleven a cabo procesos de información posesoria en esos terrenos (transitorio II), podría implicar la disminución del patrimonio natural del Estado y su afectación al dominio particular, pues no se prevé que deba definirse, de previo, si los terrenos forman o no parte de aquél patrimonio.

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha desarrollado lo que podría llamarse, el principio de irreductibilidad de las áreas protegidas, según el cual, no es posible reducir la cabida un área protegida si no es mediante una ley y si no se cuenta con un estudio técnico que acredite que esa disminución no afectará los recursos naturales de la zona. (Véanse los votos nos. 1056-2009 de las 14 horas 59 minutos de 28 de enero de 2009, 13367-2012 de las 11 horas 33 minutos de 21 de setiembre de 2012, 12887-2014 de 14 horas 30 minutos de 8 de agosto de 2014, 673-2019 de las 12 horas de 16 de enero de 2019, entre otros).

Y es que, ese principio ha sido aplicado por ese Tribunal Constitucional, a cualquier tipo de bien de dominio público de importancia ambiental:

“Con lo cual, resulta claro que, de conformidad con el principio de razonabilidad constitucional y el contenido del artículo 50, de la Constitución Política, los estudios técnicos necesarios para desafectar un bien de dominio público, en general, y, en concreto, para desafectar terrenos que forman parte del patrimonio natural del Estado, deben realizarse de previo o durante la tramitación del respectivo proyecto de ley, so pena de omitir, en el procedimiento legislativo, un requisito sustancial que torna en inconstitucional la ley así aprobada, por un vicio esencial en la tramitación del expediente legislativo de formación de la ley. Con ello, como queda dicho en la sentencia de última cita, también se transgrede un principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado, en este caso al legislador, conforme al principio general de la inderogabilidad singular de una norma para el caso concreto, el cual tiene rango constitucional. En este caso, el legislador omitió observar el contenido del artículo 38, de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 4 de octubre, al que él mismo se sometió con su promulgación y que obliga al legislador a contar con estudios técnicos previos a la promulgación de una ley que reduzca o desafecte un bien de dominio público que forme parte del patrimonio natural del Estado, de una zona protectora, de un Parque Nacional, de una Reserva o de cualquier terreno de interés ambiental.” (Voto no. 2375-2017 de las 10 horas 40 minutos de 15 de febrero de 2017. Se añade la negrita).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el transitorio II del proyecto permitiría que los poseedores en precario y/o arrendatarios de los bienes inmuebles, localizados en la zona restringida que se desafecta, así como los habitantes de los territorios insulares que actualmente ocupan inmuebles en precario o con contratos de arrendamiento celebrados con la municipalidad correspondiente, ubicados fuera de la zona pública, podrán acceder a la propiedad de éstos por medio de un proceso de información posesoria conforme a la ley.

Por tanto, se advierte que la Sala Constitucional ha dispuesto que la desafectación tiene efectos a futuro, por lo que, la ley que la declara no podría reconocer como posesión decenal válida para permitir la titulación, aquella desplegada por el ocupante cuando el inmueble era un bien demanial, es decir, no podría legitimarse una ocupación ilegal del dominio público a efectos de cumplir con el requisito de posesión decenal exigido por la Ley de Informaciones Posesorias.

De tal forma, al presente proyecto de ley le resulta aplicable lo dispuesto por la Sala Constitucional sobre el expediente legislativo No. 16657 en el que se pretendía desafectar y permitir la titulación de la zona fronteriza con Panamá:

“De cualquier manera, el Proyecto de Ley parte de una falsa premisa, y es la de conferirle a particulares una posesión legítima sobre la franja limítrofe estatal que nunca han tenido. El artículo 23, del consultado Proyecto de Ley, establece que la Ley de Informaciones Posesorias, N° 139, de 14 de julio de 1941 y sus reformas, es de aplicación supletoria. Sin embargo, esa ley exige como principal requisito para acceder a la titulación, que la persona haya poseído el inmueble en las condiciones que señala el artículo 856, del Código Civil, es decir, con más de diez años de posesión quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y a título de dueño. Pero este tipo de posesión, jamás pudo darse sobre las franjas fronterizas, ya que, al tratarse de bienes de dominio público, este género de posesión les estaba vedado a los particulares. Así, por ejemplo, el artículo 14, de la Ley Forestal, N° 7575, de 13 de febrero de 1996, establece:

«Los terrenos forestales y bosque que constituyen el patrimonio natural del Estado, detallados en el artículo anterior, serán inembargables e inalienables; su posesión por los particulares no causará derecho alguno a su favor y la acción reivindicatoria del Estado por estos terrenos es imprescriptible. En consecuencia, no pueden inscribirse en el Registro mediante información posesoria y tanto la invasión como la ocupación de ellos será sancionada conforme a lo dispuesto en esta ley».

(…)

Con base en esta normativa, sólo sería válido considerar, como posibles de titulación, aquellos terrenos que, aunque incluidos dentro de una demarcatoria de bienes de dominio público, ya eran objeto de posesión particular, en los términos del artículo 856, del Código Civil, con diez años de anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del área demanial en concreto, lo que en el caso de nuestras zonas fronterizas, resulta bastante difícil por la antigüedad de la declaratoria de demanialidad de esas franjas. Este principio fue recogido en el artículo 7, párrafo primero, de la Ley de Informaciones Posesoria, que a la letra estatuye:

«Cuando el inmueble al que se refiera la información esté comprendido dentro de una área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría de manejo, el titulante deberá demostrar ser el titular de los derechos legales sobre la posesión decenal, ejercida por lo menos con diez años de antelación a la fecha de vigencia de la ley o decreto en que se creó esa área silvestre.»

También, esta Sala Constitucional, ha avalado este principio para cómputo del período de posesión dentro de áreas demaniales, en los siguientes términos:

«...porque dada la naturaleza del bien que se pretende titular (cosa pública), el plazo de posesión apta para la usucapión debe transcurrir antes de que se produzca la afectación del bien al dominio público. Es decir la declaratoria de área silvestre protegida evita que cuente la posesión posterior a la afectación, e impide concretar los requisitos de la usucapión si a ese momento no se ha adquirido el derecho, o sea, no han transcurrido los diez años de posesión apta para usucapir con las condiciones que establece la ley. Lo anterior es únicamente el resultado natural de aplicar los conceptos sobre el objeto de la posesión y su condición de ejercicio en calidad de titular, necesarios para la posesión ad usucapionem. Recuérdese que los bienes afectados al dominio público, tengan las especificaciones que tengan, no son susceptibles de adquisición por usucapión, si antes de producirse la afectación no se dieron las condiciones necesarias para la adquisición del derecho.» (Voto N° 4587-97 de 15:45 horas del 5 de agosto de 1997).

Es inaceptable, que por vía de ley, se establezca una ficción jurídica por la que una mera detentación ilegal de un bien público, se convierta en una posesión apta para usucapir positivamente en áreas demaniales del Estado. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional es clara en ese sentido:

«El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son llamados bienes demaniales, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están fuera del comercio de los hombres. (...) Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad...» (Voto No. 2306-91 de 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991).

La propuesta legal venida en consulta, implicaría una entrega gratuita a los usurpadores del dominio público, ya que los permisionarios o concesionarios en áreas silvestres y los "arrendatarios" del Instituto de Desarrollo Rural (INDER), por la calidad de su título, nunca pudieron haber poseído como dueños, que es lo que exige la Ley de Informaciones Posesorias…. No es este el medio constitucionalmente viable para dar una salida legal a la situación irregular de campesinos ocupantes de áreas demaniales del Estado, de modo que deberá, el legislador, implementar otras figuras jurídicas que no resulten contrarias al Derecho de la Constitución. Es un contrasentido permitir la titulación de inmuebles a quienes nunca han tenido la posibilidad de ejercer actos posesorios a título de dueño sobre inmuebles de carácter demanial, como lo son nuestras franjas fronterizas. Es más, el Proyecto de Ley es jurídicamente inviable, ya que el objetivo buscado no sería alcanzable sino hasta diez años después de haberse desafectado los sectores fronterizos, que sería cuando las personas habrían poseído efectivamente en los términos de nuestro Código Civil y la Ley de Informaciones Posesorias (ver en este mismo sentido la Opinión Jurídica N° 139-J del 27/09/2001 de la Procuraduría General de la República).” (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos de 18 de noviembre de 2014).

Lo anterior también resultaría aplicable a lo dispuesto en el artículo 5° del proyecto, en el tanto permitiría el otorgamiento de concesiones en la zona pública a quienes comprueben su posesión, a título de dueño, en forma notoria y pacífica del área respectiva, ya que, por lo expuesto, una ocupación ilegal del dominio público no podría tener esos calificativos.

Por último, aparte los eventuales vicios de constitucionalidad señalados, debe advertirse que, la transformación automática de las concesiones vigentes en derechos de propiedad que permitiría el proyecto y su inscripción inmediata por parte del Registro Nacional, sin un procedimiento previo, implicaría la inscripción de derechos de propiedad sin contar con el criterio y orden de un juez, lo cual puede generar serias complicaciones, al existir derechos de terceros que no sean contemplados y, en consecuencia, se vean afectados.

3) Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 20609 denominado “Dignificación y restitución de los derechos de propiedad de los habitantes de las zonas costeras y los territorios insulares”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas en cuanto a los posibles vicios de constitucionalidad que posee.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora