Dictamen : 149 - del 23/04/2020

23 de abril de 2020

C-149-2020

Señora

Gioconda Oviedo Chavarría

Auditora Interna

Municipalidad de Puntarenas

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. MP-DAI-OF-252-11-19, de 14 de noviembre de 2019, por el que esa Auditoría Interna formula una serie de interrogantes acerca de diversos tópicos relacionados con suscripción de contratos de dedicación exclusiva, eventual cobro de sumas pagadas indebidamente, incompatibilidades de nombramientos y solución de continuidad en el empleo público.

En concreto se consulta:

1.     ¿Es procedente el pago de Dedicación Exclusiva a los abogados contratados por servicios especiales o, por sueldos fijos, como asesores del Concejo Municipal, del Alcalde Municipal o de los diferentes departamentos institucionales, antes y/o después de la entrada en vigencia de la “Adición del inciso j) al artículo 148 de la ley No. 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998”, Ley No. 9081, del 12 de octubre de 2012?

2.     En caso de que la respuesta a la pregunta anterior determine que no era procedente dicho pago, ¿Qué resulta de los dineros pagados por concepto de la Dedicación Exclusiva a los abogados municipales?

Se aclara que esta consulta se eleva a la PGR, por cuanto la Contraloría General de la República indicó, en su oficio DJ-1479, del 12 de noviembre de 2019, que “… lo que se plantea … se trata de … aspectos que prevalentemente ha analizado –más bien- la Procuraduría General de la República.”

3.     La asesora (puesto de confianza) de una de las fracciones políticas representadas ante el Concejo Municipal, es madre de la hija de uno de los Regidores (no cónyuge), al que asesora en dicho órgano, ¿Es procedente que se dé esa relación sin que se vea afectada la ética y probidad de ambos funcionarios?

4.     ¿Cuál es el plazo que debe transcurrir para que se compute como terminada la solución de continuidad en la relación de servicio?, es decir, si una persona finaliza su relación laboral en una entidad pública, ¿en qué momento o cuánto tiempo tiene que pasar para que se considere que ha habido ruptura de la continuidad con el Estado como patrono único?, tomando en cuenta su reingreso a otra entidad pública.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de la gestión promovida, es evidente que en el presente caso no se indica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en aquella corporación territorial? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que, de dar respuesta a la misma, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre conductas administrativas –suscripción de contratos de dedicación exclusiva, nombramiento de asesor de fracción política, por ejemplo- ya adoptadas. Y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello es igualmente inadmisible.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa [1], esta Procuraduría General ha admitido que resulta jurídicamente posible suscribir contratos de dedicación exclusiva con empleados de confianza, más concretamente, con abogados que al ocupar aquellos puestos no están impedidos por alguna ley especial de ejercer liberalmente su profesión, y cuya remuneración esté estructurada bajo el sistema de salario base más pluses. Pero advertimos que en virtud de las características propias del régimen jurídico que norma la dedicación exclusiva, y por la naturaleza misma de aquellas contrataciones eventuales, es necesario de previo a suscribir cualquier convenio al respecto, que la Administración cuente con un estudio técnico-presupuestario debidamente motivado a fin de justificar las razones objetivas por las cuales este tipo de empleados deben sujetarse a dicha dedicación y puedan así recibir la retribución correspondiente, siempre y cuando cumplan con los requisitos específicos previstos por el Ordenamiento jurídico al respecto (Artículo 35, conforme a lo dispuesto en los Transitorios XXV y XXVIII del Título III de la Ley No. 9635, y los artículos 4 y 5 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H vigente a la fecha). Todo esto bajo el entendido que, desde una debida orientación teleológica, la eventual sujeción al régimen de dedicación exclusiva se hace no con miras a mejorar o beneficiar la situación de un trabajador determinado, sino con la exclusiva finalidad de mejorar el servicio público, según las necesidades reales objetivamente demostradas (Dictámenes C-207-2018, de 27 de agosto de 2018 y C-322-2019, de 05 de noviembre de 2019).

Sobre el régimen de incompatibilidades tendente a evitar el nepotismo en el empleo municipal, concretamente establecido en el ordinal 136 –anterior 127-[2] del Código Municipal, su interpretación y alcance respecto a los empleados de confianza, entre otros muchos, pueden consultarse los dictámenes C-296-2013, de 12 de diciembre de 2013; C-112-2016, de 12 de mayo de 2016 y C-273-2017, de 20 de noviembre de 2017; y sobre un eventual conflicto de intereses respecto de relaciones de hecho, los dictámenes C-057-2013, de 8 de abril de 2013 y C-074-2013, de 6 de mayo de 2013.

Por último, sobre el plazo en el que opera la solución de continuidad [3] laboral en nuestro medio (Dictamen C-051-2020, de 14 de febrero de 2020 y artículo 1, inciso n) [4] del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Decreto Ejecutivo No. 41564 de 11 de febrero del 2019,, reformado por el Decreto Ejecutivo No. 42163 de 20 de enero de 2020).

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-149-2020

CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio No. MP-DAI-OF-252-11-19, de 14 de noviembre de 2019, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Puntarenas formula una serie de interrogantes acerca de diversos tópicos relacionados con suscripción de contratos de dedicación exclusiva, eventual cobro de sumas pagadas indebidamente, incompatibilidades de nombramientos y solución de continuidad en el empleo público. En concreto se consulta:

1.     ¿Es procedente el pago de Dedicación Exclusiva a los abogados contratados por servicios especiales o, por sueldos fijos, como asesores del Concejo Municipal, del Alcalde Municipal o de los diferentes departamentos institucionales, antes y/o después de la entrada en vigencia de la “Adición del inciso j) al artículo 148 de la ley No. 7794, Código Municipal, de 30 de abril de 1998”, Ley No. 9081, del 12 de octubre de 2012?

2.     En caso de que la respuesta a la pregunta anterior determine que no era procedente dicho pago, ¿Qué resulta de los dineros pagados por concepto de la Dedicación Exclusiva a los abogados municipales?

Se aclara que esta consulta se eleva a la PGR, por cuanto la Contraloría General de la República indicó, en su oficio DJ-1479, del 12 de noviembre de 2019, que “… lo que se plantea … se trata de … aspectos que prevalentemente ha analizado –más bien- la Procuraduría General de la República.”

3.     La asesora (puesto de confianza) de una de las fracciones políticas representadas ante el Concejo Municipal, es madre de la hija de uno de los Regidores (no cónyuge), al que asesora en dicho órgano, ¿Es procedente que se dé esa relación sin que se vea afectada la ética y probidad de ambos funcionarios?

4.     ¿Cuál es el plazo que debe transcurrir para que se compute como terminada la solución de continuidad en la relación de servicio?, es decir, si una persona finaliza su relación laboral en una entidad pública, ¿en qué momento o cuánto tiempo tiene que pasar para que se considere que ha habido ruptura de la continuidad con el Estado como patrono único?, tomando en cuenta su reingreso a otra entidad pública.

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-149-2020, de 23 de abril de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”