Dictamen : 139 - del 15/04/2020

15 de abril de 2020

C-139-2020

Señora

Silvia Lara Povedano

Ministra de la Presidencia a.i.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Oficio No. DM-250-2020, de fecha 24 de marzo de 2020, por medio del cual somete a nuestro conocimiento una serie de inquietudes que giran en torno al plus denominado de disponibilidad policial, establecido por el ordinal 90, inciso d), de la Ley General de Policía, No. 7410.

            En concreto se consulta:

“¿Cómo procede el pago del incentivo de disponibilidad dado por la Ley No. 7410, Ley General de Policía, del 26 de mayo de 1994, a los funcionarios que se encuentran fuera del Estatuto Policial?

¿Dicho incentivo se reconoce desde que inician labores policiales o debe ser reconocido por la Administración a partir de la debida incorporación de los funcionarios en el Estatuto Policial?

¿Deben los funcionarios cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 65 de la Ley General de Policía para el reconocimiento de los respectivos incentivos o solo basta el ejercicio de actividades o labores policiales?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica institucional, materializado en el oficio No. DJ-050-2020, de fecha 24 de marzo de 2020, según el cual: existe una evidente e insalvable contradicción entre el criterio sostenido hasta la fecha por la Procuraduría General de la República y la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda; contrariedad que incluso ha sido expresamente aludida en aquellos fallos reiterados. Para la Procuraduría la disponibilidad es inherente a la función policial, por lo que debía reconocerse con independencia de que el servidor policial estuviera amparado o no por el Estatuto Policial (Dictámenes C-058-2009 y C-122-2012, entre otros). Mientras que la doctrina judicial se decanta por interpretar que, según lo dispuesto expresamente por el propio artículo 90[1] de la citada Ley No. 7410, aquel sobresueldo está previsto y debe ser reconocido sólo a quienes estuvieran protegidos por aquel Estatuto especial; esto es, cuando acreditan haber cumplido los requisitos para estar al amparo del Estatuto Policial, según el art. 65 Ibídem. (Sentencias Nos. 00236-1998; 00987-2014; 00548-2015; 00678-2016; 01738-2017; 00523-2018; 01070-2018; 00279-2019 y 01292-2019).

I.- Inadmisibilidad parcial de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva -criterio jurídico institucional insuficiente-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten. Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Lamentablemente, en el presente caso no se estaría cumpliendo, al menos parcialmente, con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica de ese Ministerio  omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, a varios de los temas jurídicos concernidos puntualmente en su consulta,  y por ende, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula (Dictamen C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y C-015-2020, de 16 de enero de 2020, entre otros).

Véase, por ejemplo, que hay temas en los que expresamente el órgano asesor ministerial rehúye pronunciarse: a) ¿Cómo procede el pago el pago del sobresueldo de disponibilidad a servidores no amparados por el Estatuto policial? –primera pregunta formulada y aspecto que no se aborda en el informe-; y b) ¿si se deben o no cumplir con los requisitos del art. 65 de la Ley No. 7410 o solo basta el ejercicio de labores policiales, para tener derecho a los respectivos componentes salariales del art. 90 Ibídem.? –tema este último del que tampoco se encuentra desarrollo argumentativo en lo jurídico-.

En consecuencia, como no se adjunta el criterio del respectivo departamento o asesor legal en relación con la totalidad de las dudas que aquejan al consultante, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible, en especial, con respecto a aquellos aspectos anteriormente reseñados y contenidos concretamente en las preguntas primera y última, respectivamente. Lo cual, atendiendo el especial interés de su promotora en obtener un criterio que le permita al menos esclarecer la prevalencia o no de nuestra jurisprudencia administrativa frente a la doctrina judicial hasta ahora sostenida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia –tema ampliamente abordado en el informe que se acompaña-, nos habilitaría para atender únicamente la inquietud expresada en su consulta, concerniente a si la disponibilidad policial debe reconocerse desde que se inician labores policiales o a partir de la debida incorporación de los servidores al Estatuto Policial –segunda de las interrogante formulada-; único aspecto suficientemente abordado en el criterio legal.

III.- Criterio sostenido por la Procuraduría General sobre la disponibilidad policial.

De previo a contestar las preguntas concretas que se nos plantean, es obligado mencionar la posición que ha mantenido esta Procuraduría sobre el sobresueldo de disponibilidad policial, previsto por el ordinal 90, inciso d), de la Ley General de Policía.

Sin mayores pretensiones que abreviar un largo y complejo proceso interpretativo reflejado en nuestra doctrina administrativa, en lo que interesa puntualmente al tema en consulta, diremos que a partir del dictamen C-046-2003, de 19 de febrero de 2003, la Procuraduría General afirmó que “la figura de la disponibilidad no es un derecho que adquiere el funcionario por incorporarse al Estatuto Policial, sino a partir del momento en que se sujeta al régimen de la disponibilidad, mediante un convenio suscrito con la Administración” –esto al asimilarla a la figura similar reglamentada en el ámbito del Servicio Civil [2]- (En sentido similar el dictamen C-035-2006, de 6 de febrero de 2006); posición que posteriormente fuera parcialmente matizada en cuanto a la naturaleza convencional de dicho sobresueldo –lo cual se acusa de dudosa legalidad-, pero reforzada en el sentido de que la disponibilidad de los miembros de las fuerzas de policía “es inherente al cargo por la naturaleza misma de sus funciones”, sin que se establezcan requisitos adicionales para su otorgamiento (Dictamen C-414-2005, de 05 de diciembre de 2005). Criterio que fue potenciado a partir del dictamen C-058-2009, de 23 de febrero de 2009 [3], al reconsiderar que su naturaleza no es contractual, sino que “la disponibilidad de los funcionarios policiales es inherente al puesto, es decir, constituye una obligación que el legislador estableció para los funcionarios policiales en razón de la especial naturaleza de las funciones que desempeñan.  Así, todos los funcionarios estarían obligados a estar disponibles (…) Bajo esta misma inteligencia, el sobresueldo por concepto de disponibilidad, debe ser aplicado a todos los funcionarios policiales, sin distingo alguno (…)” (En sentido similar el dictamen C-057-2009, de 23 de febrero de 2009, que pese a ser de numeración anterior, refiere al C-058-2009 op. cit.).

Y ante una consulta del Ministerio de la Presidencia, en síntesis de lo hasta aquí expuesto, la posición hasta hoy mantenida por la Procuraduría General sobre la materia ha sido que “(…) si  un funcionario de los cuerpos policiales adscritos al Ministerio de la Presidencia se encuentra realizando efectivamente funciones de policía, bajo un régimen de disponibilidad laboral que es inherente al cargo que ocupa, no hay duda que le asistiría el derecho a percibir el emolumento a que hace referencia el inciso d) del mencionado artículo 90 de la Ley General de Policía, independientemente si se encuentra o no cubierto por el régimen estatutario policial (…)” (Dictamen C-122-2012 [4], de 18 de mayo de 2012).

IV.- Jurisprudencia judicial contrapuesta a nuestra doctrina administrativa sobre la disponibilidad policial.

Ya desde la resolución No. 00236-98 de las 09:50 hrs. del 18 de setiembre de 1998, la Sala Segunda, con base en lo dispuesto por el entonces ordinal 74, inciso d) –actual 90, inciso d)- de la Ley No. 7410, reconoció la existencia del denominado Estatuto Policial, que a futuro regiría las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los miembros de las distintas fuerzas de policía “designados de conformidad con sus normas y con las reglamentarias de ellas derivadas”. De modo que la aplicación de dicho estatuto especial, y en especial su régimen retributivo, no es ni automática ni general, sino exclusiva a quienes demostraran estar cubiertos por aquél.

Así, ante una pretensión concreta de reconocimiento del plus de disponibilidad policial desde el momento en que la Ley General de Policía, No. 7410, justificada en que aquel plus se constituye en un derecho inherente de los miembros de los cuerpos policiales, en el tanto realizan funciones de policía, independientemente de si se hallan o no cubiertos por el régimen estatutario policial, según dictámenes de la Procuraduría General, la Sala Segunda se desmarca de aquella jurisprudencia administrativa y con base en lo dispuesto por el artículo 90, inciso d), 118 [5] y Transitorio Único [6] de la citada Ley, que establecen no sólo una incorporación paulatina de los servidores al Estatuto Policial, sino que el régimen de complementos salariales será reconocido a los servidores protegidos por aquel Estatuto especial, reafirma que la aplicación de los derechos previstos en esa Ley no es ni automática ni general, sino exclusiva a quienes demostraran estar cubiertos por aquél (Resolución No. 2014-000987 de las 09:10 hrs. del 8 de octubre de 2014).

Posteriormente, la Sala Segunda acoge la tesis esgrimida por la propia representación judicial del Estado y reitera que: “Para poder tener derecho al pago de la disponibilidad, al menos hasta antes de que este se generalizara a finales del año 2009, el actor debió demostrar su incorporación al régimen del Estatuto Policial, pues está claro que esto no se dio de manera automática por la mera circunstancia de haber laborado en un cuerpo policial de los contemplados en la Ley General de Policía. Sobre el demandante recaía la carga probatoria y no sobre el Estado. No obstante, ello, tal y como se alega en el recurso, en la constancia aportada por la parte demandada se indica que el accionante no pertenecía a ningún Estatuto. Asimismo, de la norma transitoria de la ley y de la Circular 20-2009 DRG DCOD, visible a folios 79-80, se colige que la incorporación al Estatuto Policial y que el pago del plus por disponibilidad no fue automático y solo estaba previsto para las y los servidores amparados por el Estatuto Policial, tal cual lo reguló el canon 90 de la ­ley”. (Resolución No. 2015-000548 de las 09:25 hrs. del 21 de mayo de 2015).

Mediante resolución No. 2016-000678 de las 10:30 hrs. del 1 de julio de 2016, la Sala Segunda se aparta nuevamente de la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General y reafirma que “El argumento del accionante en el sentido de que la disponibilidad es consustancial a la función policial y por ende le debe ser reconocida desde su nombramiento, no es de recibo. Toda persona trabajadora puede ser llamada por su empleador a cumplir funciones en casos de conmoción o emergencia y ello no le otorga ningún derecho a demandar un plus adicional por esa posibilidad. Si el demandado creó el plus con el objeto de garantizarse esa actitud expectante, de sus colaboradores, ese es un beneficio que en consecuencia está sujeto a las normas de su creación.” (En sentido similar la No. 2018-000523 de las 10:00 hrs del 16 de marzo de 2018). Y con base en lo dispuesto por el artículo 90, inciso d), 118 y Transitorio Único de la Ley General de Policía, No. 7410, que establecen no sólo una incorporación paulatina de los servidores al Estatuto Policial, sino que el régimen de complementos salariales será reconocido a los servidores protegidos por aquel Estatuto especial, confirma que la aplicación de los derechos previstos en esa Ley no es ni automática ni general, sino exclusiva a quienes demostraran estar cubiertos por aquél.

Por su claridad, resulta de interés trascribir el siguiente extracto de otra sentencia de la Sala Segunda que ilustra y reafirma la posición judicial acerca del sobresueldo de disponibilidad policial:

“(…) la representación estatal muestra disconformidad con el reconocimiento del sobresueldo por disponibilidad a favor del trabajador, ya que las actuaciones de la administración pública deben regirse con apego al principio de legalidad. En ese sentido, señala que el sobresueldo en discusión fue creado el 26 de mayo de 1994, pero no para todos los servidores policiales, sino para quienes reuniesen los requisitos exigidos, entre ellos, pertenecer al Estatuto Policial (…) Sin embargo, este rubro se le empezó a reconocer a partir de octubre de 2009 aunque no reuniera los requisitos, por así disponerlo el Ministerio de Seguridad Pública (…)

III.- ACERCA DEL PAGO POR DISPONIBILIDAD. En cuanto a este apartado, la discusión se reduce a determinar si al actor le asiste derecho a este beneficio y de ser así, la fecha a partir de la cual debe serle otorgado. El sobresueldo por disponibilidad fue creado para los servidores policiales con la promulgación de la Ley General de Policía, número 7410 del 26 de mayo de 1994, en su numeral 90, que en lo que interesa dispone:

“Artículo 90°-Incentivos salariales

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley (…)

d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico. (…)” .

Del primer párrafo del artículo transcrito, se desprende que el beneficio fue previsto únicamente para los servidores policiales que formaban parte del Estatuto Policial, condición que no cumplía el demandante al momento de la promulgación de la Ley General de Policía. (…) El disfrute de este sobresueldo no abarcó a todos los servidores policiales desde su creación, sino únicamente a quienes reunieran los requisitos de incorporación a dicho Estatuto. Es importante mencionar que el 9 de noviembre de 2009, el Ministerio de Seguridad Pública mediante circular 20-2009 DRH DCOD (folios 46 y 47) operativizó lo dispuesto por la entonces Ministra de Seguridad Pública en oficio número 3905-2009 del 1 de octubre de 2009, el cual dispuso el pago de dicho rubro a todos aquellos funcionarios policiales que no lo percibían en  razón de no pertenecer al Estatuto Policial, es decir, se les incluyó el mencionado beneficio aun cuando no formaran parte de ese Estatuto. Así para poder tener derecho al pago de la disponibilidad, antes de que este se generalizara a finales del año 2009, el actor debió demostrar su incorporación al régimen del Estatuto Policial, pues esto no se dio de manera automática por la mera circunstancia de haber laborado en un cuerpo policial de los contemplados en la Ley General de Policía (éste sólo estaba previsto para las y los servidores amparados por el Estatuto Policial, tal cual lo reguló el canon 90 de la ­ley). Por las razones expuestas, no se le puede reconocer al actor el sobresueldo por disponibilidad durante el periodo que abarca la creación del rubro hasta la extensión autorizada en 2009, porque carecía de un requisito que en ese momento era necesario para su cancelación (…)”. (Resolución No. 2017-0001738 de las 10:10 hrs. del 1 de noviembre de 2017. Y en sentido similar las Nos. 01416-2018 de las 10:25 hrs. del 17 de agosto de 2018 y 2020-000068 de las 14:35 hrs. del 15 de enero de 2020, ambas de la Sala Segunda).

Por resolución No. 2019-001292 de las 11:35 hrs. del 18 de julio de 2019, interpretando lo dispuesto por el art. 90, inciso d), de la Ley General de Policía, No. 7410, la Sala Segunda reafirmó acerca de la disponibilidad policial que: “(…) Del  texto transcrito se desprende expresamente y sin dejar cabida a alguna interpretación distinta, que el beneficio fue previsto únicamente para los servidores policiales que formaban parte del Estatuto Policial, condición que el mismo recurrente reconoce, pues en su recurso acepta que no está dentro del Régimen Policial . En efecto, tal y como claramente se desprende del texto, el disfrute de este sobresueldo no abarcó a todos los servidores policiales desde su creación, sino únicamente a quienes estuvieran incorporados a dicho Estatuto”.

Por último, refiriéndose a la disponibilidad policial, recientemente la Sala Segunda ratifica que: “(…) El sobresueldo relacionado solo podía reconocerse al personal incorporado al Estatuto Policial, lo que ocurrió de manera paulatina, conforme a la norma transitoria, con lo cual el plus no puede ser concedido desde la fecha del rige de la ley especial ni desde el momento en que los actores comenzaron a laborar en el Servicio de Vigilancia Aérea, según lo dispuso el órgano de alzada. Para su reconocimiento no basta estar nombrado en un cuerpo policial, sino que se requiere estar incorporado al referido Estatuto.” (Resolución No. 2020-000263 de las 09:10 hrs. del 14 de febrero de 2020).

V.- Sometimiento a la doctrina judicial de las Salas de Casación de la Corte Suprema de Justicia al aplicar la Ley.

Como puede observarse, existen más de dos fallos emanados del más alto Tribunal que podría conocer del tema en estudio, como lo es la Sala Segunda de la Corte, en los que reitera la misma interpretación jurídica en varios casos similares. Por lo que mientras esa doctrina judicial se mantenga, es esa la tesis que debe privar sobre el punto.

Recuérdese que nuestro ordenamiento tiende a plegarse al principio del Derecho continental, según el cual, los Tribunales de Casación dicen la última palabra sobre la interpretación de la ley, y en consecuencia, es la jurisprudencia que emana de esos órganos jurisdiccionales la que incide en el resto de los administradores de justicia y demás operadores jurídicos en la tarea de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico (Dictámenes C-009-97, de 17 de enero de 1997, C-262-2005, de 20 de julio de 2005 y C-207-2015, de 06 de agosto de 2015. Así como el pronunciamiento OJ-053-2005, de 3 de mayo de 2005).

Así que al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del ejercicio de la función jurisdiccional, se ha producido un cambio notorio en la interpretación de los preceptos legales que regulan la disponibilidad de los miembros que integran las distintas fuerzas de policía,  que resulta abiertamente contradictoria con la contenida en nuestra jurisprudencia administrativa al respecto; contrariedad que es expresamente aludida en aquellos fallos reiterados y que innegablemente ha producido graves distorsiones o problemas en la aplicación del Derecho, lo cual se demuestra con los casos hasta ahora sometidos a enjuiciamiento en la materia.

            En consecuencia, por sujeción a la ley, la certeza jurídica y por la relevancia –más que en su cuestionable fuerza vinculante [7]- de la jurisprudencia o doctrina judicial de las Salas de Casación, dado su innegable valor normativo -artículos 9 del Código Civil, 7 de la Ley General de la Administración Pública y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, se estima procedente modificar expresamente, a partir de esta fecha y a futuro [8], el criterio que hasta el momento había asumido esta Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa, a fin de satisfacer la necesidad ineludible de alcanzar criterios uniformes en la aplicación de la Ley y lograr la aplicación ágil y oportuna de la regla de derecho ya establecida por los Altos Tribunales para los otros casos similares o equivalentes, y así establecer que, con base en lo dispuesto por los ordinales 65, 69, 90, inciso d), 118 y Transitorio único de la Ley General de Policía, No. 7410, el sobresueldo de disponibilidad debe reconocerse al personal incorporado al Estatuto policial, sin que baste estar nombrado en un cuerpo policial, se requiere estar incorporado al referido Estatuto en los términos del dictamen C-122-2012, op. cit.; esto es, cumplidos cada uno de los requisitos exigidos al efecto y habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

A raíz de lo anterior, con fundamento en lo dispuesto por el ordinal 3, inciso b) “in fine” de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, se hace necesario reconsiderar de oficio los dictámenes C-046-2003, de 19 de febrero de 2003; C-414-2005, de 05 de diciembre de 2005; C-057-2009, de 23 de febrero de 2009; C-058-2009, de 23 de febrero de 2009 y C-122-2012, de 18 de mayo de 2012, en cuanto sostuvieron la tesis contraria, según la cual, la figura de la disponibilidad no es un derecho que adquiere el funcionario por incorporarse al Estatuto Policial, sino que es inherente al puesto policial, independientemente de si se encuentra o no cubierto por aquél Estatuto especial.

Por último, conviene indicar que esta reconsideración oficiosa se hace con la obligada salvedad de eventuales derechos adquiridos de buena fe –arts. 8, 10.1, 13.1, 140, 142.1 y 144.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP)-; esto es así, porque trayendo a colación una serie de circunstancias concretas que, si bien no han sido mencionadas como antecedentes en esta consulta, trascendieron a nivel de la doctrina judicial aludida, y que, por su relación directa con el tema en consulta, son de innegable relevancia para tomarlas en cuenta y completar así nuestro criterio jurídico. No pudiendo entonces desconocerse que, mediante una serie de disposiciones internas (oficio No. 3905-2009 y circular 20-2009 DRH DCOD), a partir del 1 de octubre de 2009, se dispuso el pago de dicho rubro a todos los miembros de los cuerpos de policía, con independencia de que estuvieran o no cubiertos por el Estatuto Policial.

Conclusiones:

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.     A falta de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible.

2.     De conformidad con la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda, con base en lo dispuesto por los ordinales 65, 69, 90, inciso d), 118 y Transitorio único de la Ley General de Policía, No. 7410, el sobresueldo de disponibilidad debe reconocerse al personal incorporado al Estatuto policial, sin que baste estar nombrado en un cuerpo policial; se requiere estar incorporado al referido Estatuto en los términos del dictamen C-122-2012, op. cit.; esto es, cumplidos cada uno de los requisitos exigidos al efecto y habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

3.     Se reconsideran de oficio los dictámenes C-046-2003, de 19 de febrero de 2003; C-414-2005, de 05 de diciembre de 2005; C-057-2009, de 23 de febrero de 2009; C-058-2009, de 23 de febrero de 2009 y C-122-2012, de 18 de mayo de 2012, en cuanto sostuvieron la tesis contraria, según la cual, la disponibilidad es inherente a la función policial, por lo que debía reconocerse con independencia de que la persona servidora estuviera o no amparada o cubierta por dicho Estatuto especial.

4.     Esta reconsideración oficiosa se hace con la obligada salvedad de eventuales derechos adquiridos de buena fe; esto es así, porque no puede desconocerse que mediante una serie de disposiciones internas (oficio No. 3905-2009 y circular 20-2009 DRH DCOD), a partir del 1 de octubre de 2009, se dispuso el pago de dicho rubro a todos los miembros de los cuerpos de policía, con independencia de que estuvieran o no cubiertos por el Estatuto Policial.

En estos términos se deja evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-139-2020

DISPONIBILIDAD POLICIAL; PREVALENCIA DE LA DOCTRINA JUDICIAL DE LAS SALAS DE CASACIÓN; CAMBIO DE CRITERIO DE NUESTRA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA.

Por oficio No. DM-250-2020, de fecha 24 de marzo de 2020, la Ministra de la Presidencia a.i. somete a nuestro conocimiento una serie de inquietudes que giran en torno al plus denominado de disponibilidad policial, establecido por el ordinal 90, inciso d), de la Ley General de Policía, No. 7410.

En concreto se consulta:

“¿Cómo procede el pago del incentivo de disponibilidad dado por la Ley No. 7410, Ley General de Policía, del 26 de mayo de 1994, a los funcionarios que se encuentran fuera del Estatuto Policial?

¿Dicho incentivo se reconoce desde que inician labores policiales o debe ser reconocido por la Administración a partir de la debida incorporación de los funcionarios en el Estatuto Policial?

¿Deben los funcionarios cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 65 de la Ley General de Policía para el reconocimiento de los respectivos incentivos o solo basta el ejercicio de actividades o labores policiales?”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-139-2020, de 15 de abril de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, concluye:

1.      A falta de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta parcialmente inadmisible.

2.      De conformidad con la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda, con base en lo dispuesto por los ordinales 65, 69, 90, inciso d), 118 y Transitorio único de la Ley General de Policía, No. 7410, el sobresueldo de disponibilidad debe reconocerse al personal incorporado al Estatuto policial, sin que baste estar nombrado en un cuerpo policial; se requiere estar incorporado al referido Estatuto en los términos del dictamen C-122-2012, op. cit.; esto es, cumplidos cada uno de los requisitos exigidos al efecto y habiendo superado satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

3.      Se reconsideran de oficio los dictámenes C-046-2003, de 19 de febrero de 2003; C-414-2005, de 05 de diciembre de 2005; C-057-2009, de 23 de febrero de 2009; C-058-2009, de 23 de febrero de 2009 y C-122-2012, de 18 de mayo de 2012, en cuanto sostuvieron la tesis contraria, según la cual, la disponibilidad es inherente a la función policial, por lo que debía reconocerse con independencia de que la persona servidora estuviera o no amparada o cubierta por dicho Estatuto especial.

4.      Esta reconsideración oficiosa se hace con la obligada salvedad de eventuales derechos adquiridos de buena fe; esto es así, porque no puede desconocerse que mediante una serie de disposiciones internas (oficio No. 3905-2009 y circular 20-2009 DRH DCOD), a partir del 1 de octubre de 2009, se dispuso el pago de dicho rubro a todos los miembros de los cuerpos de policía, con independencia de que estuvieran o no cubiertos por el Estatuto Policial.