Dictamen : 146 - del 21/04/2020

21 de abril de 2020

C-146-2020

Señora

Daniela Fallas Porras

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Tarrazú

Estimada señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MTSC-047-2020 de 10 de febrero de 2020 -presentado en esta Procuraduría el 28 de febrero 2020-, mediante el cual nos remite el acuerdo del Concejo Municipal no. 3, tomado en la sesión ordinaria no. 193-2020 de 6 de febrero de 2020.

En dicho acuerdo se solicita que este órgano técnico jurídico emita el criterio estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978), a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del visado municipal del plano catastrado no. SJ-2121618-2019, consecutivo VC-483-2018.

I. Antecedentes.

De la copia certificada del expediente administrativo remitida, se extraen algunos antecedentes que deben reseñarse para determinar si, conforme a lo dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), es posible emitir el dictamen requerido. Veamos:

1. El 3 de mayo de 2018, la señora xxx, mediante boleta de solicitud de inspección, solicitó a la Municipalidad de Tarrazú lo siguiente: “los requisitos para clasificar un camino (…) también indicar si la Municipalidad puede recibir el camino como público y que cumpla con los requisitos o bien indicar los requisitos para realizar el procedimiento valorar el camino”. (Folio 124)

2. El 7 de mayo de 2018, en respuesta a lo solicitado, la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal de la Municipalidad de Tarrazú, informó mediante oficio ATI-122-2018, que: “El camino se encuentra codificado en esta Municipalidad. Denominado: Calle Hermes. Código: 1-05-069. Longitud: 372 metros. Derecho de vía: 6.5 metros Superficie de ruedo: 3.2 metros.” (Folios 124-125).

3. El 29 de octubre de 2018, la Municipalidad de Tarrazú otorgó visto bueno a efectos de catastro o visado no. VC-483-2018, al plano para rectificar área en la finca del Folio Real matrícula no. 1-279599-003-004-005, con una medida de 2734 m2. En el plano se hace constar que el acceso al terreno es por medio de calle pública (Calle Hermes) de 355.98 metros de largo y 7.00 metros de ancho. (Folio 6 frente y vuelto).

4. El 26 de noviembre de 2018, el Departamento de Proceso Planificación Estratégica Multimodal de Infraestructura y Servicios de Transportes de la Secretaría de Planificación Sectorial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en respuesta a lo consultado por el Departamento de Promoción Social de la Municipalidad de Tarrazú, informó vía correo electrónico los trámites a seguir para descodificar un camino, que no sea de acceso público, ya que los vecinos informan que el camino es solamente de uso común. Al respecto indicó lo siguiente: (Folios 28 a 30).

“Suponiendo que la Municipalidad ya realizo una revisión y estudio del camino para determinar su publicidad y el estudio identifica accesos que no son públicos dentro del inventario de la red vial cantonal, estos deberán ser eliminados de inmediato del registro vial del MOPT, por lo que la Municipalidad debe realizar una nota formal dirigida Secretaria de Planificación Sectorial del MOPT, específicamente al Arq. (…) y firmada por el alcalde en donde indique los códigos y los nombres de los accesos que deben ser eliminados al no ser caminos públicos y a manera de justificación los parámetros utilizados para determinar esta condición.”

5. El 30 de abril de 2019, fue inscrito en el Registro Nacional para rectificación de medida, el plano no. 1-2121618-2019 de la finca del Folio Real matrícula no. 1-279599-003-004-005, que indica que el acceso al terreno es por medio de calle pública (Calle Hermes) de 355.98 metros de largo y 7.00 metros de ancho y que el inmueble mide 2734 m2. El plano rectificado es el no. 1-918462-2004, con una medida de 2884.05 m2, que destacaba el acceso por medio de una servidumbre de paso de 389.50 metros de largo y 5.00 metros de ancho. (Folios 6 frente y vuelto y folio 9).

6. El 3 de junio de 2019, el Departamento de Gestión Vial Municipal emitió el informe no. MT-U.T.G-V-M-163-2019 mediante el cual le comunica a la Ingeniera Topógrafa de la Municipalidad los antecedentes generados sobre la “Calle Hermes”, código 105-069, y solicita considerar la nulidad del visado del plano no. 1-2121618-2019. (Folios 16 y 17).

7. El 5 de agosto de 2019, la Secretaría del Concejo Municipal certifica que el Concejo “no ha realizado algún acuerdo en que se declare camino público, el camino conocido como Calle Hermes, Barrio Santa Cecilia, San Marcos de Tarrazú”. (Folio 15).

8. El 6 de agosto de 2019, el Departamento de Gestión Vial – Promoción Social emite informe P-S-G-V-054-2019, mediante el cual solicita a la Alcaldesa Municipal realizar el procedimiento respectivo para declarar la nulidad del visado del plano no. 1-2121618-2019, e indica: (Folios 2-19).

“1. (…) Calle Hermes (…) no es prioritario para ser declarado camino público debido como parte del inventario de la red vial cantonal, al no ser de interés público para el Departamento de Gestión Vial.

2. (…) el camino aparece como servidumbre. Por error fue codificado en el año 2007 cuando realizaron el inventario de caminos del Cantón de Tarrazú, al realizar la actualización en el año en curso se percata de esta situación este camino debe ser descodificado; debido a que el código aplica solamente para caminos públicos y este código no genera publicidad.

3. En el plano SJ-918462-2004, se indica que la propiedad 278599 [279599] tiene acceso por una servidumbre de paso 355.50 metros de largo y 5.00 metros de ancho, el cual es modificado por el plano SJ-2121618-2019, en donde le cambian la naturaleza a la servidumbre por camino público.” (Se añade la negrita).

9. El 29 de agosto de 2019, el Concejo Municipal mediante acuerdo no. 12 de la sesión ordinaria no. 172-2019, acordó iniciar un procedimiento administrativo, fundamentado en el artículo 173 de la LGAP, con la finalidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto del visado del plano no. 1-2121618-2019, para lo cual, nombró como órgano director del procedimiento, a la Secretaria del Concejo. (Folio 1).

10. El 6 de noviembre de 2019, el órgano director dio inicio al procedimiento mediante la resolución no. OD-01-2019, en la cual hizo la imputación de cargos y convocó, en condición de partes, a las señoras xxx,,xxx, y xxx, como propietarias de los derechos y dueña del usufructo, respectivamente, de la finca matrícula no. 1-279599-003-004-005, a la audiencia oral y privada a celebrarse el 7 de enero de 2020. (Folios 31-48, 7, 126, 127).

11. En escrito de 6 de enero de 2020, las señoras xxx, xxx y xxx, presentaron contestación de la resolución OD-01-2019 y ofrecieron prueba documental y testimonial; así como justificación de inasistencia a la audiencia por parte de la señora xxx. (Folios 55-132).

12. El 7 de enero de 2020, se llevó a cabo la audiencia oral y privada, se recibió prueba testimonial y las partes hicieron sus conclusiones sobre el caso. (Folios 144-158).

13. El 29 de enero de 2020, el órgano director solicitó a la topógrafa municipal, como prueba para mejor resolver, verificar en el sistema catastral de la Municipalidad, a quien pertenece el terreno donde se ubica el paso conocido como “Calle Hermes”. (Folios 135, 136).

14. El 29 de enero de 2020, la topógrafa municipal mediante oficio MT-DCBIV-003-2020, informó: (Folios 137 a 141).

“(…) luego de realizar el estudio de planos y fincas correspondientes a este sector indico lo siguiente:

-Según plano catastrado SJ-3705-1970 (anexo 1) abarca un total de 17 Ha 5383.90 m2 donde se incluye el acceso en cuestión, el cual pertenece a la finca 1-186500-000.

-Posterior a este se han dado varias segregaciones que han originado los planos SJ-682636-1987, SJ-721094-1987 y SJ-1547877-2012, los cuales abarcan la mitad del acceso, indicando como servidumbre.”

15. El 30 de enero de 2020, el órgano director, mediante auto no. D-02-2020 de las nueve horas, pone en conocimiento a las partes la prueba para mejor resolver, otorgando el plazo de tres días hábiles para que manifestaran lo que tuvieren a bien. (Folios 142, 143).

16. El 4 de febrero de 2020, las partes dieron contestación a la audiencia de la prueba para mejor resolver, e indicaron: (Folios 160-162).

(…) el plano SJ-3705-1970 pertenece a la finca 1-186500- 000 sin embargo (…) ese plano no generó título, y en realidad el asiento de la finca indicada hace referencia al plano SJ-867017-1989 ubicando la finca en otro sector que no tiene relación con el área cita.

(…) plano SJ-682636-1987 (…) no generó título y según sus datos registrales hace referencia a la finca 279603 que posee el plano SJ-1547877-2012 y demuestra gráficamente que la servidumbre independientemente del ancho indicado pasa por el frente de la propiedad y no abarca la propiedad misma (…).

(…) La prueba para mejor resolver no contempló los Planos número de inscripción 1-1798807-2015 y 1-1547877-2012, donde se evidencia que el terreno destina a Calle Hermes no se tiene como propiedad privada, por cuanto se encuentra fuera del área de las propiedades colindantes a la misma.

(…) Es importante que se tome en cuenta los planos SJ-2037243-2018 con finca número 568775, SJ-1798807-2015 que se encuentra en el asiento de la finca 271953, SJ-1395055-2010 que generó el título 614615 y fue modificado por el plano SJ-1839006-2015 y SJ1825193-2015, ambos con finca ya generada y SJ-1693439-2013 que generó la finca 653737, todo esto con el fin de esclarecer que ninguno de esos planos abarca la servidumbre.

Según lo expuesto anteriormente, la prueba para mejor resolver aportada por la topógrafa Pamela Elizondo Zúñiga, no se ajusta a la realidad actual de terreno, ya que este ha sido modificado por planos que sí han surgido a la vida jurídica, donde efectivamente se ha excluido el terreno destinado a Calle Hermes fuera del área de las propiedades colindantes, condición que los vecinos a Calle Hermes tienen muy claro.”

17. El 6 de febrero de 2020, el órgano director dictó la resolución no. OD-02-2020 de las nueve horas, mediante la cual recomendó: (Folios 163-188).

“(…) al Concejo Municipal de Tarrazú como Órgano Decisor, que anule el acto de visado para efectos Catastrales consecutivo VC-483-2018 del plano SJ-2121618-2019, con fecha 29 de octubre del 2018, emitido por la topógrafa municipal Pamela Elizondo Zúñiga.”

II. Carácter de la nulidad alegada en este caso.

A. Sobre la potestad de anular actos declaratorios de derechos con vicios de nulidad absoluta evidente y manifiesta

El procedimiento que fija el artículo 173 de la LGAP está diseñado como una excepción al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política. Está diseñado para no recurrir al proceso judicial de lesividad y anular en vía administrativa aquellos actos declaratorios de derechos que contengan vicios de nulidad absoluta, con la condición de que esos vicios tengan el carácter de evidentes y manifiestos.

Al respecto, la Sala Constitucional ha dispuesto:

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto no. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

Dado que se permite anular un acto declaratorio de derechos sin acudir al proceso de lesividad, el artículo 173 exige la tramitación de un procedimiento ordinario en el que se le dé audiencia a las partes involucradas. Y como parte de ese procedimiento a seguir, el inciso 1) de ese artículo requiere el dictamen favorable de la Procuraduría, lo cual encuentra fundamento, precisamente, en la naturaleza del acto que se pretende anular.

Lo anterior, puesto que, en palabras de la Sala Constitucional, es necesario que el dictamen de la Procuraduría “…constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa…” (Voto no. 3004-2005 de las 8 horas 31 minutos de 18 de marzo de 2005).

En palabras nuestras, ese criterio favorable cumple una doble función, porque, por una parte, debe corroborar que el procedimiento tramitado haya respetado el derecho de defensa de los administrados, y, por otra, debe “acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.” (Dictamen no. C-124-2011 de 9 de junio de 2011).

Pero, como ya lo hemos indicado, no cualquier grado de invalidez faculta a la Administración para anular un acto declaratorio de derechos en vía administrativa, sino únicamente aquel que produce una nulidad tan grosera y patente que no requiere del análisis y pronunciamiento calificado de un juez por la vía de la lesividad.

Sobre ese grado de invalidez, la Sala Constitucional ha dicho:

“No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.”

Entonces, la nulidad absoluta que puede declararse en vía administrativa es aquella:

"…referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen no. C-104-92 de 3 de julio de 1992).

B. Sobre el vicio de nulidad invocado:

En este caso concreto se pretende anular el visado del plano catastrado no. SJ-2121618-2019, consecutivo no. VC-483-2018 de 29 de octubre de 2018, que permitió una rectificación de medida de la finca matrícula no. 1-279599-003-004-005 en la que se consignó el acceso a la propiedad como calle pública y no como servidumbre de paso.

Según la resolución que hace el traslado de cargos y la recomendación del órgano director que constan en la copia certificada del expediente administrativo denominado “01-OPA-2019 (Proceso Administrativo: Calle Hermes)", la nulidad pretendida se basa en el hecho de que el visado del plano otorgado por el Departamento de Catastro y Bienes Inmuebles de la Municipalidad de Tarrazú, modificó la naturaleza del acceso a la propiedad, de servidumbre a camino público. Toda vez que el plano inicial no. SJ-918462-2004, indicaba que la propiedad tenía acceso por una servidumbre de paso, pero cuando se realizó la rectificación de medida, en el plano SJ-2121618-2019 se consignó el acceso por una calle pública.

El órgano director considera que el fundamento para determinar si se está en presencia de un camino público, se basa en lo dispuesto por los artículos 4 y 5 de la Ley de Construcciones (no. 833 de 2 de noviembre de 1949), en cuanto a definición y destino de las vías públicas, así como su carácter inalienable e imprescriptible, por lo que no cualquier camino puede declararse de carácter público, hasta tanto no cumpla las condiciones que establece la ley.

Asimismo, considera como fundamento, el artículo 261 del Código Civil (Ley no. 63 de 28 de setiembre de 1887), que define lo que son cosas públicas, es decir destinadas de manera permanente al servicio de utilidad general y entregadas al uso público.

También los artículos 1°, 2° y 32 de la Ley de Caminos Públicos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972), mediante los cuales se establece la clasificación de caminos públicos, según su función y el correspondiente órgano competente que los administra; así como que en las calles públicas de bienes demaniales, no es posible, en principio, cerrarlos total o parcialmente en perjuicio de la generalidad de personas que transitan sobre ellas y que tienen derecho a gozar de su uso.

Por último, se apoya en el artículo 11 del Reglamento a la Primera Ley Especial para la transferencia de competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (Decreto no. 40137-MOPT de 12 de diciembre de 2012), sobre la codificación de caminos públicos; con relación a la Ley Especial para la transferencia de competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001), así como el Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto no. 38578-MOPT de 25 de junio de 2014).

A partir de esas normas, el órgano director presume que el visado para efectos de catastro no. VC-483-2018 del plano SJ-2121618-2019, incumplió el ordenamiento jurídico, al consignar que la finca 1-279599-003-004-005, propiedad de las señoras xxx, xxx, xxx y xxx, tiene acceso por una calle pública, cuando en realidad se trata de una servidumbre.

Se argumenta que los planos colindantes (SJ-1448041-2010, SJ -918462-2004, SJ-932860-2004, SJ-721094-1957, SJ-1011641-2005, SJ-1834451-2015 y SJ- 1547877-2012), señalan que el terreno en discusión corresponde a una servidumbre, por lo que hace presumible que el terreno es particular, que no pertenece a la Municipalidad, ya que no ha sido trasladado mediante donación, cesión, compra o expropiación, por lo que no puede considerarse demanial y no existe una declaratoria de camino público por parte del Concejo Municipal de Tarrazú, en donde se determine el interés público de éste y, por tanto, su naturaleza de camino local.

Debe tenerse claro que esos alegatos de nulidad son los que analizaremos de seguido, pues no puede ampliarse a ningún otro motivo que no haya sido expuesto en la resolución inicial que hace la imputación de los hechos y vicios del acto. Ello en virtud de que, en casos como estos, en los que está de por medio la anulación de un derecho, el acto inicial determina el objeto del procedimiento, tal y como lo hemos expuesto en otras ocasiones:

“Si en la citación no se dan las razones y fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se considera que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta, la intimación es defectuosa al punto de provocar indefensión al administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales razonamientos y argumentos jurídicos, no frente a aquellos referidos a cualquier tipo de ilegalidad.

En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado debe saber desde la citación con base en que razones y argumentos jurídicos la administración considera que el acto que va a anular y que le otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo en forma evidente y manifiesta, porque sería con base en tales razones y argumentos jurídicos que la administración fundamentaría el acto final de anulación. (Dictamen no. C-046-2004 de 20 de enero de 2004. Al respecto véase también nuestro dictamen no. C-198-2016 de 20 de setiembre de 2016).

C. La nulidad invocada no es evidente y manifiesta:

Como se desprende del expediente administrativo, en mayo de 2018, se solicitó información a la Municipalidad de Tarrazú, de un camino conocido como “Calle Hermes”. En respuesta a esa solicitud, la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, mediante oficio ATI-122-2018 de 7 de mayo de 2018, informó que el camino se encontraba codificado, bajo el código no. 1-05-069, es decir, que se encontraba dentro del inventario físico de la Red Vial Cantonal de la Municipalidad de Tarrazú, tal y como se aprecia a folio 125.

Con base en esta información, el topógrafo Jimmy Madrigal Mora, confeccionó el plano al que, posteriormente, se le asignó el no. SJ-2121618-2019, para rectificar el área de la finca matrícula no. 1-279599-003-004-005 a 2734 m2; consignó el acceso al terreno por medio de calle pública (Calle Hermes) de 355.98 metros de largo y 7.00 metros de ancho y solicitó a la Municipalidad el correspondiente visado. Cabe notar que el plano original (que fue rectificado) no. SJ-918462-2004, dice tener una medida de 2884.05 m2 y el acceso al terreno es por una servidumbre de paso, de 389.50 metros de largo y 5.00 metros de ancho.

Una vez que el Departamento de Catastro y Bienes Inmuebles de la Municipalidad de Tarrazú realiza los estudios previos de la solicitud, otorga el correspondiente visado a ese plano de rectificación de medida para efectos de catastro, bajo el consecutivo no. VC-483-2018 el 29 de octubre de 2018.

Posteriormente, el 19 de noviembre de 2018, el ente municipal consulta al Departamento de Proceso Planificación Estratégica Multimodal de Infraestructura y Servicios de Transportes de la Secretaría de Planificación Sectorial del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, entre otras cosas, qué trámites deben realizarse para descodificar un camino que aparece inventariado como público. A lo que se les indica que, “suponiendo que la Municipalidad ya realizó una revisión y estudio del camino para determinar su publicidad y el estudio identifica accesos que no son públicos dentro del inventario de la red vial cantonal, estos deberán ser eliminados de inmediato del registro vial del MOPT, por lo que la Municipalidad debe realizar una nota formal (…) en donde indique los códigos y los nombres de los accesos que deben ser eliminados al no ser caminos públicos y a manera de justificación los parámetros utilizados para determinar esta condición”.

A finales del año 2018, según se indica en la prueba documental, folios 3-4 y 17, la Municipalidad inició la actualización del inventario de caminos, y se percató que el camino conocido como Calle Hermes (al que se hace referencia en el plano indicado), se encontraba inventariado como calle pública desde el inventario realizado en el año 2007, es decir, durante más de 10 años ese camino se encontraba codificado como calle pública, desde el último inventario de caminos realizado. La Municipalidad considera que esa codificación es un error, porque realmente el camino no cumple las características físicas ni legales necesarias para que pueda ser considerado como camino público.

Finalmente, el 30 de abril de 2019 se inscribió en el Catastro Nacional el plano de rectificación de medida no. SJ-2121618-2019, con indicación del acceso al terreno por calle pública (Calle Hermes), tal y como fue autorizado y visado por la Municipalidad de Tarrazú. Lo cual, posteriormente se vio reflejado en la información registral de la finca, en la cual, efectivamente, se varió la medida del inmueble.

Para el análisis de este asunto, en primer término, debe determinarse si el visado municipal que se pretende anular es un acto declaratorio de derechos, como lo exige el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP. (Véanse los dictámenes nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009)

Sobre el visado, nuestra jurisprudencia administrativa, ha dicho que se asocia al "visto bueno que, tras su examen o revisión, estampan las autoridades administrativas competentes en un documento, generalmente con sello oficial, para certificar su ajuste o conformidad al ordenamiento, sirviendo de medio de control o comprobación de requisitos y disposiciones legales; bien para aprobar o autorizar el uso con determinados fines, proseguir los trámites ante otras dependencias públicas, etc”. (Opiniones Jurídicas nos. OJ-123-2000 de 10 de noviembre de 2000, OJ-089-2002 de 11 de junio de 2002 y dictamen no. C-066-2002 de 4 de marzo de 2002).

Por su parte, “un acto declaratorio de derechos es, pues, un acto administrativo definitivo. Carece de dicha condición, el acto preparatorio, de trámite, el acto consultivo. Ello por cuanto estos actos no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas o derechos. Ergo, no son actos decisorios o imperativos. Es este el caso, por ejemplo, de los informes o dictámenes. A los actos preparatorios o de trámite no se les aplica el procedimiento del artículo 173 de mérito. Si un acto es declaratorio de derechos es porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica de un administrativo.” (Dictamen no. C-249-2005 de 7 de julio de 2005)

Es aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.” (Dictamen no. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

En este caso, el visado municipal, cumplió con las normas que establece el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional (Decreto Ejecutivo no. 34331 de 29 de noviembre de 2007), particularmente el trámite del inciso c) del artículo 79, que generó la inscripción del plano de rectificación de medida, con la consecuencia ineludible del surgimiento de efectos legales, de conformidad al párrafo primero del artículo 30 de la Ley de Catastro Nacional (no. 6545 de 25 de marzo de 1981).

Al respecto, el inciso c) del artículo 79 del Reglamento a la Ley de Catastro Nacional y el artículo 30 de la Ley de Catastro Nacional, establecen:

“Artículo 79.-Visados.

(…) La autorización o visado de un plano de agrimensura, cuando sea requerida, deberá ser previa a la inscripción en el Catastro. Los visados de casos especiales se regirán de la siguiente forma:

(…)

c. Cuando en el plano se indique la existencia de una vía pública, que no aparezca en la cartografía oficial o en planos anteriores, se solicitará el visado a la Municipalidad respectiva si se trata de red vial cantonal y el visado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, si se trata de la red vial nacional.”

“Artículo 30.- En todo movimiento, se debe citar un plano de agrimensura, levantado de acuerdo con las normas establecidas por el reglamento de esta ley. Se exceptúa de tal requisito las cancelaciones hipotecarias, la afectación a patrimonio familiar y el embargo. Ningún plano de agrimensura surtirá efectos legales si no hubiere sido inscrito en el Catastro Nacional.”

Así las cosas, el visado municipal VC-483-2018 de 29 de octubre de 2018 de la Municipalidad de Tarrazú, es un acto declaratorio de derechos, en el tanto, constituía un requisito previo necesario para que, las propietarias del inmueble, pudiesen ejercer las facultades que esa condición les otorga y solicitar, al Registro Nacional, la rectificación de la medida de su finca.

Al inscribirse el plano en el Catastro Nacional, y, posteriormente, al haber generado la rectificación de medida en el Registro de Bienes Inmuebles, es indudable que el visado municipal generó una situación favorable o un efecto jurídico positivo para las propietarias del terreno. Por tanto, su anulación debe sujetarse al proceso de lesividad o al procedimiento administrativo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, dependiendo de la naturaleza de la nulidad invocada.

En cuanto al plazo de caducidad de un año que dispone la Ley para ejercer la potestad anulatoria, el acto que se pretende anular se emitió el 29 de octubre de 2018, desde que el órgano director acordó remitirnos este asunto y requerir nuestro criterio, ya había transcurrido dicho plazo. No obstante, al tratarse de un visado municipal para un plano de rectificación de medida, inscrito en el Registro de la Propiedad, estima esta Procuraduría que la posibilidad de anularlo en vía administrativa mediante el mecanismo previsto en la norma de cita, se mantiene abierta, aún después de transcurrido ese plazo, por tratarse de un acto de efectos continuados, que perduran en el tiempo, conforme a lo dispuesto en el artículo 173.4 de la LGAP.

Ahora bien, el Municipio aduce que existe una nulidad absoluta del visado VC-483-2018 del plano de rectificación de medida no. SJ-2121618-2019, basado en que la franja de terreno que da acceso a la finca no. 1-279599-003-004-005, es una servidumbre de paso y no calle pública, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley de Construcciones, el artículo 261 del Código Civil y los artículos 1, 2 y 32 de la Ley de Caminos Públicos, en el sentido de que el acceso conocido como “Calle Hermes” no es un camino público y que no ha sido declarado como tal mediante acuerdo de Concejo Municipal.

Sostiene, además, que dicho acceso, desde su constitución, corresponde a una servidumbre, lo cual se demuestra con todos los planos de las propiedades que colindan con dicho acceso. Por tanto, indica que el terreno es de naturaleza particular y que no existe un acto que determine que dicho terreno es demanial, por ende, la Municipalidad no tiene la potestad de tomar dicho acceso e indicar que es público; pues no consta la existencia de un acto de donación, cesión, compra o expropiación.

También, argumenta que de los estudios realizados por el Departamento de Gestión Vial se sostiene que no existe un interés público para la declaratoria de dicho acceso como camino público.

Con base en el artículo 11 del Reglamento a la Primera Ley Especial para la transferencia de competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (Decreto no. 40137-MOPT de 12 de diciembre de 2012); la Ley Especial para la transferencia de competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015), la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (no. 8114 de 4 de julio de 2001), y el Manual de especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la Red Vial Cantonal (Decreto no. 38578-MOPT de 25 de junio de 2014), los actos de ese registro o inventario no tienen carácter de afectación de domino público. Es decir, que el solo hecho de que el camino estuviere inventariado y codificado como un camino público, no le otorga, automáticamente, tal condición.

No obstante, para esta Procuraduría la existencia del vicio de nulidad alegado no resulta claro, patente, notorio y palpable, es decir, no salta a la vista de manera simple y sin ningún margen de duda.

Lo anterior, en virtud de que, se evidencia que el visado municipal se otorgó sobre un plano en el que se consignó la existencia de una calle pública, con base en la información del registro de inventario de caminos del año 2007, suministrada, al efecto, por la misma Municipalidad.

Debe advertirse que no se logró acreditar que, producto de la actualización del inventario de caminos que se inició a finales de 2018 y culminó en el 2019, el camino conocido como “Calle Hermes” ya no se encontrara codificado como calle pública, sino como servidumbre, como se pretendió hacer ver.

Nótese que, al 31 de mayo de 2019, “Calle Hermes”, se encuentra aún inventariado bajo el código 1-05-069, como si se tratara de una calle pública, tal y como se desprende de la “Tabla de Registro del Inventario Físico General para la Red Vial Cantonal” de la Municipalidad de Tarrazú, emitido por la División de Obras Públicas, Dirección de Planeamiento y Programación, del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, visible a folios 70 a 73.

Es decir, al momento de elaborarse el plano, de otorgarse el visado y de inscribirse en el Catastro Nacional, la “Calle Hermes” se encontraba inventariada como una calle pública, por lo que no es fácilmente constatable que el visado se extendió de manera irregular.

El escenario sería totalmente distinto, si, al momento de otorgarse el visado, el camino no estuviese registrado como una calle pública, y no existiese ninguna duda acerca de su naturaleza privada, pues, en ese caso, sería evidente su irregularidad.

Pese a lo establecido en el artículo 11 del Reglamento a la Primera Ley Especial para la transferencia de competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, en el sentido de que los actos de este registro no tienen carácter de afectación de domino público, lo cierto es que, para determinar la naturaleza jurídica de esa codificación y los efectos jurídicos que ésta tiene en este caso concreto, es necesario realizar una labor de interpretación y análisis de varias normas jurídicas, lo cual, no hace más que reforzar el hecho de que el vicio de nulidad alegado no es evidente y manifiesto.

Entonces, la declaratoria de la nulidad del acto, en este caso, depende de la interpretación de las normas antes señaladas y su aplicación al caso concreto y de la determinación de la naturaleza jurídica y efectos del inventario y de la codificación del camino como público. Es decir, debe acreditarse, con base en la normativa aplicable y antecedentes fácticos, cuál es la naturaleza de la “calle Hermes.”

De igual modo, debe analizarse, la forma de rectificar el error indicado de haber codificado el camino como público y de excluirlo del inventario de la red vial cantonal.

Y es que, aunque podría pensarse que el inventario de un camino como público no se trata de un acto declaratorio de derechos como tal, sino más bien, de un acto que pudo afectar la naturaleza privada de un camino en perjuicio de sus propietarios, lo cierto es que, con base en esa codificación se otorgó un visado sobre un plano catastrado que, aunque no tendría la capacidad de variar, por sí solo, la naturaleza de un camino público, sí constituyó un derecho a favor de las propietarias del inmueble, pues les permitió ejercer una facultad de su derecho y rectificar la medida de su inmueble.

Por último, nótese que para determinar si el acto que se pretende anular era evidente y manifiesto, fue necesario que la Municipalidad solicitara a la topógrafa municipal prueba para mejor resolver, para verificar a quién pertenece el terreno donde se ubica el paso conocido como “Calle Hermes”, lo cual, de todos modos, con la prueba aportada por las propietarias del inmueble, no quedó completamente claro. Con ello, queda en evidencia que la nulidad alegada no tiene el carácter de notoria y clara, pues no pasa por un simple esfuerzo y análisis para su comprobación.

En resumen, del expediente remitido no es posible verificar, de manera simple y clara, que el visado se hubiese otorgado de manera irregular. Por tanto, al no constatarse la existencia de un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, no es posible rendir el dictamen favorable solicitado.

III. Formalidades que deben observarse.

Pese a que ya indicamos que la nulidad que pretende declarar el Municipio no es evidente y manifiesta y, por tanto, no puede ser declarada en la vía administrativa según lo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, debemos señalar algunos aspectos formales que deben ser atendidas en este tipo de procedimientos.

En ese sentido, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley no. 8508 de 28 de abril de 2016) se extrae que uno de los requisitos formales para el ejercicio de la potestad anulatoria, es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

En este caso se puede notar que el expediente no está ordenado cronológicamente, y, además, no fue certificado de manera completa, pues inicialmente se remitió sin que constara el informe final del órgano directo del procedimiento.

En ese sentido, por ejemplo, se nota que, la resolución OD-02-2020 del 30 de enero de 2020, que es audiencia de la prueba para mejor resolver, se encuentra antes de la comparecencia realizada el 7 de enero de 2020; e incluso, no constan algunos documentos foliados correspondientes a la transcripción de la audiencia realizada el 7 de enero de 2020 (folios 142 a 162).

IV. Conclusión.

Con fundamento en todo lo expuesto, no es posible emitir el criterio favorable requerido, puesto que, en este caso, la nulidad alegada no resulta evidente y manifiesta para poder ser declarada en la vía administrativa de conformidad con el artículo 173 de la LGAP.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez Sandra Paola Ross Varela

Procuradora Abogada de Procuraduría

C-146-2020.

NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA. ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. VISADO MUNICIPAL PARA EFECTOS DE CATASTRO.

La señora Daniela Fallas Porras, Secretaria del Concejo Municipal de Tarrazú, mediante el oficio MTSC-047-2020 de 10 de febrero de 2020 -presentado en esta Procuraduría el 28 de febrero 2020- remite el acuerdo del Concejo Municipal no. 3, tomado en la sesión ordinaria no. 193-2020 de 6 de febrero de 2020, para solicitar a esta Procuraduría emitir el criterio estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978), a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del visado municipal del plano catastrado no. SJ-2121618-2019, consecutivo VC-483-2018.

Esta Procuraduría, en dictamen no. C-146-2020 de 21 de abril de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez y la abogada de Procuraduría Sandra Paola Ross Varela, concluyen que:

La existencia del vicio de nulidad alegado no resulta claro, patente, notorio y palpable, es decir, no salta a la vista de manera simple y sin ningún margen de duda.

Se evidencia que el visado municipal se otorgó sobre un plano en el que se consignó la existencia de una calle pública, con base en la información del registro de inventario de caminos del año 2007, suministrada, al efecto, por la misma Municipalidad. Pero no se logró acreditar que, producto de la actualización del inventario de caminos que se inició a finales de 2018 y culminó en el 2019, el camino conocido como “Calle Hermes” ya no se encontrara codificado como calle pública, sino como servidumbre, como se pretendió hacer ver.

De manera que, del expediente remitido no es posible verificar, de manera simple y clara, que el visado se hubiese otorgado de manera irregular. Por tanto, al no constatarse la existencia de un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, no es posible rendir el dictamen favorable solicitado.