Dictamen : 134 - del 13/04/2020
13 de abril de 2020
C-134-2020
Señora
Gabriela Vargas Aguilar
Secretaria del Concejo
Municipalidad de Santo Domingo
Estimada señora:
Con la aprobación del Procurador
General de la República, doy respuesta a su oficio no. SCM-266-05-19 de 21 de
mayo de 2019, presentado en la Procuraduría el 5 de junio de ese año, mediante
el cual transcribe el acuerdo del Concejo Municipal adoptado en la sesión
ordinaria no. 244-2019, con el que se dispuso requerir nuestro criterio sobre
lo siguiente:
1. ¿Es válido
y eficaz la aplicación de los Alcances del Acuerdo tomado en la Sesión
Ordinaria N° 33-2005 de fecha 23 de mayo del 2005, sin que este se haya
publicado debidamente en el Diario Oficial La Gaceta, al tenor de lo que
establece la Ley de protección Al Exceso de Tramites al Administrado y no
haberse realizado la reforma al Reglamento para la prestación del Servicio de
agua potable de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia?
2. ¿Es
permitido legalmente que esta Municipalidad, ya sea por medio de la Dirección
de Acueducto, o el Concejo Municipal, pueda emitir el acto de disponibilidad de
agua potable, a proyectos urbanos como segregaciones, Urbanización o
Condominios, sin establecer un plazo determinado de vigencia (indefinido) y
condicionado a que al momento de materializarse el proyecto presentado (ser
viable y contar con todos los permisos), se realicen por parte del
desarrollador por cuenta de este, las obras civiles urbanas necesarias (si no
existieren), por medio de la firma de un convenio de mejoras conforme lo
establece el artículo 38 de la Ley de Panificación Urbana, o una donación de
mejoras conforme al artículo 70 de esa misma ley. Tal y como
lo realiza el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, al amparo de lo indicado
por parte de la Procuraduría General de la República en su dictamen C-218-2008
de fecha 25 de junio del 2008, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional en
el Voto N° 2007-011190 de las catorce horas y treinta y seis minutos?
3. En caso de
no contar esta Municipalidad con dicha autorización legal, para emitir dichas
disponibilidades de agua en los términos referidos y existir actos de
disponibilidad preexistentes a favor de contribuyentes. ¿Cuál sería el
procedimiento legal para su anulación, y las consecuencias legales para esta
Municipalidad?
De conformidad con lo exigido por el
artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, se adjunta el criterio de la asesoría
legal de la Municipalidad, respondiendo las preguntas formuladas.
La respuesta a esta consulta se hará
en dos apartados, uno referido a la primera interrogante, y, en el otro, se
dará respuesta a las dos preguntas restantes.
I.
Sobre el "Reglamento para la prestación del Servicio de Agua Potable” en
cuanto al órgano municipal competente para otorgar la disponibilidad de agua
potable a los proyectos de urbanizaciones y condominios.
Como antecedente a la primera interrogante planteada,
se indica que el "Reglamento para la Prestación del Servicio de Agua
Potable de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia (publicado en La Gaceta
no. 33 del miércoles 15 de febrero de 1995, en adelante, el Reglamento de Agua
Potable) regula la prestación de ese servicio, y que, mediante el acuerdo adoptado
en la Sesión Ordinaria no. 33-2005 de 23 de mayo de 2005, el Concejo Municipal
acordó lo siguiente:
"A
partir de esta fecha 23-05-05, como política municipal en materia de desarrollo
urbano y manejo del recurso hídrico, las disponibilidades de agua potable para
condominios y urbanizaciones que se deseen construir en el cantón de Santo
Domingo de Heredia, serán entregadas solamente por el Concejo Municipal. Para
ello el Concejo solicitará a la Dirección de Servicios y Ordenamiento
Territorial; a la Dirección del Acueducto, a las Comisiones de Obras y de
Ambiente, el análisis del ante proyecto y los impactos que traerá consigo para
tomar su decisión."
Si
bien es cierto, la Procuraduría no tiene conocimiento de dicho Acuerdo, y, en
todo caso, valorar un acto administrativo concreto escapa a nuestras labores
consultivas, sí podemos referirnos, de manera abstracta, sobre la posible
legitimidad de un eventual acuerdo que establezca a cuál órgano municipal le
corresponde otorgar determinadas disponibilidades de agua.
Al
respecto, interesa destacar que el Reglamento de Agua Potable establece en su
artículo 1° que tiene como objeto regular la organización y funcionamiento
municipal, en cuanto a la prestación del servicio de agua potable, así como
establecer los derechos y deberes tanto de los abonados del sistema y la
Municipalidad.
El artículo 12 dispone que se
concederá el servicio de agua a una propiedad, solamente a gestión de la parte
interesada o cualquier persona autorizada por el propietario. Luego, el
artículo 13 establece que las solicitudes, para ser consideradas, deberán de
disponer de vías públicas de acceso directo o por servidumbre, así como que el
sistema pase por el frente de la propiedad que solicita el servicio.
Concretamente, sobre la solicitud y
el otorgamiento, se establece:
“Artículo 14. La petición de nuevos servicios
presentada ante la Municipalidad debe hacerse mediante solicitud, escrita,
fechada y firmada por el interesado, para ello el Gobierno Local contará con el
respectivo formulario; de ser acogida la misma, se debe comunicar por escrito
al petente para que proceda a cancelar el derecho por
nueva conexión, así como el costo por conexión o prevista.
Dichas solicitudes serán registradas y conferidas en
forma cronológica cuando ello proceda.”
“Artículo 15. El solicitante deberá indicar siempre el
destino que va a dar al servicio que solicita y la Municipalidad no podrá
rechazar dicha solicitud salvo que técnica o reglamentariamente, no sea
posible.”
En
las normas transcritas, no se establece cuál órgano del Gobierno Local es el
encargado de recibir, atender y responder las solicitudes de servicio, pues
solamente se indica que esas tareas corresponden a la Municipalidad.
De
ahí que, un acuerdo del Concejo en el que se concrete a cuál órgano Municipal
corresponden esas facultades para proyectos de urbanizaciones o condominios, no
resultaría contrario a ese Reglamento. Tampoco resultaría contrario a esa norma
un acuerdo en el que se indique que para determinados proyectos se requieran
informes técnicos de otros departamentos municipales para determinar la
procedencia de la solicitud, pues el Reglamento dispone, en el artículo 15, que
la Municipalidad puede rechazar la solicitud cuando técnicamente no sea posible
otorgarla.
El dictado
de un acuerdo en ese sentido, podría entenderse como parte del ejercicio de la
competencia de dictar las medidas de ordenamiento urbano que el artículo 13
inciso p) del Código Municipal le confiere a ese órgano deliberativo, pues
podría entenderse como una medida para controlar el desarrollo inmobiliario del
cantón.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 4° de la Ley de Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos (no. 8220 de 4 de abril de 2002) establece que todos los trámites y requisitos, para que puedan ser exigidos al administrado, deben constar en una ley, un decreto ejecutivo o un reglamento; estar publicado en el Diario Oficial La Gaceta junto con el procedimiento a seguir, los instructivos, manuales y formularios correspondientes; estar publicado en un lugar visible dentro de la institución; y publicarse mediante un aviso en un diario de circulación nacional.
Al respecto, debe tenerse en cuenta
que el Acuerdo Municipal no. 8 de 16 de febrero de 2004, autorizó “a la Dirección de Acueducto, que en base a
lo establecido en el «Reglamento para la Prestación del Servicio de Agua
Potable», proceda según lo determinado en el artículo 4º de la Ley Nº 8220,
«Protección al Ciudadano del Exceso de Requisitos y Trámites Administrativos»,
con la publicación de los trámites y requisitos para el otorgamiento de nuevos
servicios de agua potable.”
En ese acuerdo se publicaron los
requisitos indicados, disponiéndose que éstos se basan en el Reglamento de Agua
Potable, y, específicamente para las solicitudes de instalación de un nuevo
servicio de agua y disponibilidad de agua para proyectos constructivos, se
establece que la instancia municipal competente es la Dirección de Acueducto,
Departamento Comercial del Acueducto.
Asimismo, para el caso de las
solicitudes de disponibilidad de agua para proyectos constructivos, en ese
acuerdo se dispone que dicho trámite aplica para permisos de construcción de
unidades habitacionales y multifamiliares, planos de proyectos urbanísticos
(fraccionamientos, urbanizaciones) y siempre que se necesite realizar un
estudio de disponibilidad de agua potable para un proyecto constructivo.
Por
tanto, para evitar confusiones en cuanto al trámite, un acuerdo del Concejo que
determine un trámite distinto para determinadas solicitudes de agua potable,
debería incluirse como parte de esos trámites y requisitos publicados.
En todo caso, considerando lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 8220, resulta conveniente que se reforme el Reglamento de Agua Potable, en el sentido de que se establezca claramente cuál o cuáles son los órganos municipales competentes para recibir, analizar y resolver las solicitudes de servicio. Pues, tal y como se indicó, la norma no es precisa en ese aspecto.
En ese sentido, tómese en cuenta que de conformidad con lo indicado en el artículo 4° del Código Municipal (Ley no. 7794 de 30 de abril de 1994), la Municipalidad puede dictar los reglamentos autónomos de organización y de servicio, y que, según el artículo 13 incisos c) y d) corresponde al Concejo Municipal “dictar los reglamentos de la Corporación” y “Organizar, mediante reglamento, la prestación de los servicios municipales.”
II.
Sobre la disponibilidad de agua potable para proyectos inmobiliarios y la
aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana.
El artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (no. 4240 de 15 de noviembre de 1968) establece:
“Artículo 38.- No se dará permiso para urbanizar
terrenos:
a) Cuando el proyecto no satisfaga las normas mínimas
reglamentarias, o los interesados no hayan cumplido los trámites pertinentes,
entre los que está la aprobación indispensable de los planos por la Dirección
de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillado;
b) Por no estar garantizado el importe de las obras de
habilitación urbana del inmueble, o no haberse hecho o garantizado el traspaso
formal al municipio, del área reservada a uso público, ni, en su defecto,
satisfecho en dinero el valor equivalente; y
c) En tanto el desarrollo del área localizada fuera
del límite zonificado se considere prematuro por carecer de facilidades y
servicios públicos o por el alto costo de tales facilidades y servicios, por su
distancia de otras áreas habitadas o debido a cualquier otra deficiencia
determinante de condiciones adversas a las seguridad y
a la salubridad públicas.
Los
proyectos de urbanización ubicados dentro o fuera del área zonificada que
tengan los servicios de acueductos, alcantarillado sanitario y electricidad alejados
de sus linderos, deben ser aceptados para su análisis por la Municipalidad y la
Dirección de Urbanismo, si el urbanizador se compromete a costear las obras
ejecutadas fuera de su propiedad, para ofrecer todos los servicios necesarios.
En este
caso, todos los proyectos futuros de urbanización que intenten usar los
servicios citados en el párrafo anterior en el período de cinco años, contado
desde la terminación de esas construcciones, abonarían al urbanizador una
cantidad por cada unidad de vivienda que contenga el nuevo proyecto. La
cantidad a abonar será determinada por la institución que tenga a su cargo el
servicio correspondiente y se cubrirá al hacerse la conexión física de cada
unidad de vivienda.” (Se añade la
negrita).
Sobre dicho artículo, hemos
dispuesto que:
“No obstante lo indicado, el artículo 38
de la Ley de Planificación Urbana citado, prevé una situación excepcional donde
el urbanizador se compromete a costear las obras necesarias fuera de su
propiedad para contar con los servicios de alcantarillado, acueducto o
electricidad, en cuyo caso las autoridades competentes deberán aceptar el
proyecto para su análisis, lo cual lógicamente no le otorga derecho subjetivo alguno,
sino hasta tanto se cumplan los demás requisitos y sea aprobado el respectivo
permiso final. Sobre este tema, la Sala Constitucional se ha referido a casos
relacionados con urbanizaciones o viviendas ya existentes, razonamiento que
aplica también frente a permisos sobre una obra nueva como el consultado. Al
respecto, señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia 2007-11190 de las
14:36 horas del 7 de agosto de 2007 en lo conducente:
«… la
jurisprudencia constitucional ha sostenido la tesis de que, frente a la
imposibilidad jurídica (que es la falta de cumplimiento de requisitos
establecidos en la reglamentación respectiva) o frente a la imposibilidad
formal (que es la falta de una Red de Distribución de Aguas), es razonable que
en los lugares donde no exista red de distribución de agua potable y se
necesite la construcción de infraestructura, el interesado asuma los costos de
instalación. Así, no es que se trate de una negativa al acceso al servicio de
agua potable, sino de la necesaria participación del interesado en el
levantamiento de una imposibilidad técnica, cual es, la falta de
infraestructura. Por supuesto, el AyA como un ente
estatal encargado mayormente de la prestación del servicio de agua potable,
tiene la obligación de ir expandiendo su infraestructura para que tengan acceso
a este preciado líquido cada vez más y más personas, pero mientras queden
vacíos resulta indispensable la colaboración de los interesados.»
Es evidente entonces que el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados como ente rector en la materia,
tiene la facultad de otorgar autorizaciones a particulares para costear obras
de alcantarillado público o acueductos, en la medida que sean necesarios para
la aprobación definitiva del proyecto.
Ahora
bien, el artículo 38 analizado establece que la autorización que se otorgue
será para “proyectos de urbanización”,
por lo que conviene aclarar dicho concepto y determinar los alcances del
artículo en mención. Para ello, en el apartado de definiciones de la misma Ley
de Planificación Urbana se señala que “urbanización”
es “el fraccionamiento y habilitación
de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de
servicios.” Asimismo, se define lo que debe entenderse por
fraccionamiento indicando que: «es la
división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar, negociar,
repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes;
incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial,
localizaciones de derechos indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo
dueño, como las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que
interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.»
De lo anterior, se desprende que el
concepto “proyectos de urbanización”
contenido en la norma, debe ser entendido en sentido amplio, y
por lo tanto, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados puede
autorizar al urbanizador de cualquier tipo de obra, costear los servicios de
acueducto y alcantarillado necesarios para la aprobación final de su proyecto.”
(Dictamen no. C-218-2008 de 25 de junio de 2008).
Es decir, el artículo 38 de la LPU
contiene una habilitación legal para que la aprobación de un desarrollo
inmobiliario se condicione a que su desarrollador construya y costee la infraestructura necesaria fuera de su propiedad,
para poder ofrecer todos las facilidades y servicios públicos indispensables,
pues, de la existencia de esos servicios depende el otorgamiento del permiso
para urbanizar terrenos.
Y,
puesto que uno de esos servicios indispensables es el de agua potable, resulta
lógico entender en esos casos, la constancia de disponibilidad de agua se
otorgue, también, de manera condicionada, pues, la disponibilidad de ese
recurso dependerá de que el desarrollador ejecute las obras correspondientes.
Lo
anterior resulta aplicable para las Municipalidades que, en virtud del artículo
2° inciso f) de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y
Alcantarillados (no. 2726 de 14 de abril de 1961) administran los acueductos
locales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la aplicación de lo dispuesto
en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana queda sujeto al ejercicio de
las competencias propias del AyA, especialmente en
cuanto a lo dispuesto en los artículos 2° incisos b), d) y e) y 21 de la Ley
2726:
“Artículo 2º.- Corresponde al Instituto Costarricense
de Acueductos y Alcantarillados:
(…)
b) Determinar la prioridad, conveniencia y viabilidad
de los diferentes proyectos que se propongan para construir, reformar, ampliar,
modificar obras de acueductos y alcantarillados; las cuales no se podrán
ejecutar sin su aprobación;
(…)
d) Asesorar a los demás organismos del Estado y
coordinar las actividades públicas y privadas en todos los asuntos relativos al
establecimiento de acueductos y alcantarillados y control de la contaminación
de los recursos de agua, siendo obligatoria, en todo caso, su consulta, e
inexcusable el cumplimiento de sus recomendaciones;
e) Elaborar todos los planos de las obras públicas
relacionadas con los fines de esta ley, así como aprobar todos los de las obras
privadas que se relacionen con los sistemas de acueductos y alcantarillados,
según lo determinen los reglamentos respectivos.”
“Artículo 21.- Todo proyecto de construcción,
ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y
disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser
aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente
para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.
Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los
casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en
cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o
aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La
infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de
construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por
legalmente inexistente la parcelación o el proyecto en su caso, con las
consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de
Planificación Urbana, Nº 4240 de 15 de noviembre de 1968.”
Por tanto, bajo ese marco normativo,
la Municipalidad de Santo Domingo, como administradora del acueducto local, se
encuentra facultada para otorgar una constancia de disponibilidad de agua por
un plazo indefinido, sujeto o condicionado a que el desarrollador o
fraccionador construya la infraestructura
necesaria fuera de su propiedad, para poder ofrecer el servicio público de
abastecimiento de agua potable.
Lo anterior en virtud de que, aunque
en el Reglamento de Agua Potable no se contemple esa facultad ni establezca el
plazo de vigencia de las constancias de disponibilidad, el artículo 38 de la
Ley de Planificación Urbana constituye una habilitación legal, de mayor rango,
que resulta aplicable a la Municipalidad.
Al respecto, tómese en cuenta que el
Reglamento para la prestación de servicios de Acueductos y Alcantarillados del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (acuerdo no. 461 de 26
de noviembre de 2019), establece, en su artículo 3°, que puede ser aplicado
para aquellos sistemas delegados por AyA en cuanto
sea materialmente posible y que puede ser utilizado de forma supletoria por
otros operadores. Por tanto, sus disposiciones pueden constituir un marco de
referencia para otros operadores del servicio.
Sobre la vigencia y prórroga de la
constancia de disponibilidad de servicios, el artículo 22 de ese Reglamento
establece la posibilidad de que, para proyectos inmobiliarios, el plazo de la
vigencia de la constancia sea fijado conforme al plazo establecido en el plan
maestro del desarrollo urbanístico y de prorrogarlo por una única vez por el
plazo originalmente se concedido. También, para desarrollos inmobiliarios
concebidos por etapas, se establece la posibilidad de renovar las constancias
de disponibilidad conforme al avance del proyecto por cada etapa a ejecutar.
Luego, en el artículo 25 se
contempla la posibilidad de otorgar una constancia de capacidad hídrica, que
permite únicamente gestionar, ante las diferentes instancias estatales, la
obtención de los permisos y las autorizaciones necesarias para la construcción
de las obras primarias de acueducto por parte del interesado, a fin de generar
la disponibilidad de servicios exclusivamente para el proyecto de desarrollo.
Según el artículo 26, esa constancia tiene un plazo de doce meses, que puede
ser prorrogado.
Ahora bien, en caso de que la
Municipalidad otorgue una constancia de disponibilidad sin cumplir con alguno
de los requisitos técnicos o normativos que deban ser atendidos y que ello
constituya un vicio de nulidad del acto, debe tomarse en cuenta que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la Ley General de la
Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) y el principio de
intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de
oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos,
debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.
El proceso de lesividad está
regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código
Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y
está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración
autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.
El artículo 173 de la LGAP regula un
procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la
Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía
administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se
trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, es
decir, cuando sea “notoria, obvia, que
aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso
dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3
de diciembre de 1991).
Además de lo anterior,
la Municipalidad podría resultar obligada a cubrir los daños y perjuicios
causados a los administrados por la anulación de los actos que correspondan.
III. Conclusiones.
Con
base en todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:
1. Pese a que nuestra competencia
consultiva no incluye la posibilidad de valorar un acto administrativo concreto,
sí podemos referirnos, de manera abstracta, sobre la posible legitimidad de un
eventual acuerdo que establezca a cuál órgano municipal le corresponde otorgar
determinadas disponibilidades de agua.
2. En el Reglamento de Prestación del
Servicio de Agua Potable de la Municipalidad no se establece cuál órgano del
Gobierno Local es el encargado de recibir, atender y responder las solicitudes
de servicio. De ahí que, un acuerdo del Concejo en el que se concrete a cuál
órgano Municipal corresponden esas facultades para proyectos de urbanizaciones
o condominios, no resultaría contrario a ese Reglamento. Tampoco resultaría
contrario a la norma un acuerdo en el que se indique que para determinados
proyectos se requieran informes técnicos de otros departamentos municipales
para determinar la procedencia de la solicitud, pues el Reglamento dispone, en
el artículo 15, que la Municipalidad puede rechazar la solicitud cuando
técnicamente no sea posible otorgarla.
3. De conformidad con el artículo 4° de
la Ley 8220, un acuerdo como ése debería incluirse como parte de los trámites y
requisitos que para el servicio de agua potable han sido publicados por parte
de la Municipalidad. Además, resulta conveniente que se reforme el Reglamento
de Agua Potable, en el sentido de que se establezca claramente cuál o cuáles
son los órganos municipales competentes para recibir, analizar y resolver las
solicitudes de servicio, pues, tal y como se indicó, la norma no es precisa en
ese aspecto.
4.
El artículo 38 de la LPU contiene una habilitación legal para que la aprobación
de un desarrollo inmobiliario se condicione a que su desarrollador construya y
costee la infraestructura necesaria fuera
de su propiedad, para poder ofrecer todos las facilidades y servicios públicos
indispensables, pues, de la existencia de esos servicios depende el
otorgamiento del permiso para urbanizar terrenos.
5. Ese artículo resulta aplicable para las Municipalidades que, en virtud del artículo
2° inciso f) de la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y
Alcantarillados (no. 2726 de 14 de abril de 1961) administran los acueductos
locales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la aplicación de lo dispuesto
en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana queda sujeto al ejercicio
de las competencias propias del AyA, especialmente en
cuanto a lo dispuesto en los artículos 2° incisos b), d) y e) y 21 de la Ley
2726.
6. Por
tanto, bajo ese marco normativo, la Municipalidad de Santo Domingo, como
administradora del acueducto local, se encuentra facultada para otorgar una
constancia de disponibilidad de agua por un plazo indefinido, sujeto o
condicionado a que el desarrollador o fraccionador construya la infraestructura necesaria fuera de su propiedad,
para poder ofrecer el servicio público de abastecimiento de agua potable.
7.
En caso de que la Municipalidad otorgue una constancia de disponibilidad sin
cumplir con alguno de los requisitos técnicos o normativos que deban ser
atendidos y que ello constituya un vicio de nulidad del acto, debe tomarse en
cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la Ley
General de la Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) y el
principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede
anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de
derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad o al procedimiento
administrativo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, según corresponda, y que, eventualmente, podría
resultar obligada a cubrir los daños y perjuicios causados a los administrados
por la anulación de los actos que correspondan.
De Usted, atentamente,
Elizabeth
León Rodríguez
Procuradora
PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE
EN LA MUNICIPALIDAD DE SANTO DOMINGO. EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DE DICTAR
MEDIDAS DE ORDENAMIENTO URBANO. CUMPLIMIENTO DE ARTÍCULO 4° DE LA LEY DE
PROTECCIÓN AL CIUDADANO DEL EXCESO DE REQUISITOS Y TRÁMITES ADMINISTRATIVOS
(NO. 8220). ARTÍCULO 38 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA SUJETO AL EJERCICIO
DE LAS COMPETENCIAS DEL AYA, ESPECIALMENTE LO DISPUESTO EN ARTÍCULO 2° INCISOS
B), D) Y E) Y 21 DE LA LEY 2726. CONSTANCIA DE DISPONIBILIDAD DE AGUA.
La señora Gabriela Vargas Aguilar, Secretaria del Concejo de la Municipalidad de Santo Domingo, en oficio no. SCM-266-05-19 de 21 de mayo de 2019, presentado en la Procuraduría el 5 de junio de ese año, requiere nuestro criterio sobre las siguientes interrogantes:
1. ¿Es válido
y eficaz la aplicación de los Alcances del Acuerdo tomado en la Sesión
Ordinaria N° 33-2005 de fecha 23 de mayo del 2005, sin que este se haya
publicado debidamente en el Diario Oficial La Gaceta, al tenor de lo que
establece la Ley de protección Al Exceso de Tramites al Administrado y no
haberse realizado la reforma al Reglamento para la prestación del Servicio de
agua potable de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia?
2. ¿Es
permitido legalmente que esta Municipalidad, ya sea por medio de la Dirección
de Acueducto, o el Concejo Municipal, pueda emitir el acto de disponibilidad de
agua potable, a proyectos urbanos como segregaciones, Urbanización o
Condominios, sin establecer un plazo determinado de vigencia (indefinido) y
condicionado a que al momento de materializarse el proyecto presentado (ser
viable y contar con todos los permisos), se realicen por parte del
desarrollador por cuenta de este, las obras civiles urbanas necesarias (si no existieren),
por medio de la firma de un convenio de mejoras conforme lo establece el
artículo 38 de la Ley de Panificación Urbana, o una donación de mejoras
conforme al artículo 70 de esa misma ley. Tal y como lo
realiza el Instituto de Acueductos y Alcantarillados, al amparo de lo indicado
por parte de la Procuraduría General de la República en su dictamen C-218-2008
de fecha 25 de junio del 2008, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional en
el Voto N° 2007-011190 de las catorce horas y treinta y seis minutos?
3. En caso de
no contar esta Municipalidad con dicha autorización legal, para emitir dichas
disponibilidades de agua en los términos referidos y existir actos de
disponibilidad preexistentes a favor de contribuyentes. ¿Cuál sería el
procedimiento legal para su anulación, y las consecuencias legales para esta
Municipalidad?
Esta Procuraduría, en dictamen
no. C-134-2020 de 13 de abril de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth
León Rodríguez, concluye que:
1. Pese a que nuestra
competencia consultiva no incluye la posibilidad de valorar un acto
administrativo concreto, sí podemos referirnos, de manera abstracta, sobre la
posible legitimidad de un eventual acuerdo que establezca a cuál órgano
municipal le corresponde otorgar determinadas disponibilidades de agua.
2. En el Reglamento de
Prestación del Servicio de Agua Potable de la Municipalidad no se establece
cuál órgano del Gobierno Local es el encargado de recibir, atender y responder
las solicitudes de servicio. De ahí que, un acuerdo del Concejo en el que se
concrete a cuál órgano Municipal corresponden esas facultades para proyectos de
urbanizaciones o condominios, no resultaría contrario a ese Reglamento. Tampoco
resultaría contrario a la norma un acuerdo en el que se indique que para determinados
proyectos se requieran informes técnicos de otros departamentos municipales
para determinar la procedencia de la solicitud, pues el Reglamento dispone, en
el artículo 15, que la Municipalidad puede rechazar la solicitud cuando
técnicamente no sea posible otorgarla.
3. De conformidad con el
artículo 4° de la Ley 8220, un acuerdo como ése debería incluirse como parte de
los trámites y requisitos que para el servicio de agua potable han sido
publicados por parte de la Municipalidad. Además, resulta conveniente que se
reforme el Reglamento de Agua Potable, en el sentido de que se establezca
claramente cuál o cuáles son los órganos municipales competentes para recibir,
analizar y resolver las solicitudes de servicio, pues, tal y como se indicó, la
norma no es precisa en ese aspecto.
4. El artículo 38 de la
LPU contiene una habilitación legal para que la aprobación de un desarrollo
inmobiliario se condicione a que su desarrollador construya y costee la
infraestructura necesaria fuera de su propiedad, para poder ofrecer todos las
facilidades y servicios públicos indispensables, pues, de la existencia de esos
servicios depende el otorgamiento del permiso para urbanizar terrenos.
5. Ese artículo resulta
aplicable para las Municipalidades que, en virtud del artículo 2° inciso f) de
la Ley Constitutiva del Instituto de Acueductos y Alcantarillados (no. 2726 de
14 de abril de 1961) administran los acueductos locales. No obstante, debe
tenerse en cuenta que la aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley
de Planificación Urbana queda sujeto al ejercicio de las competencias propias
del AyA, especialmente en cuanto a lo dispuesto en
los artículos 2° incisos b), d) y e) y 21 de la Ley 2726.
6. Por tanto, bajo ese
marco normativo, la Municipalidad de Santo Domingo, como administradora del
acueducto local, se encuentra facultada para otorgar una constancia de
disponibilidad de agua por un plazo indefinido, sujeto o condicionado a que el
desarrollador o fraccionador construya la infraestructura necesaria fuera de su
propiedad, para poder ofrecer el servicio público de abastecimiento de agua
potable.
7. En caso de que la
Municipalidad otorgue una constancia de disponibilidad sin cumplir con alguno
de los requisitos técnicos o normativos que deban ser atendidos y que ello
constituya un vicio de nulidad del acto, debe tomarse en cuenta que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la Ley General de la
Administración Pública (no. 6227 de 2 de mayo de 1978) y el principio de
intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de
oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos,
debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad o al procedimiento
administrativo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, según corresponda, y que, eventualmente, podría
resultar obligada a cubrir los daños y perjuicios causados a los administrados
por la anulación de los actos que correspondan.