Dictamen : 136 - del 15/04/2020

15 de abril de 2020

C-136-2020

Señor

Roberto Zoch Gutiérrez

Alcalde

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Con la aprobación del Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio no. DAMM-236-04-2020 de 3 de abril de 2020, recibido en la Procuraduría el 13 de abril del año en curso, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre lo siguiente:

¿Es viable jurídicamente que un Concejo Municipal pueda sesionar de forma virtual por videoconferencia, excepcionalmente y de forma transitoria, por el tiempo que tarde la emergencia nacional de la enfermedad COVID-19, esto cuando las instalaciones físicas de la Municipalidad a la que sirven, no permiten respetar el espacio de seguridad de 1.80 metros definido por el Ministerio de Salud, y además, cuando uno o varios de sus miembros sean personas adultas mayores o calificadas como de alto riesgo?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, se adjunta el oficio no. ILMM-104-04-2020 en el cual el asesor legal concluye que, con base en la declaratoria de emergencia decretada, sí es posible que, excepcionalmente, el Concejo Municipal sesione de manera virtual, siempre que se garantice el cumplimiento de todas las formalidades que para la realización de las sesiones exige el Código Municipal.

I. Sobre lo consultado.

Resulta claro que la pregunta planteada surge a raíz de que el artículo 37 del Código Municipal (Ley no. 7797 de 30 de abril de 1998) establece que las sesiones del Concejo deben llevarse a cabo en locales de la Municipalidad, y que, únicamente permite que se celebren en otros lugares del cantón, cuando vayan a tratarse asuntos relativos a los intereses de los vecinos de la localidad.

Esa norma, ni ninguna otra disposición del Código Municipal regulan la posibilidad de que el Concejo sesione de manera virtual en situaciones de emergencia como la descrita. Es decir, no prevé disposiciones que permitan determinar cómo debe procederse ante una declaratoria de emergencia nacional como la dispuesta mediante el Decreto Ejecutivo no. 42227 de 16 de marzo de 2020 ni ante las medidas administrativas temporales adoptadas para hacer frente a dicha emergencia.

Por ello, resulta necesario analizar las disposiciones de ese Decreto y de las medidas temporales adoptadas, junto con el marco normativo que los respalda, la necesaria sujeción de la Municipalidad de Moravia a sus disposiciones y la solución que a la situación planteada ofrece el ordenamiento jurídico.

Mediante el artículo 1° del Decreto no. 42227, se decretó el estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVID-19. De acuerdo con este Decreto, la declaratoria de emergencia sanitaria comprende toda la actividad administrativa del Estado cuando sea estrictamente necesario para resolver las imperiosas necesidades de las personas y proteger los bienes y servicios cuando inequívocamente exista el nexo de causalidad entre el hecho provocador del estado de emergencia y los daños provocados en este efecto.

Además de lo anterior, el artículo 33 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención de Riesgo (no. 8488 de 22 de noviembre de 2005) establece que todas las todas las dependencias, las instituciones públicas y los gobiernos locales estarán obligados a coordinar con la Comisión Nacional de Emergencias y colaborar de forma efectiva con la Declaratoria de Emergencia decretada al efecto por el Poder Ejecutivo. Esa misma Ley establece, en su artículo 34, que el Poder Ejecutivo puede decretar restricciones sobre habitabilidad, tránsito e intercambio de bienes y servicios en las regiones del territorio nacional afectado por una emergencia.

Por su parte, el artículo 169 de la Ley General de Salud (no. 5395 de 30 de octubre de 1973), establece que, en caso de peligro de epidemia o de epidemia declarados por el Poder Ejecutivo, toda persona, y, particularmente los funcionarios de la administración pública, tienen el deber de colaborar activamente con las autoridades de salud.

Esa misma Ley, en su artículo 367, dispone que el Ministerio de Salud puede declarar cualquier zona del territorio nacional, de forma extraordinaria y de modo temporal, bajo control sanitario, y, establecer las medidas necesarias para extinguir o evitar la propagación de la epidemia:

“Artículo 367.- En caso de peligro de epidemia, el Ministerio podrá declarar como epidémica sujeta al control sanitario, cualquier zona del territorio nacional y determinará las medidas necesarias y las facultades extraordinarias que autorice totalmente a sus delegados para extinguir o evitar la propagación de la epidemia. Salvo declaración en contrario, las facultades y medidas extraordinarias se entenderán caducas treinta días después de presentarse el último caso epidémico de la enfermedad.”

Asimismo, según los artículos 340 y 341 de esa misma Ley, las autoridades de salud pueden dictar medidas de carácter general o particular para evitar el riesgo o daño a la salud de las personas o que éstos se difundan o se agraven.

Bajo ese marco normativo, mediante el Decreto Ejecutivo no. 42221 de 10 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo adoptó “Medidas administrativas temporales para la atención de actividades de concentración masiva debido a la alerta sanitaria por COVID-19.” En el artículo 1° de ese Decreto se estableció que, como medida preventiva para evitar la propagación de la epidemia del COVID 19, deben suspenderse las actividades de concentración masiva de personas, entendidas éstas, de conformidad con el artículo 2°, como todo evento temporal que reúna extraordinariamente a una cantidad de personas, bajo condiciones de aglomeración o hacinamiento, en espacios físicos abiertos o cerrados que por sus características de sitio, estructurales y no estructurales, suponen o hacen suponer un escenario de riesgo o de amenaza que obligan a adoptar medidas preventivas de control de uso del espacio y de la conducta humana.

Con base en las disposiciones de la Ley General de Salud antes citadas, resulta claro que dicho Decreto Ejecutivo obliga a las personas, y, particularmente, a las instituciones públicas, a suspender todas sus actividades que impliquen la concentración masiva de personas y que puedan suponer el surgimiento de una cantidad muy elevada de cadenas de transmisión simultáneas del virus COVID-19 o que se pueden dar en un corto periodo, generadas de un mismo evento de concentración de personas.

Por otra parte, mediante Directriz no. 073-S-MTSS de 9 de marzo de 2020, se instruyó a todas las instancias ministeriales y se instó a todas las instituciones de la administración descentralizada, a atender todos los requerimientos del Ministerio de Salud para la atención de la alerta sanitaria generada por el COVID-19. Con base en ello, se instó a la administración pública descentralizada a implementar, en la medida de lo posible, y siempre que se garantice la continuidad del servicio, la modalidad de teletrabajo, bajo el marco de lo dispuesto en la Ley que Regula el Teletrabajo (no. 9738 de 18 de setiembre de 2019), la cual define ese tipo de trabajo como aquel que “se realiza fuera de las instalaciones de la persona empleadora, utilizando las tecnologías de la información y comunicación sin afectar el normal desempeño de otros puestos, de los procesos y de los servicios que se brindan.”

No existe duda de que las Municipalidades están compelidas a coordinar su actividad para colaborar con la declaratoria de emergencia decretada por el Poder Ejecutivo y a adaptar su actividad administrativa de forma que se ajuste a las medidas sanitarias dictadas también por el Poder Ejecutivo al efecto. Por consiguiente, es claro que la Municipalidad de Moravia se encuentra sujeta a las disposiciones de los artículos 169, 340, 341 y 367 de la Ley General de Salud, y, en consecuencia, a las medidas adoptadas mediante el Decreto Ejecutivo no. 42221 y la Directriz no. 073-S-MTSS, así como a cualquier otra que se llegue a adoptar relacionada con el manejo de la epidemia del COVID-19.

Resulta entonces que, aunque no exista una disposición concreta dentro del Código Municipal que, ante una emergencia como la expuesta, faculte a los Concejos Municipales a sesionar fuera de su recinto, el marco normativo antes expuesto, no solo habilita, sino que requiere, adoptar medidas ante cualquier actividad que implique la reunión de personas que pueda suponer o favorecer cadenas elevadas de transmisión del virus. Y, ante ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artículo 41 del Código Municipal, las sesiones del Concejo deben ser públicas, lo cual supone que, en ellas pueden estar, además de los integrantes del órgano, sus asesores y otro personal de apoyo, los munícipes del respectivo cantón, y cualquier persona en general.

Por lo tanto, es evidente que las sesiones presenciales de un Concejo Municipal pueden conllevar, eventualmente, la concurrencia de un número indeterminado de personas en un espacio cerrado, lo cual podría suponer, según las disposiciones antes citadas, un escenario de riesgo o de amenaza para la dispersión y contagio de la epidemia declarada por las autoridades sanitarias.

En consecuencia, se encuentra plenamente justificado que el Concejo Municipal adopte medidas oportunas y acordes a las disposiciones de los Decretos nos. 42221 y 42227 y de la Directriz no. 073-S-MTSS, con el fin de evitar situaciones de riesgo que impliquen el contagio y propagación del virus, tanto para los miembros del Concejo como de los posibles asistentes a sus sesiones.

En ese sentido, puesto que la Directriz no. 073-S-MTSS insta a las instituciones públicas a utilizar medios electrónicos y tecnologías de la información y comunicación, resulta viable, jurídicamente, que el Concejo Municipal sesione de forma virtual por videoconferencia, excepcionalmente y de forma transitoria, por el tiempo que tarde la emergencia nacional.

Al respecto, tómese en cuenta que el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, si bien establece como regla general que la actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, bajo pena de nulidad absoluta de los actos, admite la posibilidad excepcional de que, se actúe fuera de la sede, por razones de urgente necesidad.

Sobre la posibilidad de excepcionar la aplicación de ciertas normas en estado de emergencia o necesidad, este órgano asesor se ha referido en otras oportunidades, indicando que:

“…el estado de emergencia o necesidad, responde a la máxima jurídica que se expresa en el aforismo latino «salus populi suprema lex est». El estado de emergencia permite excepcionar cualquier área de actividad administrativa del trámite ordinario para garantizar que la institucionalidad de la administración pueda responder de una forma más efectiva a las nuevas y extraordinarias circunstancias que se asocian con una emergencia. Se ha dicho que para que el derecho de excepción de la emergencia -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de necesidad– aplique, debe existir de una forma efectiva una realidad fáctica excepcional. Asimismo, se ha indicado que dicho derecho de excepcionalidad –el cual sería inconstitucional en condiciones ordinarias– es siempre transitorio, así, su aplicación se extingue con la desaparición de las condiciones del estado de emergencia. Al respecto, conviene citar el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005, reiterado por el dictamen C-173-2013 de 28 de agosto de 2013:

«1.-La urgencia como fuente del ordenamiento.

La Administración Pública está sujeta al principio de legalidad de acuerdo con la jerarquía de las normas. Pero, el ordenamiento no sólo se compone de normas jurídicas, sino también de principios y valores. Estos también son fuente del ordenamiento y pueden, consecuentemente, fundar la adopción de decisiones administrativas.

Uno de los principios que informan el ordenamiento es precisamente el del mantenimiento de éste y del Estado: “salus populi suprema lex est”, que obliga a la Administración a actuar para responder efectivamente a la situación excepcional. La necesidad de preservar la institucionalidad y el orden jurídico regular obligan a aplicar otras reglas que se adecúen a las nuevas y excepcionales circunstancias. Con base en lo cual se admite que la necesidad puede ser fuente del ordenamiento. Se permite con ello que ante situaciones o circunstancias excepcionales la legalidad ordinaria sea sustituida por una legalidad extraordinaria o de crisis.

Diversos institutos pretenden reflejar esa necesidad y determinan el margen de actuación de las autoridades públicas. Lo importante es que la emergencia o la urgencia, el estado de necesidad pueden autorizar que el Poder Ejecutivo emita decretos de urgencia que desaplican la ley ordinaria en virtud de la propia situación excepcional que se presenta. Una ley ordinaria que responde a una situación de normalidad, carente de respuestas para la situación que se presenta:

“El estado de necesidad permite al Poder Ejecutivo excepcionar cualquier área de actividad del trámite ordinario y ese ejercicio conlleva, en algunos casos, un desplazamiento y otros un acrecentamiento de competencias; el derecho excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de necesidad- deviene en inconstitucional en caso de normalidad, precisamente por ello, esta Sala estima que debe ser reflejo cierto de una realidad fáctica excepcional; otra de las características esenciales del estado de emergencia es su transitoriedad, no es admisible un trámite de excepción para realizar actividad ordinaria de la administración, aunque ésta sea de carácter urgente; además, la medida de emergencia para que se entienda como de desarrollo constitucional debe tener como propósito el bien común, debe ser justa y razonable (proporcionada en sentido estricto). Es decir, no basta con que se justifique el accionar administrativo en un estado de necesidad, la actuación material o normativa de la administración -en casos de necesidad- siempre podrá ser enjuiciada a luz de los principios que se han señalado y de ello nos ocuparemos a continuación.” Sala Constitucional, resolución N° 6503-2001 de 9:25 hrs. del 6 de junio de 2001.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha tenido particular cuidado en diferenciar el estado de necesidad y urgencia de la mera urgencia. La mera urgencia sería la necesidad de satisfacer una necesidad apremiante (“la pronta ejecución o remedio a una situación dada, que se ha originado en los efectos de cómo ha sido manejada ella misma”, resolución de la Sala Constitucional N° 1369-2001 de 14:10 hrs. de 14 de febrero de 2001). El criterio mantenido desde la resolución 3410-92 de las 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1992 es que la mera urgencia no autoriza desconocer el ordenamiento jurídico. En tratándose de la afectación de la prestación de los servicios se considera que la situación sólo configura un estado de necesidad y de urgencia, cuando se presentan hechos naturales que califican como fuerza mayor o caso fortuito (resolución N° 1369-2001 de 14:30 hrs. del 14 de febrero de 2001). Los problemas que pueda presentar un servicio público en virtud de la falta de inversión o bien, por la falta de prevención, aún cuando arriesguen la continuidad y la eficiencia del servicio no justifican una legalidad de excepción.

Al respecto, no puede olvidarse que la emergencia y urgencia en tanto permiten una legalidad de crisis constituyen la vulneración más grave que el principio de juridicidad pueda sufrir. Por ende, su admisión no puede ser sino verdaderamente excepcional.»” (Dictamen no. C-100-2020 de 30 de marzo de 2020).

Con base en lo anterior, y atendiendo a la posibilidad dispuesta en el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, el Concejo Municipal de Moravia se encuentra facultado para sesionar de manera virtual, como una medida transitoria y excepcional para hacer frente a la emergencia nacional decretada y a las medidas dictadas al efecto.

Lo anterior, eso sí, siempre que el medio electrónico utilizado para llevar a cabo las sesiones garantice el cumplimiento de las formalidades y requisitos que el Código Municipal dispone para su desarrollo. Nótese que, según lo antes indicado, en palabras de la Sala Constitucional, las medidas que se adopten ante una emergencia deben ser reflejo directo de una situación fáctica excepcional, y, en ese sentido, deben tener ese mismo carácter. Es decir, deben ser medidas excepcionales, destinadas únicamente a contrarrestar el efecto de la situación de emergencia en la continuidad de la labor del órgano, y, como tales, deben ser medidas justas, razonables y proporcionales a ese estado de emergencia.

No podría, entonces, tratarse de medidas que, para evitar el riesgo de contagio por la celebración de sesiones presenciales, implique, además de la realización virtual de éstas, la vulneración del resto del ordenamiento jurídico en cuanto a las formalidades dispuestas para la celebración de las sesiones del Concejo.

Como bien se apunta en el criterio legal adjunto, las sesiones pueden celebrarse de manera virtual, siempre que se garantice la publicidad de éstas; la intervención de todos los miembros del Concejo y demás funcionarios con derecho a intervenir; la continuidad de la sesión; la generación del acta física de cada sesión; el acceso efectivo a los medios recursivos contra los acuerdos; la no variación de aspectos relativos al quorum, horarios, recesos y otros formalidades; y un respaldo íntegro de la sesión, que brinden seguridad y permanencia de la información.

A esa misma conclusión arribó la Procuraduría en el dictamen no. C-131-2020 de 7 de abril de 2020, ante una consulta planteada por el auditor de la Municipalidad de Poás. En ese sentido, se indicó:

“Así las cosas, debe comprenderse que, en principio, para que las sesiones y acuerdos subsecuentes del Concejo Municipal sean válidas, aquellas deben celebrarse, por regla general, en su sede que usualmente se localiza en la cabecera del respectivo cantón, sin perjuicio de que se pueda acordar celebrar una particular sesión en otro lugar del territorio del cantón para tratar asuntos relativos de interés particular de esa localidad.

La finalidad de que la Ley obligue al Concejo Municipal a sesionar en una sede es para facilitar al público, en especial a los munícipes, el acceso a las sesiones de dicho órgano deliberante. Valga acotar que, tal y como se explicará más adelante, dichas sesiones deben ser públicas.

Del otro extremo, es importante reconocer que el segundo párrafo del artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, autoriza, sin embargo, a que se puedan realizar actuaciones administrativas, lo cual incluye eventualmente sesiones de un órgano colegiado, fuera de sede cuando medien razones de urgente necesidad.

En todo caso, es evidente que para que las sesiones del Concejo Municipal sean válidas se requiere la presencia y concurrencia de la mitad más uno de los regidores que integren aquel órgano deliberante. Sesiones que deben realizarse, como regla general, en la sede del Concejo y de forma presencial.

Después, importa advertir que ni el Código Municipal, en particular, ni tampoco la Ley, en general, autoriza, de forma expresa, que las sesiones del Concejo Municipal sean virtuales; tampoco habilita, como regla general, a dicho órgano colegiado a crear una sede virtual. Entiéndase por sede virtual –o sede electrónica-, aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública. (Ver: VARGAS SANCHEZ, DOLORES. La Sede electrónica. La identificación y autenticación de las personas físicas y jurídicas para las diferentes actuaciones en la gestión electrónica. El documento electrónico. El expediente electrónico. La Plataforma de Interoperabilidad. Escuela de Formación e Innovación Región de Murcia)

No obstante lo anterior, debe indicarse que el numeral 268.2 de la Ley General ya citado, establece la posibilidad de que tratándose de un estado de «urgente necesidad», los órganos colegiados, incluyendo los concejos municipales, puedan sesionar fuera de la sede; lo cual permite argumentar, con efectividad, que sería posible que el Concejo Municipal, dado el caso, pueda sesionar en sedes virtuales, y por tanto sesionar virtualmente, en estados de urgente necesidad. Al respecto, importa advertir, desde ya, que el artículo 269 de la misma Ley General establece que toda la actuación administrativa debe realizarse con arreglo a normas de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia. Es decir que, de cara a una razón de urgente necesidad, la administración, incluyendo los ayuntamientos, deben procurar adaptarse, optimizando el uso de sus recursos, para continuar funcionando, con celeridad y con satisfacción del interés público, lo cual puede incluir acudir a procedimientos electrónicos en la red virtual.

(…)

Ergo, es indudable que la Municipalidad de Poás, en el tanto es administración pública local, se encuentra sujeta a las prescripciones dispuestas en los numerales 169 y 367 de la Ley General de Salud, por lo cual está obligada a acatar las medidas que llegue a decretar el Ministerio de Salud para procurar la extinción la epidemia o evitar su propagación.

De seguido, es relevante advertir que ya en nuestra jurisprudencia administrativa se ha subrayado que, bajo situaciones de excepcionalidad y de evidente urgencia, es posible que los órganos colegiados de las diversas instituciones, en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a su cargo, pueden sesionar de forma virtual para conocer los asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia, no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto, importa transcribir, en lo conducente, el dictamen C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013 –que reitera lo dicho en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007-:

«c) La excepcionalidad de las sesiones virtuales

Otro aspecto fundamental que debe considerarse, es que las sesiones de los órganos colegiados no pueden realizarse generalmente de forma virtual. Esta posibilidad se establece de manera excepcional, pues la asistencia a las sesiones se constituye una de las obligaciones principales de los miembros del colegio y por tal motivo, este mecanismo no puede constituirse en la forma normal de reunión, de manera tal que gran parte de las sesiones se realicen de esta manera.

Esa excepcionalidad se traduce también en el hecho de que las sesiones virtuales únicamente pueden realizarse por circunstancias especiales, atendiendo a supuestos de urgencia, y en la medida que se pretenda dar continuidad y regularidad al funcionamiento del órgano, lo cual aplica también en los casos de integración de un miembro que se encuentra fuera del país.

Al respecto, indicamos:

´… la sesión virtual debe ser excepcional y, adelantando lo que se dirá de seguido, fundada en motivos especiales también extraordinarios. Por lo que cabría considerar que dicha sesión puede realizarse con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación. Lo cual implicaría que la sesión virtual tendría que programarse de tal forma que el miembro ausente pueda hacer acopio en el extranjero de la tecnología necesaria para mantener una videoconferencia.

(…)

La sesión podría ser virtual en caso de urgencia, supuesto en el cual es posible atemperar las reglas de funcionamiento del órgano, precisamente para dar continuidad y regularidad a ese funcionamiento. En igual forma, en tratándose de las sesiones extraordinarias, que están diseñadas para conocer asuntos especiales o urgentes que requieren de una atención inmediata, por lo que el colegio no puede esperarse a que transcurra el tiempo necesario para celebrar la sesión ordinaria…´

Es claro entonces, que la posibilidad de sesionar mediante videoconferencia, se limita únicamente para aquellos casos de urgencia, y para conocer asuntos especiales que no permitan esperar la sesión presencial.»

Por consiguiente, se debe entender que, aunque la posibilidad de que los Concejos Municipales sesionen virtualmente en una sede electrónica no se encuentra habilitada en forma expresa por la Ley, es claro que, tratándose de un estado declarado de emergencia, y en aras de cumplir y colaborar con lo que el Poder Ejecutivo disponga para atender esa emergencia, sería procedente que aquel órgano colegiado pueda, de forma excepcional, celebrar sus sesiones de forma virtual durante el lapso de tiempo de la emergencia.

(…)

Efectivamente, es notorio, bajo el actual estado de emergencia y a la vista de las medidas sanitarias decretadas por los decretos N.° 422221 y 42227, no resultaría conforme que el Concejo Municipal continúe sesionando de forma presencial, por lo que es notorio que en aras de dar continuidad al funcionamiento del colegio y de la municipalidad, estaría justificado que las sesiones de ese órgano colegiado se realicen de forma virtual.”

En ese mismo dictamen se señaló la necesidad de que, aunque las sesiones se realicen de manera virtual, se cumplan las formalidades que, para la celebración y validez de las sesiones, establece el Código Municipal. De tal forma, se dispuso que, al celebrar las sesiones de ese modo, se debe garantizar la convocatoria, constitución del quórum, deliberación y votación del órgano colegiado y asegurar que el procedimiento seleccionado garantice la publicidad de las sesiones y la participación del público en el capítulo correspondiente de la respectiva sesión. Sobre ese último punto, se dispuso:

“Ahora bien, es importante, sin embargo, acotar que, de acuerdo con el artículo 41 del Código Municipal, arriba transcrito, las sesiones del Concejo Municipal deben ser públicas. Este es un requisito de validez de dichas sesiones. Tal y como se ha explicado en el dictamen C-88-2016 de 26 de abril de 2016, la regla de publicidad que rige las sesiones del Concejo Municipal garantiza el derecho de los asistentes a la sesión a que se les conceda la palabra para que puedan activamente participar, exponiendo -de viva voz- ante los miembros del Concejo lo que deseen manifestar. Es este, pues, el mecanismo previsto por la Ley para que los vecinos puedan expresar su anuencia o inconformidad con lo que el Concejo considera para su aprobación. (Ver también voto de la Sala Constitucional N.° 6978-2001 de las 18:59 horas del 17 de julio de 2001).

Por consiguiente, se entiende que, si bien el Concejo Municipal estaría habilitado, bajo las circunstancias de la emergencia sanitaria declarada, para realizar sus sesiones virtuales; debe garantizar, para que las mismas sean válidas, que sean públicas, de tal forma que no solamente se permita la concurrencia virtual del público, sino que se pueda asegurar su participación efectiva en las sesiones del ayuntamiento.”

Lo cual, implica que se deba establecer, “…de conformidad con el artículo 35 del Código Municipal, por acuerdo del mismo Concejo, el día y hora en que se celebrarían sus sesiones virtuales, acuerdo que debe ser publicado en el diario oficial para efectos de que las personas en general, y los munícipes en particular, tengan acceso a conocer que las sesiones del Concejo Municipal se realizarían de forma virtual durante el estado de emergencia.”

Y, sobre el resto de aspectos que deben garantizarse, se continuó indicando:

“Además, en aquel acuerdo, y en armonía con el espíritu y la finalidad del artículo 37 del mismo Código Municipal, se debe establecer una sede electrónica para la celebración de dichas sesiones. Sede electrónica que, como ya se ha dicho, debe ser propiedad de la administración, en este caso de la Municipalidad, y que debe asegurar la integridad, veracidad y actualización de la información que allí se establezca. La sede electrónica debe disponer también de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras, particularmente con las personas que concurran virtualmente como público de la sesión respectiva del Concejo Municipal.

(…)

En otro orden de cosas, debe insistirse en lo ya dicho en el dictamen C-241-2013 ya citado, en el sentido de que, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de los órganos colegiados, lo cierto es que ha sido criterio de este órgano superior consultivo, que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado, además de garantizar la publicidad, debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones del Concejo Municipal sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes del Concejo Municipal puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo, como lo señala el dictamen C-221-2005, que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes del Concejo, lo cual es un requisito para el pago de la respectiva dieta por la sesión virtual.

Además, cabe también reiterar el dictamen C-221-2005 citado, en el sentido que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, de tal forma que amén de procurar asegurar la participación del público en general, garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado. Se transcribe el dictamen C-221-2005:

«La plena compatibilidad entre los sistemas empleados concierne tanto el emisor como al receptor, interconexión que debe producirse con la fluidez necesaria para evitar la alteración del normal desenvolvimiento de la sesión. Es preciso considerar elementos de seguridad. No puede dejarse de lado que la relación virtual puede verse afectada por el funcionamiento defectuoso del servicio por medio del cual se da la relación. Ello significa que la Administración no puede recurrir a la videoconferencia si no cuenta con dispositivos que aseguren el funcionamiento óptimo del sistema de comunicación. Simplemente de ese óptimo funcionamiento depende que se respete la simultaneidad. Ergo, que se alcance el correcto funcionamiento del órgano colegiado. Este no se logra si el normal desenvolvimiento de las sesiones resulta alterado o interferido por problemas de comunicación.

(…)

En general, el sistema tecnológico debe garantizar la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado. Por consiguiente, debe permitir la plena y exacta identificación de la persona que está sesionando virtualmente. Por lo que deben existir medidas de seguridad tendientes a evitar la alteración de la comunicación, la identificación del miembro y garantizar el contenido mismo de la transmisión telemática.»

Finalmente, se insiste en lo dicho también en el dictamen C-221-2005 en el sentido de que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 47 del Código Municipal, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos que la Ley exige, entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.”

II. Conclusiones.

De conformidad con todo lo expuesto, la Procuraduría concluye que:

1. La Municipalidad de Moravia se encuentra sujeta a las disposiciones de los artículos 169, 340, 341 y 367 de la Ley General de Salud, y, en consecuencia, a las medidas adoptadas mediante el Decreto Ejecutivo no. 42221 y la Directriz no. 073-S-MTSS, así como a cualquier otra que se llegue a adoptar relacionada con el manejo de la epidemia del COVID-19.

2. Se encuentra plenamente justificado que el Concejo Municipal adopte medidas oportunas y acordes a las disposiciones de los Decretos nos. 42221 y 42227 y de la Directriz no. 073-S-MTSS, con el fin de evitar situaciones de riesgo que impliquen el contagio y propagación del COVID-19 tanto para los miembros del Concejo como de los posibles asistentes a sus sesiones. Atendiendo a la posibilidad dispuesta en el artículo 268 de la Ley General de la Administración Pública, el Concejo Municipal de Moravia se encuentra facultado para sesionar de manera virtual, como una medida transitoria y excepcional para hacer frente a la emergencia nacional decretada y a las medidas dictadas al efecto.

3. Lo anterior, siempre que el medio electrónico utilizado para llevar a cabo las sesiones garantice el cumplimiento de las formalidades y requisitos que el Código Municipal dispone para su desarrollo. Al tratarse de un asunto excepcional y transitorio, las medidas que se adopten deben tener ese mismo carácter, y, por tanto, no podría tratarse de medidas que, para evitar el riesgo de contagio por la celebración de sesiones presenciales, implique, además de la realización virtual de éstas, la vulneración del resto del ordenamiento jurídico en cuanto a las formalidades dispuestas para la celebración y validez de las sesiones.

4. En ese sentido, debe garantizarse la convocatoria, constitución del quórum, deliberación y votación del órgano colegiado, la publicidad de las sesiones, la participación del público, los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación en el desarrollo de las sesiones, el respaldo adecuado de acuerdos y actas, y cualquier otra formalidad requerida por el Código Municipal.

De Usted, atentamente,

Elizabeth León Rodríguez

Procuradora

C-136-2020.

DECLARATORIA DE EMERGENCIA. DECRETOS NOS. 42221-S Y 42227-MP-S Y LA DIRECTRIZ NO. 073-S-MTSS. MEDIDAS ADOPTADAS POR EMERGENCIA DE COVID-19. SESIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL POR VIDEOCONFERENCIA.

El señor Roberto Zoch Gutiérrez, Alcalde, Municipalidad de Moravia, mediante oficio no. DAMM-236-04-2020 de 3 de abril de 2020, recibido en la Procuraduría el 13 de abril del año en curso, requiere nuestro criterio sobre lo siguiente interrogante:

Esta Procuraduría, en dictamen no. C-136-2020 de 15 de abril de 2020, suscrito por la Procuradora Elizabeth León Rodríguez, concluye que: