Dictamen : 116 - del 02/04/2020

2 de abril del 2020

C-116-2020

 

Licenciada

Idriabel Madriz Mora

Auditora Interna

Municipalidad de Osa

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. AI-010-2020, de fecha 19 de febrero de 2020 -recibida el 20 de ese mismo mes y año-, por medio del cual formula una serie de interrogantes concernientes al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión en el marco de las disposiciones normativas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-.

 

En concreto se consulta:

 

1.     Al realizar recalificaciones de plazas existentes regidas por la Ley Nro. 4775 [1], art. 118 y Ley Nro. 5867 artículo 1, inciso c) en cuanto al pago de prohibición ¿Se debe actualizar los porcentajes de prohibición en razón de los nuevos tractos establecidos en la Ley 9635 o se deben mantener los aplicados en las normas anteriores? en el entendido del principio del derecho adquirido al porcentaje que establece el inciso c) y que con la recalificación califica en el porcentaje que establece el inciso a) de la Ley Nro. 5867.

2.     En el caso de los funcionarios municipales que se les aplique un ascenso interino para sustituir a otro funcionario que ocupa un puesto que está sujeto al pago de prohibición bajo el tracto del 65% por derecho adquirido ¿corresponde al ente municipal reconocer al interino el 65% al que se ha visto sujeto el titular del puesto o se debe aplicar el porcentaje del 30% a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635?

3.     En el caso de los alcaldes reelectos que se le (sic) ha venido reconociendo el pago de prohibición del 65%. A partir del 01 de mayo de 2020 que empieza un nuevo período de elección ¿Corresponde al ente municipal pagar el 65% o el 30% de acuerdo con la Ley 9635?

 

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

 

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

 

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

 

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

 

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

 

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

 

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

I.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.

Tomando en cuenta el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, y adoptar por su propia cuenta, y entera responsabilidad, una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico, a sabiendas de que recientemente hemos emitido criterios atinentes a varios temas de interés concernidos en su consulta, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesor técnico jurídico de la Administración Pública, hacemos de su formal conocimiento, a modo de jurisprudencia administrativa, lo interpretado según nuestra labor consultiva sobre el alcance de las reformas introducidas por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018 [2], a la Ley de Salarios de la Administración Pública (No. 2166, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H  [3] y sus reformas [4]-.

Nos limitaremos entonces a reiterar e ilustrar nuestra interpretación normativa al respecto, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con alguna situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto y en esa corporación territorial en específico.

 

Comencemos por reseñar que nuestra jurisprudencia administrativa ha sido consistente en afirmar que las corporaciones municipales, conforme a la Ley o con sujeción a ésta, y por medio de sus Concejos municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, como manifestación de su autonomía, tienen competencia para determinar su régimen retributivo-salarial -artículos 168, 169, 170 y 188 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos , No. 8131 del 18 de setiembre de 2001- (Dictámenes C-293-2012, de 04 de diciembre de 2012; C-017-2013, de 11 de febrero de 2013 y C-035-2019, de 14 de febrero de 2019, entre otros muchos).

Y en lo que atañe a la consulta no podemos perder de vista la vocación y carácter de generalidad con que se emitió la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas) y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas-, con una clara finalidad de someter a criterios uniformes todo lo concerniente a la política salarial de la Administración Pública (art. 140 inciso 7) constitucional[5]); disposiciones normativas que privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en el Sector Público, que incluye tanto la Administración Central, como la descentralizada, con independencia del grado de autonomía de cada institución, o del tipo de servicios que se prestan al Estado; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019) y a las que deben someterse inexorablemente las municipalidades que, por excelencia, constituyen la descentralización territorial de nuestro país -arts. 26.2 de la Ley No. 2166 y 3 de su Reglamento- Decreto reglamentario No. 41564-MIDEPLAN-H-.

 

En consecuencia, por imperativo legal, no podría subsistir un régimen retributivo municipal que no se justifique y desarrolle dentro de los límites legales impuestos por la Ley No. 9635 y aquellos otros presupuestarios que prevé adicionalmente el Código Municipal vigente. Criterio por demás compartido y sostenido por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, en su condición de órgano Rector del empleo público –arts. 46 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por la Ley No. 9635 y 22 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H - (Oficio DM-634-2019, de 10 de abril de 2019). (Véanse entre otros, los dictámenes C-160-2019 y C-161-2019, de 10 de junio último, así como en el C-194-2019, de 8 de julio de 2019; C-282-2019, de 04 de octubre de 2019; C-324-2019, de 06 de noviembre de 2019 y C-031-2020, de 30 de enero de 2020).

 

Ahora bien, con relación a sus interrogantes concernientes a la incidencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, sobre la Ley de Compensación por el Pago de Prohibición, No. 5867, en primer lugar, referimos lo siguiente:

“(…) Uno de los lineamientos generales que estableció la Ley de Salarios de la Administración Pública con motivo de la reforma operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, fue el de fijar porcentajes uniformes de compensación económica por prohibición aplicables a todo el sector público.

(…)

Con el afán de aplicar la regla general a la que se refiere la norma recién transcrita (refiriéndose al numeral 36 introducido a la Ley de Salarios de la Administración Pública), el artículo 57 de la Ley de Salarios de la Administración Pública dispuso realizar una serie de reformas a leyes preexistentes que regulaban el pago de compensaciones económicas por prohibición.  Dentro de las disposiciones que se reformaron expresamente por medio de esa norma se encuentra el artículo 1° de la ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de Compensación Económica por el pago de Prohibición”.

(…)

La reforma expresa a la norma recién transcrita se concretó por medio del artículo 57 inciso h) y 58 inciso a), de la Ley de Salarios de la Administración Pública.  La primera de esas disposiciones reformó el inciso b) del artículo 1° transcrito para que indicara “b) Un quince por ciento (15%) para quienes sean bachilleres universitarios.”  La segunda modificación aludida consistió en derogar los incisos c) y d) del artículo 1° en estudio.

Con los cambios mencionados quedó vigente el inciso a) del artículo 1° de la ley n.° 5867, inciso que establece ₋según ya indicamos₋ que en el caso de los profesionales con nivel de licenciatura u otro superior, la compensación económica sería de un 65% del salario base, lo cual contradice la regla general establecida en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública en el sentido de que la compensación económica para ese tipo de funcionarios debe ser de un 30% del salario base.

(…)

De lo expuesto es evidente que existe una contradicción entre la regla general para el pago de la compensación económica por prohibición prevista en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (la cual contempla el pago de un 30% para licenciatura o superior), y lo dispuesto en el inciso a) del artículo 1° de la ley n.° 5867 (el cual establece, para ese mismo supuesto, el pago de un 65% de compensación).  Tal contradicción no es otra cosa que una antinomia, lo que supone la derogación tácita de uno de los dos preceptos.  Ante ello, considera ésta Procuraduría que debe privar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, no solo por ser la norma más reciente, sino también porque en ella se refleja la pretensión de generalidad y uniformidad que inspiró la reforma en materia de empleo público operada por medio de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas”. (Dictamen C-281-2019, op. cit.).

            Por otro lado, con respecto a la aplicación o no de los nuevos porcentajes para el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, contempladas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias, reafirmamos lo siguiente:

 “(…) el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, adicionado por el artículo 3° del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, estableció nuevos porcentajes para el pago de la compensación económica por prohibición y en los artículos 9 inciso d) y 10 incisos a) y b) del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H de 11 de febrero de 2019, se establecieron originariamente disposiciones para aclarar en cuáles supuestos resultaban aplicables los nuevos porcentajes de prohibición, siendo uno de estos supuestos el cambio en razón del requisito académico -arts. 9 inciso d) y 10 inciso b) [6]-.

Y según advertimos en el dictamen C-065-2020, de 26 de febrero de 2020, por Decreto Ejecutivo No. 42163-MIDEPLAN-H, de 20 de enero de 2020 – publicado en el Alcance No. 10 de La Gaceta No. 18 de 29 de enero de 2020-, se reformó el inciso b) del artículo 10 del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H (art.1) y se derogó el inciso d) de su artículo 9 (art. 3).

De modo que el texto actual de las normas aludidas es el siguiente:

  De la Ley No. de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166:

 

“Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

 

1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

 

2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

Del Reglamento del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, referente a empleo público, Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H:

 

“Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

 

a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

 

b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

 

c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

 

d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) Lo subrayado es nuestro.”

 

“Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo subrayado no es del original)

 

a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

 

b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) (Lo destacado no es del original)

 

c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020) Lo subrayado es nuestro.”

 

De modo que, con base en lo dispuesto actualmente por el artículo 10 inciso b) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H,  reformado por el artículo 1° del Decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020, a los servidores públicos que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico, sin que les resulten aplicables los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas” (Dictámenes C-065-2020, de 26 de febrero de 2020 y C-103-2020, de 31 de marzo del 2020).

 

De modo que, en lo relativo al pago de compensación económica por prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

Y en lo que interesa puntualmente a su consulta, a falta de norma especial en el régimen de empleo municipal, y bajo el principio de autointegración del Ordenamiento jurídico Administrativo -art. 9.1 de la Ley General de la Administración Pública-, es necesario integrar las disposiciones normativas del régimen estatutario de Servicio Civil, para ilustrar el alcance de los cambios operados en la calificación de puestos. Así diremos que la “recalificación” o “reclasificación” conlleva un cambio en la clasificación previamente otorgada a un puesto por haber sido asignado o reasignado erróneamente -art. 105, inciso d)  del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil- y no opera ante un cambio en el grado académico que ostenta el funcionario que lo ocupa, dado que los requisitos y condiciones por cumplir están relacionadas directamente a las tareas, actividades y responsabilidad que conforman el puesto (Oficio AJ-929-2013, de 6 de agosto de 2013, Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil). Los cambios en la clasificación de los puestos surten efectos una vez firmada y comunicada la resolución que así los acuerde -art. 107 Ibídem.-, incluidos sus efectos salariales -art. 117 in fine Ibídem.-. Y en caso de que el puesto estuviese ocupado por un servidor regular y éste reúne los requisitos de la nueva clase, tendrá derecho a permanecer en dicho puesto -art. 113, inciso b) Ibíd.-. Y en este último contexto, la “recalificación” o “reclasificación” conlleva inherentemente continuidad en el puesto.

 

De modo que los servidores municipales cuyos puestos hubieran sido reclasificados y que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico por la reclasificación del puesto, sin que les resulten aplicables entonces los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -art. 10, incisos a y b del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-.

 

Mientras que en el caso de ascensos lo importante para mantener los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, no es que el puesto al que se es promovido esté sujeto a la prohibición, sino que el servidor ascendido se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición previo a la publicación de la Ley N° 9635 (esto es el 4 de diciembre de 2018) -art. 10 c) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-. En caso contrario, de no encontrarse previamente sujetos a ningún régimen de prohibición, sino posteriormente a aquella publicación con motivo del ascenso, los nuevos porcentajes señalados por el artículo 36 de la citada Ley No. 2166 les resultarían aplicables -9 inciso b) Ibídem.-.

 

Por último, con respecto a la consulta relacionada con la compensación económica por prohibición aplicable a los Alcaldes reelegidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018, interesa reiterar lo siguiente:

 

“(…) es criterio de ésta Procuraduría que la remuneración de los Alcaldes Municipales debe calcularse al inicio de cada periodo para el cual han sido electos, o reelectos, cálculo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas y a las normas jurídicas vigentes al inicio de cada mandato.   Por ello, la suma que ha de reconocerse a ese tipo de funcionarios por la compensación económica derivada de la prohibición dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 debe ajustarse a los porcentajes que estén vigentes al iniciar el nuevo periodo para el cual se produjo la reelección.

 

Las reglas establecidas en el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en su reglamento sobre derechos adquiridos en materia laboral y sobre continuidad laboral no son aplicables a los Alcaldes, pues su relación con la Municipalidad ₋como ya se indicó₋ no es de naturaleza laboral.  Se trata de una situación similar a la que ocurre con los demás puestos de elección popular a nivel municipal o nacional, como es el caso de los regidores y de los diputados, funcionarios que, a pesar de tener la posibilidad de ser reelectos, no podrían pretender, con base en su posible continuidad laboral, o en algún derecho adquirido, que su remuneración se ajuste a normas que ya no estén vigentes al inicio del nuevo periodo para el cual han sido electos.

 

No debe olvidarse que uno de los objetivos fundamentales de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas fue el de disminuir las erogaciones del Estado y de los entes descentralizados en materia de remuneraciones, por lo que, en caso de duda, la interpretación de esa ley, y de las reformas que en ella se dispusieron, debe orientarse a ese objetivo” (Dictamen C-115 de 2 de abril de 2020).

 

Consecuentemente, y en atención a lo consultado, se mantiene lo indicado por este órgano consultivo en su jurisprudencia administrativa; por consiguiente, estese el señor Auditor Interno de la Municipalidad de Escazú a lo establecido supra.

 

Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr.

 

 

Conclusiones:

 

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

 

En lo relativo al pago de la compensación económica por concepto de prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

·       Los servidores municipales cuyos puestos hubieran sido reclasificados y que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico por la reclasificación del puesto, sin que les resulten aplicables entonces los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -art. 10, incisos a y b del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-.

·       En el caso de ascensos lo importante para mantener los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, no es que el puesto al que se es promovido esté sujeto a la prohibición, sino que el servidor ascendido se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición previo a la publicación de la Ley N° 9635 (esto es el 4 de diciembre de 2018) -art. 10 c) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-. En caso contrario, de no encontrarse previamente sujetos a ningún régimen de prohibición, sino posteriormente a aquella publicación y con motivo del ascenso, los nuevos porcentajes señalados por el artículo 36 de la citada Ley No. 2166 les resultarían aplicables -9 inciso b) Ibídem.-.

           

La remuneración de los Alcaldes Municipales debe calcularse al inicio de cada periodo para el cual han sido electos, o reelectos, cálculo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas y a las normas jurídicas vigentes al inicio de cada mandato.   Por ello, la suma que ha de reconocerse a ese tipo de funcionarios por la compensación económica derivada de la prohibición dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 debe ajustarse a los porcentajes que estén vigentes al iniciar el nuevo periodo para el cual se produjo la reelección

 

Con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

 

Queda así evacuada su consulta.

 

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg

 

 

C-116-2020

 

PROHIBICIÓN Y SALARIOS DE ALCALDES REELECTOS; TÍTULO III DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DE LAS FINANZAS PÚBLICAS, REFERIDO A LA MODIFICACIÓN DE LA LEY NO. 2166, LEY DE SALARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, DE 9 DE OCTUBRE DE 1957 Y SUS REFORMAS, Y DEMÁS DISPOSICIONES TRANSITORIAS.

 

Por oficio No. AI-010-2020, de fecha 19 de febrero de 2020 -recibida el 20 de ese mismo mes y año-, la Auditora Interna de la Municipalidad de Osa formula una serie de interrogantes concernientes al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión en el marco de las disposiciones normativas introducidas por la Ley de Fortalecimiento de la Finanzas Públicas No. 9635 de 3 de diciembre de 2018, concretamente su Título III Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y su Reglamento –Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H-.

 

En concreto se consulta:

 

1.      Al realizar recalificaciones de plazas existentes regidas por la Ley Nro. 4775 [1], art. 118 y Ley Nro. 5867 artículo 1, inciso c) en cuanto al pago de prohibición ¿Se debe actualizar los porcentajes de prohibición en razón de los nuevos tractos establecidos en la Ley 9635 o se deben mantener los aplicados en las normas anteriores? en el entendido del principio del derecho adquirido al porcentaje que establece el inciso c) y que con la recalificación califica en el porcentaje que establece el inciso a) de la Ley Nro. 5867.

2.      En el caso de los funcionarios municipales que se les aplique un ascenso interino para sustituir a otro funcionario que ocupa un puesto que está sujeto al pago de prohibición bajo el tracto del 65% por derecho adquirido ¿corresponde al ente municipal reconocer al interino el 65% al que se ha visto sujeto el titular del puesto o se debe aplicar el porcentaje del 30% a partir de la entrada en vigencia de la Ley 9635?

3.      En el caso de los alcaldes reelectos que se le (sic) ha venido reconociendo el pago de prohibición del 65%. A partir del 01 de mayo de 2020 que empieza un nuevo período de elección ¿Corresponde al ente municipal pagar el 65% o el 30% de acuerdo con la Ley 9635?

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-116-2020, de 2 de abril de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), concluye y reafirma que:

 

“En lo relativo al pago de la compensación económica por concepto de prohibición, deberán aplicarse las reglas dispuestas en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en relación con lo establecido en los artículos 9 y 10 vigentes del Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.

 

·         Los servidores municipales cuyos puestos hubieran sido reclasificados y que estuvieran sujetos a un determinado régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, se les continuará aplicando los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, aun cuando modifiquen la condición de su grado académico por la reclasificación del puesto, sin que les resulten aplicables entonces los nuevos porcentajes de prohibición establecidos por la denominada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas -art. 10, incisos a y b del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-.

·         En el caso de ascensos lo importante para mantener los porcentajes de compensación económica anteriormente previstos, no es que el puesto al que se es promovido esté sujeto a la prohibición, sino que el servidor ascendido se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición previo a la publicación de la Ley N° 9635 (esto es el 4 de diciembre de 2018) -art. 10 c) del Decreto Ejecutivo N°41564-MIDEPLAN-H vigente-. En caso contrario, de no encontrarse previamente sujetos a ningún régimen de prohibición, sino posteriormente a aquella publicación y con motivo del ascenso, los nuevos porcentajes señalados por el artículo 36 de la citada Ley No. 2166 les resultarían aplicables -9 inciso b) Ibídem.-.

           

La remuneración de los Alcaldes Municipales debe calcularse al inicio de cada periodo para el cual han sido electos, o reelectos, cálculo que debe ajustarse a las circunstancias fácticas y a las normas jurídicas vigentes al inicio de cada mandato.   Por ello, la suma que ha de reconocerse a ese tipo de funcionarios por la compensación económica derivada de la prohibición dispuesta en el artículo 15 de la ley n.° 8422 debe ajustarse a los porcentajes que estén vigentes al iniciar el nuevo periodo para el cual se produjo la reelección.”