Dictamen : 137 - del 15/04/2020

15 de abril del 2020

C-137-2020

Licenciado

César Quirós Mora

Auditor Interno

Consejo de Seguridad Vial

Estimados señores:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio sin número, fechado 7 de octubre del 2019, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con lo siguiente:

“1. Sobre el alcance del artículo 27 inciso 5, Capitulo III de la Ley 9635 Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, que indica que todo funcionario público que reciba el pago por prohibición tendrá imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en cualquier otro puesto, en el sector público o privado, estén o no relacionadas con su cargo, sean retribuidas mediante sueldo, salario, dietas, honorarios o cualquier otra forma, en dinero o en especie, o incluso ad honorem.

Se consulta si la prohibición, establecida en dicha normativa, impide a los profesionales que tienen dicha restricción en el sector público, participar como Miembros en Juntas Directivas de Asociaciones sin fines de lucro, Asociaciones Solidaristas o Colegios Profesionales, tomando en consideración que las labores que se llevan en cabo (sic) en dichos cuerpos colegiados no implica el ejercicio liberal de la profesión, para la cual fue contratado por el Estado.”

I.- Consideraciones previas:

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta N° 169 del 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado en el dictamen N° C-197-2019, del 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (en sentido similar, el dictamen N° C-181-2019 del 25 de junio de 2019, C-096-2020 del 17 de marzo del 2020, y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 del 11 de febrero de 2008, C-153-2009 del 1 de junio de 2009, C-314-2017 del 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 del 20 de febrero de 2019, C-133-2019 del 14 de mayo de 2019 y C-283-2019 del 04 de octubre de 2019)

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen N° C-48-2018 del 9 de marzo de 2018 en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (dictamen N° C-205-2019 del 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (entre otros, los dictámenes Nos. C-025-2018 del 30 de enero de 2018; C-064-2018 del 4 de abril de 2018; C-222-2018 del 7 de setiembre de 2018; C-271-2018 del 30 de octubre de 2018; C-007-2019 del 10 de enero de 2019; C-38-2019 del 14 de febrero de 2019, C-149-2019 del 30 de mayo de 2019 y C-102-2020 del 31 de marzo del 2020).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (artículo 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 del 27 de setiembre de 1982) (dictamen N° C-227-2019 del 12 de agosto de 2019, entre otros).

Finalmente, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, salvo, claro está, la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II.- Sobre la inadmisibilidad de la consulta:

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que ambas auditorías están desarrollando tanto en el Consejo de Transporte Público como en el Consejo de Seguridad Vial?

Además, por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tienen encomendados esos órganos conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas.

A nuestro juicio lo que se busca es obtener un criterio de esta Procuraduría en términos generales sobre la procedencia o no de participar como miembros en Juntas Directivas de Asociaciones sin fines de lucro, Asociaciones Solidaristas o Colegios Profesionales, por parte de funcionarios públicos que reciben el pago de la compensación por prohibición, lo cual resulta inadmisible por cuanto la consulta está planteada con tal generalidad o amplitud que impide a este órgano asesor emitir un criterio jurídico preciso y así cumplir con nuestra labor asesora de forma responsable.

Dicho análisis debe hacerse de forma minuciosa en orden no sólo a lo que se dispone en el artículo 27 inciso 5 – el cual valga resaltar únicamente define el concepto de prohibición según la ley 9635-, sino con el resto de normativa vigente que regula a este tipo de asociaciones o colegios profesionales, para comprobar si un funcionario público –que en este caso no se precisa ni se proporciona mayor detalle- puede ser miembro de una Junta Directiva.

A modo de ejemplo, tenemos que con el objeto de evitar la intromisión de los entes patronales en las asociaciones solidaristas, la Ley de Asociaciones Solidaristas, N. 6970 de 7 de noviembre de 1984, en su artículo 14, prohíbe que la junta directiva de estas asociaciones esté integrada por quienes ostenten la condición de directores, gerentes, auditores, administradores o apoderados de la empresa. (Para profundizar sobre este tipo de Asociaciones se pueden consultar los dictámenes C-121-2015 del 27 de mayo del 2015 y el C-321-2017 del 21 de diciembre del 2017, entre muchos otros)

Ergo, habría que necesariamente delimitar el alcance de la consunta –definir el tipo de funcionario público-, para determinar si puede o no formar parte de una Junta Directiva, en orden a lo dispuesto tanto en la Ley de Asociaciones Solidaristas como la Ley de Asociaciones, entre otra normativa que eventualmente se debe estudiar, de previo a emitir un criterio jurídico como el solicitado.

Lo mismo sucede con los Colegios Profesionales, los cuales, conforme lo ha definido esta Procuraduría en su jurisprudencia administrativa, se tratan de “corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión. El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)”. (Dictamen n.° C-024-2007 de 2 de febrero del 2007)

Debemos señalar, tal y como se hizo en el pronunciamiento C-253-2008 del 18 de julio del 2008, que los colegios profesionales estructuralmente están dirigidos por un órgano colegiado –Junta Directiva-. Este órgano se integra por una serie de personas físicas –generalmente agremiados y elegidos por una asamblea de también agremiados- que cumplen diferentes funciones dentro de este órgano. En este marco, los requisitos para ser miembro de la Junta Directiva, funciones, competencias y limitaciones pueden variar, según la corporación de que se trate.

A mayor abundamiento, no es simplemente determinar si se está o no ejerciendo una profesión liberal por parte de un funcionario público que tiene prohibición, para concluir si puede formar parte de una Junta Directiva, como al parecer lo entienden los consultantes. Desde luego, el análisis comprende más que eso, en el fondo, hay una cuestión de incompatibilidad, de ética profesional y aspectos de moralidad, entre la labor del funcionario público como miembro de una junta directiva y cualquier otra actividad que pueda colisionar con el interés del patrono –en este caso el Estado-, que deben indudablemente valorarse de forma casuística.

Incluso, de acuerdo con los principios y deberes que rigen la función pública, los funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad, independencia de criterio y objetividad, buscando la satisfacción del interés público. Satisfacción que puede impedirse u obstaculizarse cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir o participar[1].

De todas maneras es importante indicar que en nuestro medio jurídico, el funcionario público, sin excepción, se encuentra impedido para desempeñar cualquier labor o actividad que pueda transgredir los intereses del Estado; es decir, le está vedado realizar negocios, actos o cualquier otra actividad que comprometa los deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia que caracteriza el ejercicio de la función estatal, las cuales derivan, naturalmente del principio de legalidad y responsabilidad que establecen los ordinales 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública.

Con fundamento en lo expuesto, se declara inadmisible la presente consulta; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

III.- Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Cordialmente,

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

Yav/sgg

[1] “La situación generadora de conflicto puede ser real o aparente. El conflicto de interés se refiere a una situación potencial que constituye un riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones, lo que amerita eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario. Lo importante es que por medio de esa situación puede quedar en entredicho la independencia y objetividad de la actuación del funcionario en virtud de sus intereses propios, de sus familiares, de la participación en el capital social, pero también por el ocupar puestos directivos, (…) por lo que se debe evitar que se concrete.” (Dictamen C-321-2017 del 21 de diciembre del 2017)