Dictamen : 126 - del 03/04/2020

03 de abril de 2020

C-126-2020

Licenciada

Ivette Rojas Ovares

Auditoria Interna

Ministerio de Justicia y Paz

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio AI-094, de fecha 5 de julio de 2019, por el que, con base en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, advierte que a su juicio sigue sin haber claridad y persiste la duda sobre la interpretación correcta de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General acerca de la permanencia o no en el pago del denominado “riesgo penitenciario” a quienes no estén físicamente en el programa 783 “Administración Penitenciaria”.

En concreto consulta:

·       “Pueden devengar pago por riesgo penitenciario los funcionarios que se trasladan al programa Administración Penitenciaria por las Resoluciones Administrativas que las avalan y no realizarse el traslado físicamente (se tienen a préstamo en otros programas realizando funciones que no los expone ante la población penitenciaria).

·       Funcionarios que fueron trasladados a otros programas presupuestarios distintos al de la Administración Penitenciaria, pueden continuar devengando el plus salarial denominado “Riesgo Penitenciario”, sin tener contacto directo con la población privada de libertad ni pertenecer al programa que tiene asignado dicho plus, o sea, el plus se puede seguir pagando aunque ya no está en la estructura del programa que otorga dicho plus.

·       Bajo cuáles condiciones un funcionario dejaría de percibir el pago por “riesgo penitenciario”, ya que el mismo es susceptible a no ser devengado si cambian las condiciones originales que dieron origen al mismo.”

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

            Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

            Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinados temas a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el Ministerio de Justicia y Paz? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos formulados hace que la presente gestión desborde aquel ámbito de competencias propio de la Auditoría, pues siquiera se justifica ni se demuestra que guarde relación directa con su plan de trabajo, aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar en la propia consulta. Y si lo que se busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido, según hemos dicho, esa sería una práctica administrativa inaceptable por parte de las Auditorías.

Por lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotora en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, reseñamos que según se advirtió en el dictamen C-051-98, de 23 de marzo de 1998, en los dictámenes C-021-85, de 6 de febrero de 1985 y C-021-88, de 1 de febrero de 1988, se precisaron los alcances del ámbito de aplicación objetivo del denominado “riesgo penitenciario”, establecido originariamente por el artículo 6 de la Ley No. 6966 de 28 de setiembre de 1984 –Ley de Presupuesto Extraordinario- y modificado posteriormente por el artículo 21 de la Ley No 7320 de 7 de diciembre de 1992 y artículo 46 de la Ley No. 7370 de 23 de noviembre de 1993 –ambas leyes presupuestarias- [1], en el sentido de que el pago de dicha compensación económica es procedente a todos los servidores de la Dirección General de Adaptación Social que presupuestariamente pertenezcan a ese programa, aun cuando se encuentren destacados en otras dependencias del Ministerio de Justicia y Paz. De modo que, al ser un beneficio económico sujeto a aquella condición, es susceptible de ser suprimido cuando el servidor se desplace a ocupar una plaza excluida del presupuesto de la Dirección General de Adaptación Social (En ese sentido, el dictamen C-059-98, de 1 de abril de 1998; ratificado en el dictamen C-213-2009, de 3 de agosto de 2009). Y esa ha sido incluso la posición que, respecto del ámbito objetivo aludido, ha mantenido la propia Dirección General de Servicio Civil (Véanse, entre otras, las resoluciones Nos. DG-037-2017 de las 14:15 hrs. de 9 de marzo de 2017; DG-139-2017 de las 08:10 hrs. del 11 de setiembre de 2017; DG-127-2018 de las 13:00 hrs. del 18 de julio de 2018 [2]).

Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C-126-2020

RIESGO PENITENCIARIO. CRITERIOS DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.

Por oficio AI-094, de fecha 5 de julio de 2019, con base en la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, la Auditora Interna del Ministerio de Justicia y Paz advierte que a su juicio sigue sin haber claridad y persiste la duda sobre la interpretación correcta de los dictámenes emitidos por la Procuraduría General acerca de la permanencia o no en el pago del denominado “riesgo penitenciario” a quienes no estén físicamente en el programa 783 “Administración Penitenciaria”.

En concreto consulta:

·         “Pueden devengar pago por riesgo penitenciario los funcionarios que se trasladan al programa Administración Penitenciaria por las Resoluciones Administrativas que las avalan y no realizarse el traslado físicamente (se tienen a préstamo en otros programas realizando funciones que no los expone ante la población penitenciaria).

·         Funcionarios que fueron trasladados a otros programas presupuestarios distintos al de la Administración Penitenciaria, pueden continuar devengando el plus salarial denominado “Riesgo Penitenciario”, sin tener contacto directo con la población privada de libertad ni pertenecer al programa que tiene asignado dicho plus, o sea, el plus se puede seguir pagando aunque ya no está en la estructura del programa que otorga dicho plus.

·         Bajo cuáles condiciones un funcionario dejaría de percibir el pago por “riesgo penitenciario”, ya que el mismo es susceptible a no ser devengado si cambian las condiciones originales que dieron origen al mismo.”

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-126-2020, de 3 de abril de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:

“Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.”