Accesibilidad
Dictamen : 114 - del 31/03/2020
31 de marzo de 2020
C-114-2020
Señora
Silvia Lara Povedano
Ministra de la
Presidencia a.i.
Estimada señora:
Con la
aprobación del señor Procurador
General de la República, doy respuesta al oficio Oficio No. DM-404-2019,
de fecha 3 de setiembre de 2019 –con
recibo de día 6 de ese mismo mes y año-, por medio del cual su
antecesor, Alfaro López, deja
sin efecto el oficio No. DM-391-2019, de fecha 3 de setiembre de 2019 –con recibo de 4 del mismo mes y año- y
reitera una serie de inquietudes que giran en torno a la naturaleza del puesto
del Director General de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional –DIS-
y el régimen jurídico aplicable a aquél en materia de prestaciones legales y
vacaciones.
En concreto se consulta:
“1.
¿Qué naturaleza jurídica tiene el cargo de Director General de la Dirección
General de Inteligencia y Seguridad Nacional? ¿Corresponde éste a un cargo de
servidor de confianza, de conformidad con el numeral 4 inciso g) del Estatuto
de Servicio Civil, o bien, de un servidor público “gobernante” y por tanto un
nombramiento sujeto a la Administración de Gobierno de turno en virtud de su
carácter eminentemente político? ¿Incide en el análisis de la naturaleza del
cargo el hecho de que el puesto también ostente naturaleza policial, de
conformidad con la Ley General de Policía?
2.
Ante el cese del nombramiento del Director General de la Dirección General de
Inteligencia y Seguridad Nacional, ¿corresponde el pago por concepto de
extremos laborales?
3.
¿Corresponde aplicar lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución Política
a efectos de otorgar el derecho de vacaciones a un funcionario que ocupe el
cargo de servidor público “gobernante”?
4.
Ante la aplicación del artículo 59 Constitucional para el caso de servidores
públicos “gobernantes”, ¿Cómo corresponde realizar el cómputo en días de las
dos semanas que refiere el citado artículo?
En cumplimiento
de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República, acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica
institucional, materializado en el oficio No. DJ-175-2019, de
fecha 29 de julio de 2019, según el cual: el cargo de Director General de la
Dirección General de Inteligencia y Seguridad Nacional es de confianza y
ostenta el derecho a que se le cancelen extremos laborales al cese (art. 682
del Código de Trabajo). Indica que, conforme a la jurisprudencia administrativa
de la Procuraduría General de la República, los servidores gobernantes tienen
derecho a dos semanas anuales de tiempo libre remunerado,
conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de
descanso retribuido compatible con la naturaleza de dichos cargos. Y que con
base en un precedente vinculante de la Sala Constitucional [1],
esas dos semanas deben computarse como 15 días hábiles.
I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la
consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.
Partiendo de
que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el
consultante, y reconociendo el innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan
esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible
alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre
dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor
técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos
a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en
lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra
jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda
derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con
las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran
subyacer en este asunto.
II.- Doctrina administrativa atinente a los temas en consulta.
En lo que interesa puntualmente a la consulta, diremos que con
base en lo dispuesto en los artículos 140.1 y 192 de la Constitución Política,
y especialmente el 61 de la Ley General de Policía, No. 7410, todo cuerpo policial –incluida la Dirección
de Inteligencia y Seguridad Nacional, que conforme al
ordinal 6, 13 y ss. Ibidem. integra las fuerzas de policía encargadas de la
seguridad pública-, contaría con un Director y un Sub director; quienes deberán ostentar,
como mínimo, el grado de comisionado de policía y de comandante,
respectivamente (Dictámenes C-239-2014, de 11 de agosto de 2014 y C-091-2016,
de 28 de abril de 2016. Así como la OJ-034-2020, de 12 de febrero de 2020), y
serán de libre nombramiento y remoción por parte del Ministro del ramo;
cumpliendo así la determinación legal y excepcional propia de los denominados puestos
de confianza jerárquicos[2], con respecto de
los cuales, el Ministro, como jerarca superior de la cartera, ejercería
válidamente la potestad de amplio espectro discrecional, de libre nombramiento
y remoción, sin mayor sujeción a trámite ni procedimiento. Pero al ser
removidos o cesados de sus puestos, serán acreedores al pago de los extremos
laborales a los cuales tengan derecho -art. 64 in fine de la citada Ley No.
7410-, siempre no que exista causa justificada para su
cese. (Véase al respecto el
dictamen C-081-2016, de 20 de abril de 2016. Así como la OJ-034-2020, op. cit.).
Y aunque las citadas disposiciones normativas se
basan en el régimen jurídico instaurado con anterioridad a la denominada
Reforma Procesal Laboral, estimamos que las mismas mantienen coherencia con lo
dispuesto actualmente por los artículos 682 párrafo segundo, 683, 684 y 685 del
Código de Trabajo, pues al no estar enunciados esos empleados de confianza jerárquicos entre aquellos expresamente
exceptuados del pago de las prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31
de ese mismo cuerpo legal, y al estar regidos por una norma legal especial –art. 64 in fine de la Ley No. 7410-,
continúa siendo procedente el pago de prestaciones legales a su favor, siempre
no que exista causa justificada para su cese.
Por otro lado, en lo que respecta al reconocimiento de vacaciones a
servidores públicos “gobernantes” [3],
según compilamos recientemente a partir del dictamen C-038-2005 de 28 de enero
de 2005, nuestra jurisprudencia administrativa les ha reconocido el disfrute de
al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que
dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido
compatible con la naturaleza de ese cargo [4].
Y
considerando las condiciones generales en las que se prestan los servicios en
las Administraciones Públicas en las que ejercen funciones tales servidores, a
falta de disposición normativa escrita en la materia -art. 9.1 de la Ley General de la Administración Pública– y a fin de evitar
una discriminación arbitraria y desproporcionada, determinamos que el cómputo
de sus vacaciones mínimas debe necesariamente equiparado al de los funcionarios
regulares; esto es: en la misma proporción mínima regulada normativamente de 15
días hábiles de descanso -arts. 153 del
Código de Trabajo, 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y 28 inciso a)
de su Reglamento- y resolución No. 2001-05418 de las 15:14 hrs.
del 20 de junio de 2001, Sala Constitucional-
y con respecto a la jornada acumulativa que implica una semana de trabajo de 5
días hábiles. De modo que el goce del período mínimo de vacaciones de 15 días
hábiles implica para ellos un descanso efectivo de tres semanas. Dictamen C-113-2020,
de 31 de marzo de 2020.
Cabe destacar que, a falta de regulación normativa especial, ese
derecho, de al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a
lo que dispone el ordinal 59 constitucional, se extendió igualmente a los
empleados de confianza, como modalidad de descanso retribuido compatible con la
naturaleza de dichos cargos (Dictámenes C-217-2008, de 25 de junio de 2008 y
C-354-2015, de 17 de diciembre de 2015). Pero considerando las condiciones
especiales en las que se prestan los servicios propios de las fuerzas de
policía –que incluye a la DIS, art. 6 de
la Ley General de Policía, No. 7410-, aun admitiendo que el cómputo de las
vacaciones mínimas[5]
de los empleados de confianza policiales
-arts. 52, 61 y 64 Ibídem.- debe
necesariamente ser equiparado al de los funcionarios policiales cubiertos por el denominado
Estatuto Policial –art. 51 Ibíd.-; esto es: en la
misma proporción mínima regulada normativamente de 15 días hábiles de descanso -arts. 153 del Código de Trabajo, 75 inciso
c) de la Ley No. 7410 y resolución No. 2001-05418 de las 15:14 hrs.
del 20 de junio de 2001, Sala Constitucional-, lo cierto es que el parámetro semanal por emplear en el cómputo del
disfrute de las vacaciones que les corresponden, no es el de una semana de 5
días, sino de 6 días (Dictamen C-233-2014, de 4 de agosto de 2014).
Como resulta obvio, a falta de una regulación normativa positiva, general y
específica, sobre los puestos de confianza jerárquicos, la
determinación del régimen jurídico aplicable a esta categoría de
servidores, dentro del empleo público, se ha venido construyendo a partir de la
doctrina administrativa y la jurisprudencia judicial (C-298-2018, de 27 de
noviembre de 2018).
Y en lo que importa a esta consulta, la reiteración unívoca, en un
mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia
determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros
dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa, y
como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica
y 7 de la LGAP), y como tal es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada
por toda la Administración Pública[6]
para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho
(Dictámenes C-111-2014 de 31 de marzo de 2014, C-154-2014 de 19 de mayo de 2014
y C-184-2014 de 03 de marzo de 2014).
Conclusiones:
Conforme a una consistente línea jurisprudencial
administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815),
esta Procuraduría General concluye y reafirma que:
Según lo establece la norma contenida
en el artículo 61, párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, los
Directores y Sub directores de los cuerpos policiales que integran la fuerza
pública bajo la dependencia del Poder Ejecutivo –incluida en ellos la Dirección de
Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS)-, son de libre nombramiento y remoción
por parte del Ministro del ramo; por tanto, son indiscutiblemente puestos de
confianza.
Conforme a lo
dispuesto por el ordinal 64 in fine de la citada Ley No. 7410, al ser removidos
o cesados de sus puestos, serán acreedores al pago de los extremos laborales a
los cuales tengan derecho, siempre
no que exista causa justificada para su cese.
Al persistir la ausencia de norma escrita especial
y concreta que regule el reconocimiento del derecho a las vacaciones anuales remuneradas a favor de los servidores públicos gobernantes y empleados de confianza
jerárquicos, como modalidad de descanso retribuido compatible
con la naturaleza de esos cargos públicos, debe integrarse el ordenamiento jurídico Administrativo con nuestra
jurisprudencia administrativa que así lo reconoce y que tiene legalmente
atribuida eficacia general y normativa (arts. 2 de
nuestra Ley Orgánica, No. 6815, 7, 8 y 9 de la LGAP).
En estos términos dejamos evacuada su
consulta.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área
de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] Por nuestra cuenta logramos identificarlo: “El artículo 59 de la Constitución Política establece que todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca. Aceptando, como lo ha hecho esta S. en otras oportunidades, que "nadie discute la necesidad y el valor profiláctico de las vacaciones anuales pagadas, que la Constitución Política establece como un derecho, en favor de todos los trabajadores" (resolución número 3835-96 de las once horas treinta y seis minutos del día veintiséis de julio de mil novecientos noventa y seis), el legislador constitucional manifestó una voluntad clara de asegurar el disfrute de ese derecho mediante el establecimiento de un mínimo de quince días hábiles de descanso sin perjuicio de excepciones muy calificadas que el legislador ordinario establezca”. (Resolución No. 2001-05418 de las 15:14 hrs. del 20 de junio de 2001, Sala Constitucional).
[2] También
denominados "empleados
superiores" o "altos empleados". Lo anterior se advierte con el fin de
distinguir el status jurídico de ese tipo de funcionarios del que corresponde a
los llamados "empleados de confianza subalternos", que son precisamente
los contemplados en el inciso f) del artículo 4º del Estatuto de Servicio Civil
(Dictamen C-196-98, de 24 de setiembre de 1998). A falta de una definición
legal en nuestro medio, basándonos especialmente en la doctrina académica, por
medio de nuestra jurisprudencia administrativa hemos efectuado algunas
aproximaciones conceptuales, según las cuales, por trabajador de confianza
jerárquico se entiende aquel empleado que, por sus funciones y tareas (de
dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos
personales para el patrón) dentro de la organización, tiene una importante
responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto
funcionamiento. Y por ende, por lo general, se encuentran en un nivel alto o de
importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores.
(Dictámenes C-096-1999 de 20 de mayo de 1999, C-017-2003 de 27 de enero de
2003, C-153-2003 de 29 de mayo de 2003, C-288-2004 de 12 de octubre de 2004,
C-294-2004 de 15 de octubre de 2004, C-040-2005 de 28 de enero de 2005,
C-461-2006 de 14 de noviembre de 2006, C-085-2014 de 18 de marzo de 2014 y
C-280-2018 de 9 de noviembre de 2018, entre otros).
[3] Según
dictamen C-037-90, del 12 de marzo de 1990: "…aquellos funcionarios que cumplen
cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos
"gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar
investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano
que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas,
no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado
no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan
tutelados por la legislación laboral…" …Como puede observarse, en opinión
de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos
cargos" (ligados por una "simple relación de
servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos
(bajo relación de empleo común), no presenta las características de
continuidad y profesionalidad propias de estos últimos (…) dichos
cargos son de naturaleza eminentemente política". Criterio
avalado judicialmente en las resoluciones Nos. 2009-000369
de las 09:40 hrs. del 8 de mayo de 2009; 2011-000380 de las 10:25 hrs. del 4 de
mayo de 2011; 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, todas de
la Sala Segunda. Y Nos. 487 de las 09:40 hrs. del 26 de noviembre de 2010, del
Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, II CJSJ y 2019-000335 de las 08:15 hrs.
del 25 de junio de 2019, del Tribunal de Apelación Civil y Trabajo de Cartago. Acepción
en la que encuadran, entre otros: “el presidente o la presidenta y los
vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los
diputados -sobre ellos y las
vacaciones, véase dictamen C-011-2002, de 10 de enero de 2002- , los
alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor
público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros
o las viceministras y los oficiales mayores” (Dictamen C-110-2019, de 25 de
abril de 2019).
[4] Posición ratificada en los dictámenes
C-042-2005, de 28 de enero de 2005; C-466-2006, de 21 de noviembre de 2006;
C-150-2007, de 21 de mayo de 2007; C-184-2007, de 11 de junio de 2007;
C-092-2009, de 30 de marzo de 2009; C-177-2010, de 17 de agosto de 2010;
C-169-2011, de 14 de julio de 2011; C-285-2011, de 21 de noviembre de 2011;
C-067-2012, de 12 de marzo de 2012; C-103-2012, de 7 de mayo de 2012; C-218-2014,
de 14 de julio de 2014; C-284-2018, de 12 de noviembre de 2018 y C-300-2019, de
22 de octubre de 2019 –Caso de alcaldes y vice alcaldes-. Y C-475-2006, de 28
de noviembre de 2006, por el que se hizo extensivo ese derecho mínimo a
Ministros y Vice ministros. En sentido similar, respecto de estos últimos, los
dictámenes C-137-2012, de 04 de junio de 2012.
[5] Porque no se les puede aplicar la
normativa positiva que regula el derecho de las vacaciones
progresivas a los funcionarios regulares de la Administración (Dictámenes C-217-2008 y
C-354-2015 op. cit.) Sin embargo, “… las condiciones de trabajo de
los trabajadores de confianza serán proporcionadas a la naturaleza e
importancia de los servicios que presten y no podrán ser inferiores a las que
rijan para trabajos semejantes dentro de la institución, por lo cual, las
condiciones de trabajo deben partir de los mínimos legales, en un ascenso que
corresponda a la naturaleza e importancia del trabajo que prestan”.
(Resolución No. 4357-98 de 12:03 horas del 19 de junio de 1998, Sala
Constitucional).
[6] “Eficacia
general” que, según la Sala Constitucional,
no resulta moderada “con la tesis
manejada por el órgano consultivo en el sentido de que el dictamen es
vinculante, únicamente, para la administración pública que consulta y no para
el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es
probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera
que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva
consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u
órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las
consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la
Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como
“jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento
obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención
inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición
de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un
carácter normativo” (Resolución No. 14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de
setiembre de 2009, Sala Constitucional. En sentido similar, la resolución No.
000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera).
C-114-2020
VACACIONES
Y CÓMPUTO DEL PERÍODO MÍNIMO; SERVIDORES PÚBLICOS GOBERNANTES Y EMPLEADOS DE
CONFIANZA JERÁRQUICOS; JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CON EFICACIA GENERAL Y
NORMATIVA; AUTOINTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO ANTE LA AUSENCIA
DE NORMA ESCRITA.
Por oficio No. DM-404-2019, de fecha 3
de setiembre de 2019 –con recibo de día 6
de ese mismo mes y año-, el entonces Ministro de la Presidencia a.i., Alfaro López, deja sin efecto el
oficio No. DM-391-2019, de fecha 3 de setiembre de 2019 –con recibo de 4 del mismo mes y año- y reitera una serie de
inquietudes que giran en torno a la naturaleza del puesto del Director General
de la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional –DIS- y el régimen
jurídico aplicable a aquél en materia de prestaciones legales y vacaciones.
En concreto se consulta:
“1. ¿Qué naturaleza jurídica tiene el cargo
de Director General de la Dirección General de Inteligencia y Seguridad
Nacional? ¿Corresponde éste a un cargo de servidor de confianza, de conformidad
con el numeral 4 inciso g) del Estatuto de Servicio Civil, o bien, de un
servidor público “gobernante” y por tanto un nombramiento sujeto a la
Administración de Gobierno de turno en virtud de su carácter eminentemente
político? ¿Incide en el análisis de la naturaleza del cargo el hecho de que el
puesto también ostente naturaleza policial, de conformidad con la Ley General
de Policía?
2. Ante el cese del nombramiento del
Director General de la Dirección General de Inteligencia y Seguridad Nacional,
¿corresponde el pago por concepto de extremos laborales?
3. ¿Corresponde aplicar lo dispuesto en el
artículo 59 de la Constitución Política a efectos de otorgar el derecho de
vacaciones a un funcionario que ocupe el cargo de servidor público “gobernante”?
4. Ante la aplicación del artículo 59
Constitucional para el caso de servidores públicos “gobernantes”, ¿Cómo
corresponde realizar el cómputo en días de las dos semanas que refiere el
citado artículo?
Con la
aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen
C-114-2020, de 31 de marzo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo
Bonilla Herrera, conforme a
una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante
(arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), concluye y reafirma que:
“Según lo establece la norma contenida en el artículo 61,
párrafo segundo, de la Ley General de Policía, Nº 7410, los Directores y Sub
directores de los cuerpos policiales que integran la fuerza pública bajo la
dependencia del Poder Ejecutivo –incluida
en ellos la Dirección
de Inteligencia y Seguridad Nacional (DIS)-, son de libre nombramiento y remoción por parte del
Ministro del ramo; por tanto, son indiscutiblemente puestos de confianza.
Conforme a lo dispuesto por el ordinal 64
in fine de la citada Ley No. 7410, al ser removidos o cesados de sus puestos,
serán acreedores al pago de los extremos laborales a los cuales tengan derecho,
siempre no que exista causa justificada para su cese.
Al persistir la ausencia de norma escrita especial y concreta
que regule el reconocimiento del derecho a las vacaciones anuales remuneradas a favor de los servidores públicos gobernantes y empleados
de confianza jerárquicos, como modalidad de descanso retribuido compatible con la
naturaleza de esos cargos públicos, debe
integrarse el ordenamiento jurídico Administrativo con nuestra jurisprudencia
administrativa que así lo reconoce y que tiene legalmente atribuida eficacia
general y normativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, 7, 8 y 9 de la
LGAP).”