Dictamen : 113 - del 31/03/2020

31 de marzo de 2020

C-113-2020

Señora

Silvia Lara Povedano

Ministra de la Presidencia a.i.

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Oficio No. DM-726-2019, de fecha 15 de octubre de 2019, por medio del cual su antecesor, Morales Mora, expone una serie de inquietudes que giran en torno al reconocimiento de vacaciones a servidores públicos “gobernantes” y la eventual compensación de las no disfrutadas por ellos.

En concreto se consulta:

“1. ¿A efectos de otorgar el derecho a vacaciones a servidores públicos “gobernantes” corresponde aplicar únicamente lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución Política?

2. Ante la aplicación del artículo 59 Constitucional para el caso de “servidores públicos gobernantes”, ¿Cómo corresponde realizar el cómputo en días de las dos semanas que refiere el citado artículo?

3. Ante la falta de normativa especial que autorice el pago por compensación a favor de los servidores públicos gobernantes, según lo dispuesto en el artículo 164 del Código de Trabajo ¿Procede el pago por compensación de las vacaciones pendientes de disfrutar por dichos servidores? ¿Se podría entender que aplican de forma supletorias las normas del Código de Trabajo que habilitan el pago de vacaciones no disfrutadas?”

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña el criterio de la Asesoría Jurídica institucional, materializado en el oficio No. DJ-236-2019, de fecha 11 de octubre de 2019, según el cual: conforme a jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, los servidores gobernantes tienen derecho a dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido compatible con la naturaleza de dichos cargos. Y conforme a un precedente vinculante de la Sala Constitucional –no identificado [1]-, esas dos semanas deben computarse como 15 días hábiles. Con respecto a la compensación de vacaciones no disfrutadas, acusa que, a la luz de las disposiciones normativas introducidas por la Reforma Procesal Laboral, no hay disposición normativa habilitante para ello.

I.- Consideraciones previas sobre la delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.

Partiendo de que dicha gestión ha sido planteada en términos generales e inconcretos por el consultante, y reconociendo el innegable interés en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa atinentes al tema, sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con las situaciones jurídico administrativas concretas y específicas que pudieran subyacer en este asunto.

II.- Doctrina administrativa atinente al tema en consulta.

En lo que interesa puntualmente a la consulta, diremos que a partir del dictamen C-038-2005 de 28 de enero de 2005, nuestra jurisprudencia administrativa ha reconocido que los Alcaldes municipales, aun cuando puedan ser catalogados como servidores públicos “gobernantes” [2] de tiempo completo, no regidos por el derecho laboral común, ni por el régimen estatutario propio del empleo público, tienen derecho a disfrutar, de forma efectiva, al menos dos semanas anuales de tiempo libre remunerado, conforme a lo que dispone el ordinal 59 constitucional, como modalidad de descanso retribuido compatible con la naturaleza de ese cargo [3]. Y aun cuando originariamente se había negado esa misma posibilidad a Ministros y Viceministros –igualmente catalogables como servidores públicos gobernantes [4]- (Dictamen C-011-2002, de 10 de enero de 2002), con el dictamen C-475-2006, de 28 de noviembre de 2006, se les hizo extensivo el derecho a las vacaciones anuales remuneradas al tenor del mencionado numeral 59 constitucional.

Y tomando en cuenta la realidad de las condiciones en las que se prestan la mayoría de los servicios en la Administración Pública, en las que las jornadas son acumulativas, de lunes a viernes, y la regulación de las vacaciones de la generalidad del personal en períodos progresivos de hasta 30 días hábiles, está pensado y referido con respecto a la semana de 5 días hábiles, a falta de disposición normativa escrita en la materia y a fin de evitar una discriminación arbitraria y desproporcionada, en el caso de los servidores públicos gobernantes estimamos que el cómputo de sus vacaciones debe necesariamente estar referido a esos mismos días hábiles y en la misma proporción mínima regulada normativamente al efecto para los servidores regulares y que a criterio vinculante de la propia Sala Constitucional es de un mínimo de 15 días hábiles de descanso (Resolución No. 2001-05418, op. cit.).

En consecuencia, si para el resto del personal el goce del período mínimo de vacaciones se traduce en 15 días hábiles e implica un descanso efectivo de tres semanas seguidas -arts. 153 del Código de Trabajo, 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y 28 inciso a) de su Reglamento-, en aplicación del principio de auto integración del Derecho Administrativo (art. 9.1 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-) consideramos que ello debe ser igual para los servidores públicos gobernantes. De modo que el goce del período mínimo de vacaciones de 15 días hábiles implica para ellos un descanso efectivo de tres semanas. Lo cual resulta congruente no sólo con la norma contenida por el ordinal 59 constitucional, según la cual: las vacaciones no pueden ser inferiores a dos semanas por cada cincuenta semanas de trabajo continuo (Entre otras, la resolución No. 2014-015399 de las 16:20 hrs. del 17 de setiembre de 2014, Sala Constitucional), sino también con el principio de igualdad –art. 33 constitucional- en la medida que propicia un mismo trato a quienes se encuentran en situaciones razonablemente similares.

Por otro lado, como bien se alude en la consulta, no obstante haber negado originariamente la posibilidad de compensar las vacaciones no disfrutadas al término de su gestión (dictámenes C-466-2006, C-150-2007, C-184-2007, C-092-2009, C-177-2010 y C-169-2011 op. cit.) [5], a partir del dictamen C-285-2011, de 21 de noviembre de 2011, con base en jurisprudencia laboral vigente a ese momento [6], cambiamos expresamente de criterio [7] y admitimos que, con fundamento en lo dispuesto por el ordinal 156 inciso a) del Código de Trabajo, es jurídicamente posible, al término de su gestión o mandato, la compensación de las vacaciones no disfrutadas con el pago del importe correspondiente en dinero a favor de los alcaldes municipales (En igual sentido los dictámenes C-067-2012, de 12 de marzo y C-103-2012, de 7 de mayo, ambos del 2012). Y por dictamen C-137-2012, de 04 de junio de 2012, dicha posibilidad de compensación de vacaciones no disfrutadas se hizo igualmente extensible a Ministros y Viceministros. Pero advertimos que dicha compensación era procedente, siempre y cuando no haya transcurrido el plazo de prescripción anual estipulado en el entonces artículo 602 del Código de Trabajo, hoy ordinal 413 por la Reforma Procesal Laboral –Ley No.9343-. (Dictámenes C-284-2018, del 12 de noviembre del 2018 y C-300-2019, de 22 de octubre de 2019).

Si bien hemos reconocido que la doctrina administrativa vinculante derivada de nuestros dictámenes no es del todo inmutable, y menos frente a un eventual cambio normativo operado en determinada materia, aun con el cambio introducido por la denominada Reforma Procesal Laboral, Ley No. 9343, concretamente por el ordinal 684, y por el que se alude que los servidores públicos “gobernantes”[8] no se rigen por el Código de Trabajo, “sino únicamente por las que establezcan leyes, decretos o acuerdos especiales”; descartándose la opción que daba el entonces ordinal 586 de dicho Código anterior a la citada reforma, según cual: “mientras no se dicten dichas normas gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven”, a nuestro entender ambas integraciones normativas contenidas en nuestra jurisprudencia administrativa [9] (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815 y 7 de la LGAP) sobre el reconocimiento del derecho a las vacaciones anuales remuneradas al tenor del mencionado numeral 59 constitucional, a favor de los servidores públicos “gobernantes”, y la posibilidad de compensarles, al término de su gestión, las no disfrutadas, deben permanecer inalterables, pues no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición al respecto. Y como tales, a falta de normas escritas especiales que regulen las vacaciones a este grupo de funcionarios, deben de servir, como norma aplicable [10], al integrar el ordenamiento jurídico Administrativo (art. 9 LGAP).

Recuérdese que, por la autonomía, independencia y en especial por la auto integración del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho (art. 9.1 LGAP), la primera fuente supletoria a la que debe acudir el intérprete jurídico en caso de que existan lagunas en la regulación de determinadas relaciones de naturaleza pública, está constituida por el ordenamiento jurídico administrativo (art. 9.2 Ibídem.), comprensivo de la totalidad de las normas de Derecho Público existentes, incluidas “las normas no escritas necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo” (art. 8 Ibíd.) y entre ellas la jurisprudencia administrativa; la cual, al suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de disposiciones que regulen la materia, tendrá rango de ley (art. 7.2 de la LGAP).

Conclusiones:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

Al persistir la ausencia de norma escrita especial y concreta que regule el reconocimiento del derecho a las vacaciones anuales remuneradas a favor de los servidores públicos gobernantes, y la posibilidad de compensarles, al término de su gestión, las no disfrutadas, debe integrarse el ordenamiento jurídico Administrativo con nuestra jurisprudencia administrativa que así lo reconoce y que tiene legalmente atribuida eficacia general y normativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, 7, 8 y 9 de la LGAP).

A fin de evitar una discriminación arbitraria y desproporcionada, y en especial, bajo la égida del principio de auto integración del Derecho Administrativo -art. 9.1 de la LGAP, en relación con los arts. 153 del Código de Trabajo, 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil y 28 inciso a) de su Reglamento-, estimamos que para el caso de los servidores públicos gobernantes, al igual que los servidores regulares, el período mínimo de vacaciones se traduce en 15 días hábiles e implica un descanso efectivo de tres semanas seguidas.

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] Por nuestra cuenta logramos identificarlo: “El artículo 59 de la Constitución Política establece que todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca. Aceptando, como lo ha hecho esta S. en otras oportunidades, que "nadie discute la necesidad y el valor profiláctico de las vacaciones anuales pagadas, que la Constitución Política establece como un derecho, en favor de todos los trabajadores" (resolución número 3835-96 de las once horas treinta y seis minutos del día veintiséis de julio de mil novecientos noventa y seis), el legislador constitucional manifestó una voluntad clara de asegurar el disfrute de ese derecho mediante el establecimiento de un mínimo de quince días hábiles de descanso sin perjuicio de excepciones muy calificadas que el legislador ordinario establezca”. (Resolución No. 2001-05418 de las 15:14 hrs. del 20 de junio de 2001, Sala Constitucional).

[2] Según dictamen C-037-90, del 12 de marzo de 1990: "…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…" …Como puede observarse, en opinión de ese sector de la doctrina, el vínculo de quienes ocupan esos "altos cargos" (ligados por una "simple relación de servicio", al decir de Alessi), a diferencia de los empleados públicos (bajo relación de empleo común), no presenta las características de continuidad y profesionalidad propias de estos últimos (…) dichos cargos son de naturaleza eminentemente política". Criterio avalado judicialmente en las resoluciones Nos. 2009-000369 de las 09:40 hrs. del 8 de mayo de 2009; 2011-000380 de las 10:25 hrs. del 4 de mayo de 2011; 2018-001033 de las 10:50 hrs. del 22 de junio de 2018, todas de la Sala Segunda. Y Nos. 487 de las 09:40 hrs. del 26 de noviembre de 2010, del Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, II CJSJ y 2019-000335 de las 08:15 hrs. del 25 de junio de 2019, del Tribunal de Apelación Civil y Trabajo de Cartago. Acepción en la que encuadran, entre otros: “el presidente o la presidenta y los vicepresidentes o las vicepresidentas de la República”, “Las diputadas, los diputados -sobre ellos y las vacaciones, véase dictamen C-011-2002, de 10 de enero de 2002- , los alcaldes municipales, los regidores municipales y cualquier otro servidor público de elección popular”, “Los ministros o las ministras, los viceministros o las viceministras y los oficiales mayores” (Dictamen C-110-2019, de 25 de abril de 2019).

[3] Posición ratificada en los dictámenes C-042-2005, de 28 de enero de 2005; C-466-2006, de 21 de noviembre de 2006; C-150-2007, de 21 de mayo de 2007; C-184-2007, de 11 de junio de 2007; C-092-2009, de 30 de marzo de 2009; C-177-2010, de 17 de agosto de 2010; C-169-2011, de 14 de julio de 2011; C-218-2014, de 14 de julio de 2014.

[4] Dictamen C-216-2001, de 6 de agosto de 2001.

[5] Porque con base en lo interpretado por la Sala Constitucional en la resolución No. 2001-05418 de las 15:14 hrs. del 20 de junio de 2001, se partió del supuesto de que la norma constitucional (art. 59) lo que asegura es un derecho fundamental al disfrute “efectivo de las vacaciones” y no a su compensación, aún y cuando dejó abierta esa posibilidad.

[6] Sentencias Nos. 2010-000698 de las 14:48 hrs. del 20 de mayo de 2010 y 2011-000401 de las 08:35 hrs. del 12 de mayo de 2011, ambas de la Sala Segunda.

[7] Se reconsideraron de oficio, y de manera parcial, los dictámenes Números C-466-2006, C-150-2007, C-184-2007 y C-169-2011 op. cit.; así, como cualquier otro dictamen, en donde se haya determinado la improcedencia del pago de las vacaciones no disfrutadas por alcaldes municipales al término de su especial relación con la respectiva municipalidad.

[8] Algunos de los enumerados en el ordinal 683 del actual Código de Trabajo caben en esa categoría jurídica.

[9] “(…) la reiteración unívoca, en un mismo sentido, de la doctrina administrativa sobre una materia determinada; es decir, del criterio técnico jurídico contenido en nuestros dictámenes acerca de un mismo tema, constituye jurisprudencia administrativa, y como tal, es fuente normativa del ordenamiento (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica y 7 de la LGAP), y como tal es de acatamiento obligatorio y debe ser respetada por toda la Administración Pública para aplicarse a otros casos en que se den iguales supuestos de hecho” (Dictamen C-298-2018, de 27 de noviembre de 2018. En sentido similar, C-111-2014, de 31 de marzo de 2014; C-154-2014, de 19 de mayo de 2014 y C-184-2014 de 03 de marzo de 2014).

[10] “Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo” (Resolución No. 14016-2009 de las 14:34 hrs. del 1 de setiembre de 2009, Sala Constitucional. En sentido similar, la resolución No. 000453-F-S1-2013 de las 14:10 hrs. del 10 de abril de 2013, Sala Primera)

C-113-2020

VACACIONES Y CÓMPUTO DEL PERÍODO MÍNIMO; COMPENSACIÓN DE LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS; SERVIDORES PÚBLICOS GOBERNANTES; JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA CON EFICACIA GENERAL Y NORMATIVA; AUTOINTEGRACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO ANTE LA AUSENCIA DE NORMA ESCRITA.

Por oficio Oficio No. DM-726-2019, de fecha 15 de octubre de 2019, el anterior Ministro de la Presidencia, Morales Mora, expone una serie de inquietudes que giran en torno al reconocimiento de vacaciones a servidores públicos “gobernantes” y la eventual compensación de las no disfrutadas por ellos.

En concreto se consulta:

“1. ¿A efectos de otorgar el derecho a vacaciones a servidores públicos “gobernantes” corresponde aplicar únicamente lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución Política?

Con la aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen C-113-2020, de 31 de marzo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo Bonilla Herrera, conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), concluye y reafirma que:

“Al persistir la ausencia de norma escrita especial y concreta que regule el reconocimiento del derecho a las vacaciones anuales remuneradas a favor de los servidores públicos gobernantes, y la posibilidad de compensarles, al término de su gestión, las no disfrutadas, debe integrarse el ordenamiento jurídico Administrativo con nuestra jurisprudencia administrativa que así lo reconoce y que tiene legalmente atribuida eficacia general y normativa (arts. 2 de nuestra Ley Orgánica, No. 6815, 7, 8 y 9 de la LGAP).