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Dictamen : 107 - del 31/03/2020
31 de marzo del 2020
C-107-2020
Señor
Marvin Calero Álvarez
Auditor Interno
Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CR-INCOP-AI-2020-069, de fecha 26 de febrero de 2020, por medio del cual formula una serie de
interrogantes acerca del otorgamiento de permisos sin goce de salario y becas a
empleados de confianza, así como a la suscripción de convenios
interinstitucionales de permuta de personal bajo determinadas condiciones
particulares.
En concreto se
consulta:
“1. ¿Qué
derechos le asisten a un funcionario que ocupa un puesto regular y solicita
permiso sin goce de salario para trasladarse a otra institución pública a realizar
otro tipo de funciones; esto en ausencia de regulación interna al respecto?
2. ¿Es
procedente que la Administración Superior autorice a que el funcionario que
goza de permiso sin goce de salario pueda llevarse a otra institución donde va
a servir, equipo electrónico que tenía a su cargo (computador portátil,
celular, otros?
3. ¿Le asiste
el derecho al funcionario que se le otorgue un permiso sin goce de salario que
mantenga activas las cuentas de correo institucional; aun cuando
reglamentariamente se ha establecido la inactivación o eliminación de las
cuentas de correo para el momento en que dicho funcionario (sic) encuentre en
tales condiciones laborales?
4. ¿Si un
funcionario que ocupa un puesto de nivel gerencial (Gerencia o Subgerencia) y
que con motivo de sus funciones la administración le ha autorizado una beca
para estudios en el exterior, este funcionario renuncia dicho puesto regresando
así a su puesto regular y en este último puesto pide un permiso sin goce de
salario para trasladarse a otra institución, es factible que la administración
deba continuar girando recursos por concepto de beca para estudios en el
exterior, sobre todo si este aspecto no queda regulado en el contrato de beca?
5. ¿Es
procedente que la Administración Superior, o el funcionario con las
competencias suficientes, suscriba un convenio interinstitucional para que el
funcionario que goce de un permiso sin goce de salario, pueda seguir
disfrutando de una beca que se haya otorgado en un puesto de confianza al cual
renunció? ¿De concretarse un acto administrativo de este tipo, éste tipificaría
enriquecimiento ilícito? ¿Debería dicho funcionario reintegrar a las arcas de
la institución los recursos económicos girados hasta ese momento? ”
Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación,
en la facultad conferida a las auditorías
internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la
Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General.
I.-
Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.
Si bien
con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45,
inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta #
169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de
adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que
atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe
interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra
jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe
ejercerse dicha facultad.
En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el
dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia
consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que
pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad
de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las
competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido
similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).
Ello implica
que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias
que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia
institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los
cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas
por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de
trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que
es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de
esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o
ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero
de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de
2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019,
C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo
de 2020).
Dado que la facultad de consultar que tienen los
auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a
la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa
facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica,
y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de
cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad
de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en
tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus
competencias y con el plan de trabajo correspondiente.
Aun así, cuando
una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe
recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está
orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas
a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es
necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta
al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de
la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y
desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público
(Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los
dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de
2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de
2018).
A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen
No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la
Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos,
producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus
funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que
vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría.
Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad,
vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen
orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad
para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.
Además, puesto que la facultad de consultar que
tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe
advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para
evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas,
canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna
(Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).
Tampoco
pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente,
acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas
por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza,
es previa a la toma de decisiones
concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente
previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la
Administración Pública-
revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la
Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018;
C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018;
C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019;
C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).
Y mucho menos, pueden consultarse
temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad
específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen
C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).
Criterios de admisibilidad recientemente reiterados a esa Auditoría
interna en particular (Dictamen C-096-2020, de 17 de marzo de 2020) y que
deberán ser tomados en cuenta para futuras consultas.
II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.
El ámbito de nuestra competencia
consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la
gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que
debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada,
como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter
formalmente determinados temas a conocimiento de este órgano asesor, para
definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.
Ahora bien, analizado
con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que
en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender ¿cuál es la
relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la
auditoría está desarrollando en el INCOP? Y por cómo está planteada, es fácil
colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al
ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese
órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y
sus reformas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos formulados hace que
la presente gestión desborde aquel ámbito de competencias propio de la
Auditoría, pues siquiera se justifica ni se demuestra que guarde relación
directa con su plan de trabajo, aspecto este último que innegablemente está
obligada a justificar y razonar en la propia consulta. En apariencia que lo que
se busca es vincular
al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en los temas referidos; lo cual es hemos dicho, constituye una
práctica administrativa inaceptable por parte de las Auditorías.
Adicionalmente,
aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y
abstractos, lo cierto es que de dar respuesta a la misma, estaríamos ejerciendo
indirectamente un control de legalidad sobre conductas administrativas
concretas ya adoptadas –otorgamiento de
permiso sin goce de salario a funcionario regular, otorgamiento de beca a
personal de confianza y suscripción de convenios institucionales o interadministrativos de cooperación [1] -. Y como se expuso, por no estar en los supuestos
de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello es igualmente
inadmisible.
Por otro lado,
si bien la competencia consultiva de la
Procuraduría General es genérica, no podemos pronunciarnos en aquellos casos en
que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad consultiva
específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27
de setiembre de 1982). Y lo consultado, al menos
parcialmente por su objeto, estimamos que prevalece la competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría
General de la República, al versar sobre materia propia de la contratación
administrativa -arts. 184 constitucional;
8, 20 y 29 de la Ley No. 7428- (Dictamen C-338-2018, de 21 de diciembre de
2018), al involucrar la suscripción convenios institucionales o interadministrativos
de cooperación (Dictamen C-227-2019, de 12
de agosto de 2019). De ahí que en todo caso este órgano superior consultivo no
pueda ni deba ejercer su función consultiva sobre dicho aspecto.
En caso de
persistir el interés de obtener puntual respuesta a sus interrogantes sobre
aquella materia, la consulta debe ser formulada ante aquél órgano competente en
razón de la materia.
Por todo
lo expuesto, la consulta planteada es inadmisible, y, lamentablemente, nos
encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.
Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr
Conclusión:
Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende,
se deniega su trámite y se archiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
Procurador Adjunto
Área de la Función Pública
LGBH/sgg
[1] La Contraloría General de la República conceptúa dichos convenios
interadministrativos como aquellos acuerdos de voluntades suscritos entre dos
o más entes –y organismos,
agregaríamos nosotros- públicos, con miras a lograr una
interrelación que se traduce en última instancia en el mejoramiento en la
calidad y eficiencia de la prestación del servicio público, concretizados a través de relaciones de
colaboración y cooperación, en la que las partes intervienen en una situación
de igualdad y en el ejercicio legítimo de
sus respectivas competencias (DI-AA-2117 –oficio 07992- de 16 de junio
de 2002 y en sentido similar DJ-00712-2017, de 23 de junio de 2017). Y en
el aspecto sustantivo destaca que el traslado debe vincularse con un programa o
proyecto conjunto para el desarrollo de actividades compatibles con el cometido
–competencias y fines- de ambas entidades (DAJ-0812 -oficio
003991-) y a nivel formal se pide al menos la existencia de un
convenio previo que enmarque la cooperación interinstitucional,
incluida la definición de los términos del traslado temporal de
funcionarios (DFOE-GU-97/2002), como por ejemplo: el tipo de
participación, los compromisos –derechos y obligaciones- que asumen las partes,
los beneficios que pretenden obtener al suscribir el convenio, el plazo de
vigencia del traslado, entre otras (DI-AA-2117op.
Cit., así como el DAJ-0745 de 14 de abril de 1998). Y se ha insistido en
que no es factible dar en préstamo funcionarios para cubrir las necesidades
propias de la otra entidad (oficio 03153 de 23 de marzo de 2001).
–Véanse al respecto los dictámenes C-413-2007, de 19 de noviembre de 2007 y
C-105-2018, de 21 de mayo de 2018. Pronunciamiento no vinculante OJ-080-2011,
de 9 de noviembre de 2011-.
C-107-2020
CRITERIOS
DE ADMISIBILIDAD CONSULTAS DE AUDITORES; INADMISIBILIDAD DE CONSULTA.
Por oficio CR-INCOP-AI-2020-069, de fecha 26 de febrero de 2020, el Auditor Interno del
Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) formula
una serie de interrogantes acerca del otorgamiento de permisos sin goce de
salario y becas a empleados de confianza, así como a la suscripción de
convenios interinstitucionales de permuta de personal bajo determinadas
condiciones particulares.
En concreto se consulta:
“1. ¿Qué derechos le asisten a un funcionario
que ocupa un puesto regular y solicita permiso sin goce de salario para
trasladarse a otra institución pública a realizar otro tipo de funciones; esto
en ausencia de regulación interna al respecto?
2. ¿Es procedente que la Administración
Superior autorice a que el funcionario que goza de permiso sin goce de salario
pueda llevarse a otra institución donde va a servir, equipo electrónico que
tenía a su cargo (computador portátil, celular, otros?
3. ¿Le asiste el derecho al funcionario que
se le otorgue un permiso sin goce de salario que mantenga activas las cuentas
de correo institucional; aun cuando reglamentariamente se ha establecido la
inactivación o eliminación de las cuentas de correo para el momento en que
dicho funcionario (sic) encuentre en tales condiciones laborales?
4. ¿Si un funcionario que ocupa un puesto de
nivel gerencial (Gerencia o Subgerencia) y que con motivo de sus funciones la
administración le ha autorizado una beca para estudios en el exterior, este
funcionario renuncia dicho puesto regresando así a su puesto regular y en este
último puesto pide un permiso sin goce de salario para trasladarse a otra
institución, es factible que la administración deba continuar girando recursos
por concepto de beca para estudios en el exterior, sobre todo si este aspecto
no queda regulado en el contrato de beca?
5. ¿Es procedente que la Administración
Superior, o el funcionario con las competencias suficientes, suscriba un
convenio interinstitucional para que el funcionario que goce de un permiso sin
goce de salario, pueda seguir disfrutando de una beca que se haya otorgado en
un puesto de confianza al cual renunció? ¿De concretarse un acto administrativo
de este tipo, éste tipificaría enriquecimiento ilícito? ¿Debería dicho
funcionario reintegrar a las arcas de la institución los recursos económicos
girados hasta ese momento? ”
Con la
aprobación del Procurador General de la República, mediante dictamen
C-107-2020, de 31 de marzo de 2020, el Procurador Adjunto Luis Guillermo
Bonilla Herrera, del Área de la Función Pública, concluye:
“Por las razones expuestas deviene
inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su
trámite y se archiva.”