Dictamen : 083 - del 13/03/2020

C-083-2020 

13 de marzo de 2020

 

Dr.

Luis Oscar Quesada Esquivel                                      

Alcalde

Municipalidad de Valverde Vega

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General, me refiero a su oficio MVV-OA-OF-655-2017 mediante el cual se consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con la emisión de licencias de construcción para obras de infraestructura dentro de las tierras que circunden los sitios de captación o tomas de agua potable, no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

En concreto, se consulta:

1.      A efectos de aplicar lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley de Aguas (Ley N°276 del 27/08/1942), sea la declaración de reserva de dominio a favor de la Nación de las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio, ¿Es posible emitir licencias de construcción para obras de infraestructura-diferentes a las de captación- dentro del radio de doscientos metros sobre los terrenos que bordean las nacientes de agua potable captadas para consumo humano, cuando éstos?

2.      Asimismo, al amparo del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública ¿Es posible que la Municipalidad autorice las licencias anteriormente descritas en los terrenos que se encuentran registrados formalmente por personas físicas y jurídicas privadas con fundamento en estudios hidrológicos y técnicos?

3.      De ser procedente lo anterior, ¿Quién debe de realizar y costear los estudios hidrológicos? y ¿Cuál ente y órgano administrativo debe avalar dichos estudios?

Como parte de los requisitos exigidos por nuestra Ley Orgánica, la municipalidad consultante adjuntó el criterio legal de la Asesoría Jurídica, oficio MVV-DL-OF-77-2017 de 09 de agosto de 2017, el cual considera: Que el área de protección de cien metros de radio a partir de la naciente y la reserva de dominio público a favor de la Nación de doscientos metros de radio a partir de una naciente de agua potable captada para consumo, constituyen terrenos de carácter demanial. Que en el caso que éstos sean propiedad privada, puede generar dudas la efectiva incorporación de los mismos al dominio público y, según la PGR y resoluciones –casuísticas- de la Sala Constitucional, en principio, corresponde al ICCA ejercer las acciones administrativas y judiciales reivindicatorias necesarias en los terrenos que bordean captaciones, tomas o surtidores de agua potable. Que procede aplicar el principio precautorio en favor de los recursos naturales en la aplicación e interpretación de los artículos 33 de la Ley Forestal y 31 de la Ley de Aguas. Que en ejecución de las tareas propias del Departamento de Desarrollo Urbano procede la aplicación de los artículos 33 de la Ley Forestal y 31 de la Ley de Aguas, considerando las limitaciones propias de los terrenos de carácter demanial. Que corresponde al INVU dar los lineamientos que deban de tramitarse en relación con dichas áreas de protección. Sobre la posibilidad o limitación de realizar infraestructura en los terrenos que bordean las nacientes debe analizarse en cada caso particular, determinar la naturaleza de la naciente, así como del terreno que la bordea, y ante todo se debe tener certeza sobre las dimensiones de radio de protección o reserva.

Al respecto, cabe recordar que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos, pues en ese supuesto, a través de un dictamen vinculante, sustituiríamos, en forma indirecta, a la Administración activa, lo que desvirtúa la naturaleza de la función consultiva y la excede, ni “le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos”. (Dictámenes C-172-2017 y C-267-2017, que citan varios precedentes).

 

En consecuencia, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa aborde un asunto específico, ya que la aprobación o no de las solicitudes de uso de suelo, permisos de construcción y visados de planos para segregaciones, previa verificación de la observancia de los requisitos legales exigibles en cada caso y de su deber de tutelar el recurso hídrico, es una decisión de competencia exclusiva de la Municipalidad, insustituible por este órgano asesor.

 

 

A.       SOBRE LA FRANJA DEMANIAL "NO MENOR DE DOSCIENTOS METROS DE RADIO" DISPUESTA POR EL NUMERAL 31 DE LA LEY DE AGUAS Y LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY FORESTAL

El punto medular de la consulta requiere tener presente el régimen de protección a que debe someterse a las fuentes de agua, es decir, la distinción que existe entre terrenos de dominio público contiguos a nacientes para surtir de agua a poblaciones –que es el caso que nos ocupa- y áreas de protección en bienes de dominio privado; tema que atañe a la diferencia en cuanto a distancias de protección contiguas a los manantiales.

 

Al respecto, me permito transcribirle lo señalado en nuestro pronunciamiento OJ-064-2002 de 30 de abril de 2002 -criterio reiterado en el dictamen C-173-2010 del 16 de agosto de 2010- que desarrolla ampliamente esta temática:

   “I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES PROVEEDORAS DE AGUA POTABLE

 Como se ha expuesto por esta Procuraduría en varias oportunidades, el legislador costarricense, atendiendo a la trascendencia de las áreas contiguas a las fuentes proveedoras de agua potable y para el aseguramiento de ese recurso, les ha atribuido carácter de dominio público en diversas normas, así el artículo 7, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización, Nº 2825 de 14 de octubre de 1961:

"Artículo 7º.- Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes:

c) Los terrenos de las islas, los situados en las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes que estén en cuencas u hoyas hidrográficas en que broten manantiales, o en que tengan sus orígenes o cabeceras cualesquiera cursos de agua de los cuales se surta alguna población, o que convenga reservar con igual fin. En terreno planos o de pequeño declive se considerará inalienable una faja de doscientos metros a uno y otro lado de dichos ríos, manantiales o arroyos; y en las cuencas u hoyas hidrográficas, una faja de terreno de trescientos metros a uno y otro lado de la depresión máxima, en toda la línea, a contar de la mayor altura inmediata;" (el destacado es nuestro).[1]

Este precepto ya se encontraba regulado en el Código Fiscal, según reforma de Ley No. 11 de 22 de octubre de 1926 (artículo 510, inciso 3º) y en la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero de 1939 (artículo 7º); y se retoma también, a su manera, en el numeral 31 de la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, en los siguientes términos:

"Se declaran como reserva de dominio a favor de la Nación:

a) Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio;

b) La zona forestal que protege o debe proteger el conjunto de terrenos en que se produce la infiltración de aguas potables, así como el de los que dan asiento a cuencas hidrográficas y márgenes de depósito, fuentes surtidoras o curso permanente de las mismas aguas." [2]

La frase del inciso a) recién transcrito, que establece una franja demanial "no menor de doscientos metros de radio" compatibiliza esta norma con lo dispuesto por el artículo 7, inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización (ver en ese sentido, de esta Procuraduría, los pronunciamientos OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995 y C-295-2001 del 25 de octubre del 2001).

Con respecto al significado de la frase "reserva de dominio a favor de la Nación", en el pronunciamiento OJ-017-2001 del 7 de marzo del año anterior, este órgano asesor hizo referencia al que la doctrina da a las reservas demaniales, como "técnica por la que la Administración conserva o retiene en exclusiva la utilización de ciertos bienes de dominio público, por razones de interés público y para garantizar el cumplimiento de determinadas necesidades sociales. Por la exclusión del uso a los particulares y el régimen que tal técnica comporta, la declaratoria de reservas dominiales por la Administración requiere fundamento en una ley ordinaria y el respeto a los límites que ésta fije.

De modo pues que esa reserva de dominio debe ser entendida como la demanialidad pública de los bienes a los que se refiere: "El fundamento jurídico de la reserva estriba, por tanto, en la titularidad dominical que corresponde a la Administración sobre los bienes de dominio público … Consiste en la manifestación pública de que, con respecto a determinados bienes de dominio público, el Poder público entiende que el interés general aconseja ejercer sus facultades de goce, dimanantes del dominio, de modo directo, por sí u otro sujeto de la organización administrativa, y no mediatamente, por concesión de los administrados." [3]

Por su parte, el artículo 2° de la Ley General de Agua Potable, No. 1634 de 18 de setiembre de 1953, reitera el carácter de dominio público de los terrenos necesarios para un abastecimiento adecuado de agua potable:

"Son del dominio público todas aquellas tierras que tanto el Ministerio de Obras Públicas como el Ministerio de Salubridad Pública, consideren indispensables para construir o para situar cualquiera parte o partes de los sistemas de abastecimiento de aguas potables, así como para asegurar la protección sanitaria y física y caudal necesario de las mismas..."

Complementariamente, La Ley No. 2726 de 14 de abril de 1961 que crea el Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, transformado en el actual Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados por Ley No. 5915 de 12 de julio de 1976, tiene a dicha Institución como el ente sustitutivo de los ministerios indicados en la Ley General de Agua Potable[4], y por lo tanto como el competente para determinar cuáles son estas áreas, así como las descritas en los artículos 7°, inciso c), de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas, conforme al artículo 2º, incisos f) y g) de su Ley Constitutiva, Nº 2726 del 14 de abril de 1961 (véase, en este sentido la opinión jurídica OJ-033-95 del 20 de setiembre de 1995).

El régimen de dominio público al que se encuentran sometidas estas áreas, así como los caracteres o medios jurídicos a través de los cuales se busca hacer efectiva su tutela -- inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad-- a efectos de que cumplan el fin que motiva su afectación [5], han sido definidos por la Sala Constitucional en los siguientes términos:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.- Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad."  (Voto No. 2306-91 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 6 de noviembre de 1991)."  

II. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS DE PROTECCIÓN

En tesis de principio, los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal, No. 7575 de 13 de febrero de 1996, contemplan un régimen jurídico distinto al descrito en el apartado primero de este pronunciamiento desde el momento mismo en que se encuentran enmarcados dentro del Título Tercero de esa ley sobre la "Propiedad forestal privada":

"Artículo 33.- Áreas de protección

 Se declaran áreas de protección las siguientes:

a)      Las áreas que bordeen nacientes permanentes, definidas en un radio de cien metros medidos de modo horizontal. (...)

b)      Las áreas de recarga y los acuíferos de los manantiales, cuyos límites serán determinados por los órganos competentes establecidos en el reglamento de esta ley."

"Artículo 34.- Prohibición para talar en áreas protegidas.

Se prohíbe la corta o eliminación de árboles en las áreas de protección descritas en el artículo anterior, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

Los alineamientos que deban tramitarse en relación con éstas áreas, serán realizados por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo."  [6]

El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7.c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).

En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, según expondremos más adelante, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social [7]:

"El artículo 34 aludido en su escrito se contrae a las áreas de protección que enumera el numeral 33 ibídem y se refiere básicamente a terrenos de propiedad privada (...) Constituyen áreas de protección, en su verdadero sentido, como se les denomina en el texto de este artículo 34, rectificando -- en parte-- la errónea terminología de "áreas protegidas" con que se les designa en el título." (Opinión Jurídica OJ-022-99 de 19 de febrero de 1999).

"...sin perjuicio del control de constitucionalidad que ejerce la Sala Constitucional, consideramos que los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal contienen típicas limitaciones de interés social, que al igual a otras previstas en diversos cuerpos normativos de nuestro ordenamiento jurídico, han evolucionado el concepto de límites externos a la propiedad privada. (...)

Así, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas de carácter general al derecho de propiedad, pues satisfacen un interés público imperativo, a través de criterios razonables, útiles y oportunos; por ello las mismas no requieren indemnización previa (artículo 45 Constitucional, párrafo segundo)". (Dictamen C-042-99 del 19 de febrero de 1999).

 Sobre este régimen de limitaciones ha señalado nuestra Sala Constitucional:

"IV-...el sistema de limitaciones externas de la propiedad lo conforman las limitaciones de interés social, que son de origen legislativo y de máxima importancia institucional, al requerir para su imposición la aprobación legislativa con mayoría reforzada. Como queda dicho, en principio, por sí mismas y por definición, las limitaciones de interés social impuestas a la propiedad no son indemnizables, por no implicar una expropiación, es decir, cuando la propiedad no sufre desmembraciones que hagan desaparecer el derecho. Desde luego que implican una carga o deber jurídico -en sentido estricto-, de no hacer, o a lo sumo, de soportar la intromisión del Estado en la propiedad con fines públicos, deber que se agrega a los poderes o facultades del propietario, pero sin desnaturalizarlos o destruirlos...V-...Se modifica así la base jurídica sobre la que descansa la protección de la propiedad y de ser un derecho exclusivo para el individuo, pasa a corresponderle una obligación en favor de la armónica convivencia de la sociedad. Surgió la idea de la "función social" de la propiedad, en la que todo individuo tiene la obligación de cumplir ciertas obligaciones comunales, en razón directa del lugar que ocupa y de los intereses del grupo social que lo representa. El contenido de esta "propiedad función", consiste en que el propietario tiene el poder de emplear el bien objeto del dominio en la satisfacción de sus propias necesidades, pero correspondiéndole el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales cuando tal comportamiento sea imprescindible... " (Voto Nº 4205-96 de las 14 horas 33 minutos del 20 de agosto de 1996.

 Ahora bien, debe quedar claro que las áreas de protección definidas en el artículo 33 transcrito, pueden coincidir espacialmente con las áreas demaniales contiguas a nacientes proveedoras de agua potable o que convenga reservar con ese fin ^[8]; así como con otras áreas para las cuales el ordenamiento jurídico prevé un régimen de dominio público, tales como: áreas silvestres protegidas o en general el Patrimonio Natural del Estado (artículos 1 y 18 de la Ley Forestal), la zona marítimo terrestre, zonas fronterizas, áreas contiguas a ríos navegables, terrenos comprendidos en las dos orillas del río Banano, diez kilómetros arriba, reservas portuarias, etc.

 En estos casos, las áreas de protección se entenderán subsumidas dentro del régimen de dominio público, prevaleciendo sus características propias (inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, etc.), así como las regulaciones propias de cada régimen en particular (véase, de esta Procuraduría, el dictamen C-016-2002 del 15 de enero de este año).”

Así, las áreas de protección son limitaciones de interés público a la propiedad, para conservar y proteger el recurso hídrico contra acciones humanas que puedan degradar el estado natural de las fuentes de agua y garantizar el derecho fundamental al ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Consisten en la prohibición de corta o eliminación de árboles, excepto en proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional, y de invadirlas, incluido el levantamiento de construcciones. (Ley 7575, arts. 34 y 58 inciso a. En este sentido: SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencias 199/2010 y 858/2012. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN II, resolución 283/2000; SECCIÓN III, votos 144/2012, 10/2015, 153/2016; SECCION VI, sentencia 43/2011).

 

Si la naciente surte de agua alguna población o conviene reservarlas para tal fin, el área de protección, en el radio que fija la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7, inciso c, y la Ley de Aguas, artículo 31, inciso a, será de dominio público, condición que también tendrá si está incluida en un bien demanial. (La frase “en un perímetro menor” empleada en ese artículo 31, inciso a, es compatible con el numeral 7, inciso c, de la Ley 2825). Así se ha pronunciado la Procuraduría en función consultiva (Dictámenes C-33-1995, C-42-1999, C-295-2001 C-334-2002, C-148-2012, C-63-2017; Opinión Jurídica OJ-64-2002).

 

De conformidad con el amplio desarrollo expuesto líneas atrás sobre el régimen jurídico de las áreas contiguas a fuentes proveedoras de agua potable, así como el de las áreas de protección, se enfatiza la función de protección hídrica que tienen este tipo de áreas. Al respecto, en el dictamen C-042-1999 se indicó:

“La norma tiene como finalidad, entre otras que veremos más adelante, conservar los recursos hídricos y preservar la capa boscosa cercana a las fuentes de agua o regenerar la indebidamente talada, y así mantener sus volúmenes en óptima calidad”.

En igual sentido, de forma contundente mediante el dictamen C-159-2018, de 29 de junio de 2018, se concluyó:

“El fin público ambiental que persiguen las limitaciones a la propiedad contenidas en los numerales 33 y 34 de la Ley Forestal, así como el régimen demanial de las áreas contiguas a las nacientes de los artículos 31 de la Ley de Aguas y 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización, imposibilitan la corta de árboles y la autorización de edificaciones con fines privativos.  Ese principio tiene la salvedad del artículo 34 de la Ley Forestal que requiere observar el bloque de legalidad en la declaratoria de conveniencia nacional a cargo del Poder Ejecutivo, y siempre que se acredite que los beneficios sociales serán mayores a los costos socio-ambientales”. (el subrayado no pertenece al original). (C-148-2010, 318-2017, C-159-2018, C-333-2018)

Bajo esta perspectiva, el recurso hídrico apto para consumo humano es un bien al servicio de la comunidad, y por ello de manera expresa el legislador creó un régimen especial para su protección, en consecuencia, la zona decretada por mandato legal como reserva de dominio a favor de la Nación establecida en la Ley de Aguas ha de interpretarse a la luz del régimen que contiene la Ley Forestal. “Por ende, en aquellas áreas que sean de dominio público, no menores a 200 metros, según lo previsto por los artículos 31 de la Ley 276 y 7 inciso c) de la Ley 2825 -supuesto de mayor protección para el fin público ambiental que se persigue-, dada su naturaleza demanial y la aplicación sistemática de la Ley Forestal, no es posible autorizar edificaciones con fines privativos, sino que en esas áreas las eventuales obras por realizar han de estar en función de la prestación del servicio público del agua potable”. (C-159-2018)

 

Sobre las prohibiciones para las áreas de protección de los artículos 33 de la Ley Forestal, 31 de la Ley de Aguas y 7 de la Ley de Tierras y Colonización, la Sala Primera, en sentencia 199 de 15:30 hrs. del 4 de febrero de 2010, dispuso:

 

“V.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior…cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.”  El destacado es nuestro.

 

Y es que, como se concluyó en el pronunciamiento C-223-81, criterio mantenido por este órgano consultivo (C-42-1999, C-295-2001 C-334-2002, C-148-2012, C-63-2017):

 

“Ante una prohibición tan categórica, no es posible acceder, en nuestro criterio, a que se levanten construcciones dentro de la Reserva de Dominio de La Nación, atendiendo a que dicha zona tiene justamente su razón de ser en brindar a los vecinos o usuarios de esas aguas, la garantía de que las mismas se encuentran exentas de contaminación proveniente de desechos originados en casas de habitación u otras construcciones o edificaciones similares. En conclusión, es absolutamente ilegal el otorgamiento de permisos de permisos de construcción dentro de la zona declarada como Reserva de Dominio del Estado, es decir, dentro del radio de doscientos metros de las fuentes de agua, según lo estipula el numeral 31 de la ley de Aguas citada, en relación con el 16 de la Ley de Agua Potable”.

 

Tal y como se desprende de los dictámenes trascritos, se colige que, ha sido el criterio de este órgano técnico, que las aguas que brotan de manantial y son captadas para abastecer de agua potable a determinadas poblaciones, tienen un status jurídico basado en el carácter demanial del recurso hídrico por el interés público que esta actividad reviste. (OJ-121-2005).

 

B.     CONSECUENCIAS JURÍDICAS SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD DERIVADAS DEL RÉGIMEN DE AGUAS

La segunda pregunta es si la municipalidad al amparo del artículo 16 de la Ley General de Administración Pública podría emitir licencias de construcción para obras de infraestructura -diferentes a las de captación- dentro del radio de los doscientos metros sobre terrenos que bordean las naciones de agua potable, captadas para consumo humano, en el supuesto de los terrenos que se encuentran inscritos con fundamento en estudios hidrológicos y técnicos.

Sobre la posibilidad de otorgar permisos de construcción en estas áreas (artículos 31 de la ley de aguas y 7 inciso c de la Ley 2825), este órgano ha sostenido que de no acreditarse los presupuestos de exclusión a la regla de demanialidad en el supuesto de las áreas contiguas a nacientes que hayan sido calificadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable, dicha área se considerará de naturaleza pública por imperativo legal, ya que por su naturaleza de cosas públicas, están fuera del comercio y no son objeto de apropiación particular.

En ese sentido, la opinión jurídica OJ-064-2002 continúa desarrollando este tópico:

“III. IMPLICACIONES DEL REGIMEN DE AGUAS SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

 

Como bien puede desprenderse de lo hasta aquí dicho, las consecuencias jurídicas sobre los derechos de propiedad se derivan del régimen propio de cada supuesto normativo. Así, las áreas contiguas a nacientes que hayan sido calificadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable, por su naturaleza de cosas públicas, están fuera del comercio [9] y no son objeto de apropiación particular. “La posesión de los particulares no causa derecho alguno a su favor, por lo que no pueden inscribir esos terrenos en el Registro Público mediante información posesoria y la acción reivindicatoria estatal por ellos es imprescriptible.” (OJ-033-95).[10]

 

Es por esa razón que la Procuraduría General de la República dentro de los procesos de información, de las que es parte por imperativo legal (artículo 5° de la Ley de Informaciones Posesorias, No. 139 de 14 de julio de 1941), requiere, cuando exista alguna naciente que convenga proteger para fines de abastecimiento de agua potable, la presentación de un nuevo plano catastrado que excluya los doscientos o trescientos metros contiguos al manantial según la configuración del terreno, reduciéndose necesariamente el área objeto de titulación; y de no cumplir­se con lo anterior, solicita el rechazo de las diligencias en la resolución de fondo por preten­derse la inscripción de inmuebles pertenecientes al domi­nio público.

 

Esta posición nuestra ha sido avalada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Agrario:

 

“Las disposiciones del Código Fiscal fueron derogadas por la Ley General sobre Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939. En esta nueva ley se incorporan prácticamente las mismas disposiciones. Los terrenos comprendidos en los límites de la República, no adquiridos ni inscritos a nombre de los particulares, se presumen baldíos y por ello pertenecen al Estado (artículo 1). Este conservará el dominio necesario sobre las tierras indispensables para el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas (artículo 11). La ley protege expresamente, y por tanto no son susceptibles de ser enajenados, los terrenos de las islas, ni los situados a las márgenes de los ríos, arroyos y, en general, de todas las fuentes de cuencas u hoyas hidrográficas donde broten manantiales, hayan islas o cabeceras y cualquier curso de agua del cual se surta alguna población o convenga reservar con igual fin. En terrenos planos la prohibición comprende una faja de 200 metros a ambos lados de los ríos, manantiales o arroyos, pero si existen cuencas u hoyas hidrográficas la extensión alcanza los 300 metros (artículo 7). La Ley de Tierras y Colonización Nº 2825 del l4 de octubre de l961 mantuvo la misma orientación. Pero amplió las declaradas, por la anterior ley, como inalienables (Artículo 7). En general esas reservas han tenido prohibición para poseerlas y para ser inscritas en el Registro Público de la Propiedad por medio del trámite judicial de informaciones posesorias.” (Sala Primera, Voto No. 51 de 15 horas 15 minutos del 26 de mayo de 1995.  Considerando IV).

“En las presentes diligencias el señor Procurador Agrario de la República se a [sic] opuesto a su aprobación argumentando que por existir nacientes con áreas de influencia, no es posible aprobar la titulación, por ser dichas áreas parte del dominio público...Desde el siglo pasado, el Código Fiscal establecía una serie de restricciones en ese sentido, sobre todo para proteger las áreas aledañas a los ríos, quebradas y cursos de aguas, así como los bosques.  La Ley General de Terrenos Baldíos Nº 13 del 6 de enero de 1939, estableció la prohibición de enajenar los terrenos del Estado...Es evidente, la intención del legislador, en cuidar desde hace décadas las fuentes de agua, que surtan alguna población o que convenga reservar con igual fin.  Dicha disposición se mantuvo íntegramente en la Ley de Tierras y Colonización, artículo 7 inciso c)...La Procuraduría Agraria ha presentado una oposición razonada durante el transcurso de este proceso no contencioso.  Sostiene la demanialidad de las áreas aledañas a las dos nacientes indicadas...Lo procedente, en consecuencia, de conformidad con con [sic] el artículo 11 de la Ley de Informaciones Posesorias, es confirmar la sentencia apelada, y remitir al interesado a la vía contenciosa correspondiente a hacer valer sus derechos.” (Tribunal Agrario, Voto No. 770 de las 10 horas 40 minutos del 13 de noviembre de 1998).

 

En razón de esa misma demanialidad, la tolerancia, tardanza o desuso por parte de la Administración no otorga ningún derecho a los particulares (Sala Constitucional, resoluciones números 6758-93 de 22 de diciembre de 1993 y 6192-95 de 14 de noviembre de 1995 y dictámenes de la Procuraduría General de la República Nos. C-019-96 de 1° de febrero de 1996 y C-004-98 de 7 de enero de 1998.)

 

Igualmente, pueden existir limitaciones a la propiedad privada más allá de los límites de las áreas demaniales, para terrenos contiguos o cercanos a ellas, de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 32 de la Ley de Aguas y 16 de la Ley General de Agua Potable:

 

            “Artículo 32. Cuando en un área mayor de la anteriormente señalada exista peligro de contaminación ya sea en las aguas superficiales o en las subterráneas, el Poder Ejecutivo, por medio de la Sección de Aguas Potables a que alude el artículo siguiente, dispondrá en el área dicha las medidas que juzgue oportunas para evitar el peligro de contaminación.”

 

            “Artículo 16. Se prohíben las instalaciones, edificaciones, o labores comprendidas en las zonas cercanas a fuentes de abastecimiento, plantas purificadoras, o cualquiera parte del sistema, que perjudique en forma alguna los trabajos de operación o distribución, o bien las condiciones físicas, químicas o bacteriológicas del agua; estas zonas serán fijadas por los Ministerios de Obras Públicas y Salubridad Pública.”

 

En virtud de los incisos f) y h) del artículo 2 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, esta potestad discrecional corresponde ahora a este Instituto, dependiendo la extensión de las áreas, de razonamientos técnicos que justifiquen su amplitud (en ese sentido, dictamen OJ-033-95 de 20 de setiembre de 1995).

 

Tales disposiciones normativas, tal y como se ha manifestado por este órgano asesor en el pronunciamiento OJ-033-95 de cita, tienen particular importancia para el caso de desarrollos urbanos proyectados cerca de esas áreas:

 

“Estas reglas son de especial relevancia tratándose de urbanizaciones. Como se sabe, todos los desarrollos de este tipo deben contar con la aprobación previa del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados:

 

"Artículo 21.- Todo proyecto de construcción, ampliación o modificación de sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas servidas y pluviales, público o privado, deberá ser aprobado previamente por el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, el que podrá realizar la inspección que estime conveniente para comprobar que las obras se realizan de acuerdo con los planes aprobados.

 

Dicha aprobación previa será obligatoria en todos los casos de construcción de fraccionamientos, urbanizaciones o lotificaciones en cualquier parte del país y ningún otro organismo estatal otorgará permisos o aprobaciones de construcción sin tal aprobación por parte del Instituto. La infracción de este mandato ocasionará la nulidad de cualquier permiso de construcción otorgado en contravención de esta prohibición teniéndose por legalmente existente la parcelación o el proyecto en su caso, con las consecuencias, en cuanto a terceros, que prevé el artículo 35 de la Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968." (Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados)

 

Esta función, conferida además por el artículo 2º, inciso e), ibídem, le permite al Instituto velar por la protección de las fuentes de agua potable, establecer, con base en criterios técnicos, la viabilidad del proyecto o imponer limitaciones constructivas en aras del interés público.

 

Lo anterior, se supone, será factible sólo en aquellas áreas que no hayan sido detectadas como útiles al fin de abastecimiento de agua potable y declaradas inalienables, en las cuales, por vía de principio, no son susceptibles de urbanización, por implicar un régimen de propiedad privada incompatible con la dominicalidad pública.”

 

Aunado a lo anterior, y en relación con las prohibiciones para las áreas de protección de los artículos 33 de la Ley Forestal, 31 de la Ley de Aguas y 7 de la Ley de Tierras y Colonización, la Sala Primera, en sentencia 199 de 15:30 hrs. del 4 de febrero de 2010, dispuso:

 

“IV.-…por la relevancia del tema, es importante referirse al régimen de protección de las nacientes, el cual prevé distintos supuestos, los cuales tienen en común, el establecimiento de un área alrededor de estas sobre la cual recae la respectiva tutela. El ordenamiento jurídico dispone dos supuestos; una afectación de esa franja al demanio público (ordinales 7 de la Ley de Tierras y Colonización y 31 de la Ley de Aguas), o bien, mantener el inmueble como propiedad privada pero protegida (artículos 33 y 34 de la Ley Forestal). Al margen de la naturaleza del terreno en cuestión (que no se encuentra en discusión en el presente proceso), aún en el supuesto de menor protección, es decir, tratándose de un área protegida en propiedad privada, no puede dejarse de lado que las consecuencias que de esta calificación legal se desprenden una serie de limitaciones a la propiedad. Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no hayan árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue. En materia ambiental, además de lo preceptuado en el ordinal 50 constitucional y que fue objeto de análisis en el considerando III, debe tenerse en cuenta que el Estado se encuentra compelido a velar por la protección del ambiente, procurando un desarrollo sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación de rango constitucional ha sido desarrollada en diversas normas de rango legal, como por ejemplo la Ley Orgánica del Ambiente, la Ley de Biodiversidad, entre otras. En virtud de lo anterior…cualquier otra institución competente, se encuentran en la obligación legal de prevenir cualquier acción que pueda incidir en forma negativa sobre la naciente.”  El destacado no es del original.

 

A tono con lo anterior, en nuestra consulta evacuada a la Municipalidad de Desamparados, expusimos con precisión y claridad, el fundamento para rendir el dictamen favorable al procedimiento de anulación de un permiso de construcción en el cual se constató que la edificación dentro de la finca se ubicaba en el área de protección de una naciente. “Esto hace que el permiso de construcción sea abiertamente ilegal y contrario al ordenamiento jurídico lo cual conlleva su invalidez de conformidad con lo que establece el artículo 128 de la LGAP. Pero, además, implica que carece de contenido lícito con la consiguiente nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto en los artículos 132.1 y 166 ibídem.” (Dictamen C-132-2013).

 

III. CONCLUSIONES

 

Por lo antes expuesto, es criterio de esta Procuraduría que:

 

1.      Las limitaciones a las áreas de protección con respecto a las nacientes tienen implícita la restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente la naciente, es decir, el recurso hídrico.

 

2.      Corresponde a la municipalidad aplicar una norma legal vigente en el ordenamiento jurídico, en virtud del principio de legalidad a que está obligada y que impide edificaciones en el área señalada en el numeral 31 de la Ley General de Aguas.  Obsérvese que según el citado ordinal, “Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio (…)”, se “(…) declaran como reserva de dominio a favor de la Nación (…)”.  En dicho supuesto, debe garantizarse el fin público que se persigue con la conservación de los recursos hídricos a través de la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos.

 

3.      De otorgarse un permiso de construcción en abierta contradicción con el supuesto antes dicho, dicha licencia devendría en ilegal, lo cual conllevaría su invalidez de conformidad con lo que establece el artículo 128 de la LGAP. Pero, además, implica que carecería de contenido lícito con la consiguiente nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto en los artículos 132.1 y 166 ibídem.

 

4.      El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).

 

5.      En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social, las cuales tienen por finalidad principal la conservación de los recursos hídricos. (artículos 8 de la Ley y de Biodiversidad y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente).

 

Atentamente,

 

 

Yannia Salas Víquez

Procuradora

 

 

 

C-083-2020

 

FRANJA DEMANIAL. LICENCIAS DE CONSTRUCCIÓN EN TERRENOS QUE BORDEAN NACIENTES. PROTECCIÓN DEL RECURSO HÍDRICO Y SUS ÁREAS DE INFLUENCIA. ARTÍCULO 31 DE LA LEY DE AGUAS. ÁREAS DE PROTECCIÓN REGULADAS EN LA LEY FORESTAL ARTÍCULOS 33 Y 34. NACIENTES DE AGUA POTABLE CAPTADAS PARA CONSUMO HUMANO. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ÁREAS CONTIGUAS A FUENTES SURTIDORAS DE AGUA POTABLE. ÁREAS DE PROTECCIÓN COMO LIMITACIONES DE CARÁTER GENERAL. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD DERIVADOS DEL RÉGIMEN DE AGUAS.

 

El señor Oscar Quesada Esquivel, alcalde de la Municipalidad de Valverde Vega, mediante oficio No. MVV-DL-OF-77-2017 consultó si de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley de Aguas es posible emitir licencias de construcción para obras de infraestructura-diferentes a las de captación- dentro del radio de doscientos metros sobre los terrenos que bordean las nacientes de agua potable captadas para consumo humano. Asimismo, si al amparo del artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública es posible que la Municipalidad autorice las licencias anteriormente descritas en los terrenos que se encuentran registrados formalmente por personas físicas y jurídicas privadas con fundamento en estudios hidrológicos y técnicos. De ser procedente lo anterior, ¿quién debe realizar y costear los estudios hidrológicos? y ¿cuál ente y órgano administrativo debe avalar dichos estudios?

 

Esta Procuraduría, en dictamen N° C-083-2020 de 13 de marzo de 2020, suscrito por la Procuradora Yannia Salas Víquez, concluye que:

 

1.     Las limitaciones a las áreas de protección con respecto a las nacientes tienen implícita la restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente la naciente, es decir, el recurso hídrico.

 

2.     Corresponde a la municipalidad aplicar una norma legal vigente en el ordenamiento jurídico, en virtud del principio de legalidad a que está obligada y que impide edificaciones en el área señalada en el numeral 31 de la Ley General de Aguas.  Obsérvese que según el citado ordinal, “Las tierras que circunden los sitios de captación o tomas surtidoras de agua potable, en un perímetro no menor de doscientos metros de radio (…)”, se “(…) declaran como reserva de dominio a favor de la Nación (…)”.  En dicho supuesto, debe garantizarse el fin público que se persigue con la conservación de los recursos hídricos a través de la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos.

 

3.     De otorgarse un permiso de construcción en abierta contradicción con el supuesto antes dicho, dicha licencia devendría en ilegal, lo cual conllevaría su invalidez de conformidad con lo que establece el artículo 128 de la LGAP. Pero, además, implica que carecería de contenido lícito con la consiguiente nulidad absoluta a la luz de lo dispuesto en los artículos 132.1 y 166 ibídem.

 

4.     El rasgo diferenciador determinante de la aplicación exclusiva de los artículos 33 y 34 de la Ley Forestal o del régimen de dominio público previsto en los numerales 31 de la Ley de Aguas, 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización y 2° de la Ley General de Agua Potable, es que los manantiales tengan o no el caudal suficiente para considerarse fuentes surtidoras de agua potable según el criterio técnico del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, ente rector en la generación y distribución de agua potable (artículos 1º y 2º de la Ley Nº 2726).

 

5.     En el caso de que su caudal se considere insuficiente para esos efectos y no exista coincidencia geográfica con alguna otra hipótesis normativa de régimen demanial, nos encontramos con áreas que sí son susceptibles de posesión por particulares en calidad de dueños, sujetas, eso sí, a limitaciones de interés social, las cuales tienen por finalidad principal la conservación de los recursos hídricos. (artículos 8 de la Ley y de Biodiversidad y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente).