Dictamen : 096 - del 17/03/2020

17 de marzo del 2020

C-096-2020

Señor

Marvin Calero Álvarez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP).

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio CR-INCOP-AI-2020-092, de fecha 09 de marzo de 2020, por medio del cual solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto al número de votos requeridos para nombrar al Sub Gerente institucional.

Se consulta:

“En el caso de que una ley propia de una institución pública regule que para el puesto de Gerencia General el funcionario requiere; aparte del grado académico y experiencia de años, cinco votos para ser elegido; y si por criterio de la Dirección General de Servicio Civil, se establece que para elegir a un subgerente se requiere los mismos requisitos que el Gerente. ¿Cuál regla aplicaría al puesto de subgerencia en cuanto a la cantidad de votos requeridos para nombrar a un funcionario, si la Ley 4646 del 20 de octubre de 1970 (Ley de Integración de Juntas Directivas en las Instituciones Autónomas) establece que son cuatro votos?”

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, a fin de dilucidar el tema que esa Auditoría tiene actualmente en estudio.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado recientemente en el dictamen C-197-2019, de 08 de julio de 2019, que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (En sentido similar, el dictamen C-181-2019, de 25 de junio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019 y C-133-2019 de 14 de mayo de 2019).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018).

A su vez, se reitera lo dispuesto en el dictamen No. C-48-2018 de 9 de marzo de 2018, en cuanto a que los dictámenes que la Procuraduría General emita por consulta directa de los auditores internos, producen el efecto jurídico de vincular a éstos en el cumplimiento de sus funciones de control y validación, pero, de ninguna forma, puede entenderse que vinculen al jerarca del cual dependa orgánicamente la respectiva auditoría. Dicho de otro modo, la facultad de los auditores no tiene por finalidad, vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, y, por esa misma razón, los auditores carecen de la potestad para realizar la gestión de reconsideración del dictamen que se les emita.

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica que debamos analizar “prima facie” el objeto de la consulta, tal y como nos viene formulada, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor, para definir así su objeto y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión, tal como fue promovida, es evidente que en el presente caso no se justifica, ni se puede comprender, ¿cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan operativo que la auditoría está desarrollando en el INCOP? Y por cómo está planteada, es fácil colegir que esta consulta no está referida a dudas concretas relacionadas al ámbito específico e independiente de competencias que tiene encomendado ese órgano conforme a la Ley de Control Interno, No. 8292 de 31 de julio de 2002 y sus reformas. Y lo que busca es vincular al jerarca de la administración activa del cual dependen orgánicamente, en el tema referido; lo cual es hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

Adicionalmente, aun cuando la consulta en apariencia fue planteada en términos generales y abstractos, lo cierto es que de dar respuesta a la misma, estaríamos ejerciendo indirectamente un control de legalidad sobre conductas administrativas concretas –criterio asesor no vinculante de la Dirección General del Servicio Civil y nombramiento del actual Sub Gerente institucional-. Y como se expuso, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello es igualmente inadmisible.

En todo caso, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a sus interrogantes, referimos que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos interpretado que mediante la Ley No. 4646 de 20 de octubre de 1970 –Ley de Integración de Juntas Directivas en las Instituciones Autónomas- el legislador de la época introdujo una serie de reformas homogeneizadoras y de innegable vocación de generalidad en la Administración Descentralizada, específicamente en las estructuras internas institucionales, entre ellas la del INCOP –arts. 4, 6 [1] y 7 de la referida Ley- , que modificó, entre otras cosas, el período y la cantidad de votos necesarios para nombramiento y eventual reelección de su Gerente (Dictamen C-136-84, de 13 de abril de 1984) y la procedencia del nombramiento de un Subgerente conforme a esa misma normativa legal (Dictamen C-136-93, de 14 de octubre de 1993). En sentido similar, mediante dictamen C-176-95, de 11 de agosto de 1995, con base en el criterio de la prevalencia de la pretensión de generalidad de la ley posterior, se ratificó que la Ley aplicable en el caso de puestos gerenciales de la Administración descentralizada –incluidos los del INCOP-, es la No. 4646 y sus reformas. Y hemos admitido que sólo estarán excepcionadas de la aplicación de las disposiciones normativas introducidas por la citada Ley No. 4646 y sus reformas, aquellas instituciones públicas cuyas leyes especiales hayan sufrido modificaciones sustanciales con posterioridad a 1970 y cuyo de contenido normativo resulte incompatible con aquellas; lo cual evidenciaría la intención irrefutable del legislador de establecer una excepción específica a la regla general impuesta (Pronunciamiento OJ-028-2000, de 21 de marzo de 2000 y dictámenes C-265-2006, de 30 de junio de 2006 y C-048-2008, de 18 de febrero de 2008).

Recordamos que todos nuestros dictámenes pueden ser consultados en nuestro sitio web: www.pgrweb.go.cr

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

[1] “Artículo 6º.- Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva”.