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Opinión Jurídica : 055 - del 25/03/2020
25 de marzo de 2020
OJ-055-2020
Señora
Silvia Jiménez Jiménez
Jefa de Área
Comisión Permanente de Gobierno y Administración
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a la
consulta realizada mediante su atento oficio N° AL-CPAJ-OFI-0239-2018 del 10 de
octubre del 2018, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con
el proyecto de ley denominado “LEY PARA
FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y LOS
INTERESES ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS DEL SECTOR PÚBLICO” expediente
legislativo N.º 20.604, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N.° 84, del 15
de mayo del año 2018.
I. OBSERVACIONES PREVIAS:
En
vista de que la gestión que nos ocupa no proviene de un órgano del Estado en
ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en
ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una
forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues
es evidente que nuestro pronunciamiento no podría vincular al legislador), sino
una opinión jurídica carente de esos efectos.
Además,
debemos indicar que aun cuando se nos previno contestar la audiencia conferida
dentro del plazo de 8 días (previsto en
el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), dicha norma no
es aplicable en este caso, por no tratarse de la audiencia a que se refiere el
artículo 190 de la Constitución Política.
Así
lo hemos mantenido en otras oportunidades al señalar:“…el plazo de 8 días hábiles establecido en el Artículo 157 (...) se
refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución (artículo 88, 97,
167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del
Estado, interesadas en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal
Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una
Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la
presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Procuraduría
General de la República, pronunciamiento OJ-053-98, del 18 de junio 1998).
(Véase, entre otras, las opiniones jurídicas No. OJ-097-2001 de 18 de julio del
2001, No OJ-065-2009 del 23 de julio de 2009, OJ-033-2014 del 05 de marzo de
2014, OJ-61-2014 del 18 de junio del 2014, OJ-106-2014 del 10 de setiembre del
2014 y OJ-053-2017 del 02 de mayo de 2017)
Asimismo,
conforme lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que la Asamblea
Legislativa requiere nuestro criterio respecto a un determinado proyecto de
ley, se advierte que nos abstendremos de hacer referencia alguna a la bondad o
conveniencia de la innovación legislativa proyectada, pues ello es propio de la
discrecionalidad legislativa y ajeno a la labor que desempeña la Procuraduría
General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico de la
Administración Pública.
II. CARACTERÍSTICAS
Y OBJETIVOS DEL PROYECTO DE LEY:
El
proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su
exposición de motivos la intensión de fortalecer la transparencia en aras de
combatir la corrupción. Para ello propone hacer de conocimiento de toda la
ciudadanía la información patrimonial de los altos mandos del sector público,
lo cual según señala, le permitiría identificar los intereses empresariales de
los mismos. Describe que:
“En síntesis, esta
iniciativa consta de dos elementos. Primero, se crea una nueva norma que
asegurará que se haga de conocimiento público, para cada funcionario público de
alto nivel, la totalidad de personas jurídicas (u otras estructuras jurídicas)
en las que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de
sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen
como accionistas o beneficiarios finales.
En el
presente es imposible identificar graves casos de tráfico de influencias y
otros delitos por la opacidad que producen las estructuras jurídicas. La
ciudadanía no tiene, en el presente, herramientas para identificar si un
diputado, un director, un ministro, o cualquier otro alto mando es beneficiario
de una empresa. Y eso imposibilita a la ciudadanía para identificar si ese alto
funcionario actúa, con el poder emanado de su cargo, para favorecer los
negocios privados de esas empresas de las que es partícipe.
Gracias a la
creación del registro de accionistas y beneficiarios finales, en la Ley de
Lucha Contra el Fraude Fiscal, Ley N.° 9416, estamos ya en posibilidad de
conocer la totalidad de empresas en las que cualquier ciudadano o ciudadana
participa como beneficiario final o accionista. Pero esa información aún hoy es
confidencial. No se publica, y solo puede ser utilizada guardando la
confidencialidad por parte de la Administración Tributaria, el ICD y el Poder
Judicial.
Esa
confidencialidad es aceptable para la generalidad de la ciudadanía. Pero no es
aceptable para aquellos ciudadanos y ciudadanas que asumen cargos de alto mando
político. Para estos ciudadanos, que asumen cargos públicos de alto nivel, es
absolutamente indispensable el mayor grado de transparencia: la ciudadanía debe
tener derecho pleno a conocer los intereses económicos de esos jerarcas y sus
familiares, para poder identificar, denunciar y evitar conflictos de intereses
y tráficos de influencias, y cualquier transgresión en el campo de lo delictivo
o lo ético.
Así, en este
proyecto de ley se propone que para todos los funcionarios con altos cargos y
sus familiares se haga absolutamente trasparente y público cuáles empresas
(personas jurídicas) tienen intereses por ser beneficiarios finales o
accionistas.
En segundo
lugar, este proyecto de ley propone reformar la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N.° 8422. Según indica la
citada ley, los funcionarios de alto nivel, definidos en su numeral 21, deben
hacer una declaración periódica sobre su situación patrimonial. Declaración que
incluye información sobre los bienes, las rentas, los derechos y las
obligaciones que constituyen su patrimonio del funcionario, tanto dentro del
territorio nacional como en el extranjero (según indica el artículo 29 de la
Ley N.° 8422).
Ahora bien,
según el artículo 24 del mismo cuerpo legal toda esa información declarada es
confidencial, limitándose su acceso a “las comisiones especiales de
investigación de la Asamblea Legislativa, la Contraloría General de la
República, el Ministerio Público o los tribunales de la República, para
investigar y determinar la comisión de posibles infracciones y delitos
previstos en la Ley”.
En esta
iniciativa se propone eliminar ese carácter confidencial de las declaraciones
sobre situación patrimonial y que, al contrario de la situación presente, la
totalidad de la información de esas declaraciones se haga pública, de acceso
total, para toda la ciudadanía.”
III. SOBRE EL PROYECTO DE LEY:
En primer lugar, el proyecto de ley
propone lo siguiente:
“LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
LEY PARA
FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y LOS
INTERESES
ECONÓMICOS DE LOS
ALTOS MANDOS
DEL SECTOR PÚBLICO
ARTÍCULO 1- Publicidad de la participación en personas
jurídicas y otras estructuras jurídicas
Para cada funcionario obligado a declarar su situación
patrimonial, según el artículo 21 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y
sus reformas, el Banco Central de Costa Rica proporcionará a la Contraloría
General de la República, trimestralmente, un reporte que indique:
a) Todas las sociedades o estructuras jurídicas
en las que cada funcionario, su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de
sus parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen
como accionistas o beneficiarios finales,
b) Todos los fideicomisos en los que cada funcionario,
su cónyuge, su compañera o compañero, o alguno de sus parientes, hasta el
tercer grado de consanguinidad o afinidad, participen como fideicomitentes,
fiduciarios y/o beneficiarios.
Además, para el caso de funcionarios que inician
funciones, el Banco Central de Costa Rica deberá remitir a la Contraloría
General de la República un reporte inicial que comprenderá la información
descrita en los incisos a) y b) de este artículo, trimestralmente actualizada,
para los dos años anteriores a la fecha de nombramiento del funcionario o la de
declaración oficial de la elección por parte del Tribunal Supremo de
Elecciones, cuando se trate de cargos de elección popular.
La información proporcionada por el Banco Central de
Costa Rica a la Contraloría General de la República será extraída directamente
del suministro de información de personas jurídicas y estructuras jurídicas
establecido en el capítulo II de la Ley N.° 9416, Ley para Mejorar la Lucha
contra el Fraude Fiscal, de 30 de diciembre de 2016, y sus reformas.
Los reportes completos definidos en este artículo
serán públicos. La Contraloría General de la República deberá publicar la
totalidad de esta información en un sitio web de acceso público.
ARTÍCULO 2- Se
reforma el artículo 24 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus
reformas, para que se lea como se indica:
Artículo 24- Publicidad de las declaraciones. El
contenido de las declaraciones juradas es público. El contenido actualizado de
todas las declaraciones deberá publicarse en la web de la Contraloría General
de la República y su acceso deberá ser totalmente público en todo momento.
Cuando la información contenida en las declaraciones
sea requerida por comisiones especiales de investigación de la Asamblea
Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o
los tribunales de la República, para investigar y determinar la comisión de
posibles infracciones y delitos previstos en la ley, la Contraloría General de
la República certificará tal información.
La Contraloría General de la República informará a la
ciudadanía con respecto a si las declaraciones fueron presentadas o no conforme
a la ley.
ARTÍCULO 3- Se
reforma el artículo 25 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus
reformas, para que se lea como se indica:
ARTÍCULO 25- Registro de declaraciones juradas. La
Contraloría General de la República establecerá un registro de declaraciones
juradas que proveerá a los interesados los formularios respectivos, para que
efectúen su declaración; además, tendrá las funciones de recibir y custodiar
las declaraciones de cada servidor público.
Pasados cuatro años desde la fecha en que el servidor
público haya cesado en el cargo que dio origen al deber de declarar su
situación patrimonial, las declaraciones presentadas y su documentación anexa
serán remitidas al Archivo Nacional y se conservarán las mismas condiciones de
publicidad establecidas en el artículo 24 de esta ley.
ARTÍCULO 4- Se
reforma el inciso a) del artículo 42 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y
sus reformas, para que se lea como se indica:
ARTÍCULO 42- Sanciones para los funcionarios de la
Contraloría General de la República (…)
a) Alteren el contenido de las declaraciones
juradas de bienes.
(…).
ARTÍCULO 5- Deróguese
el inciso l) del artículo 38 de la Ley N.° 8422, Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29 de octubre de 2004, y sus
reformas.
TRANSITORIO I- Todas las declaraciones juradas sobre
la situación patrimonial, presentadas de previo a la fecha de entrada en
vigencia de esta ley a la Contraloría General de la República, en
correspondencia con lo establecido en el capítulo III de la Ley N.° 8422, Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de 29
de octubre de 2004, y sus reformas, serán puestas en acceso público y
publicadas en la web de la Contraloría General de la República, en un plazo no
mayor a tres meses después a la entrada en vigencia de esta ley.
TRANSITORIO II-
El Banco Central de Costa Rica deberá proporcionar, por primera vez, la
información establecida en el artículo 1 de esta ley, en un plazo menor a dos
meses a partir del momento en el que el Banco Central de Costa Rica reciba por
primera vez la información suministrada por personas jurídicas y estructuras
jurídicas, en cumplimiento con lo establecido en el capítulo II de la Ley N.°
9416, Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal, de 30 de diciembre de
2016, y sus reformas. A partir de ese momento, el Banco Central suministrará a
la Contraloría General de la República esa información actualizada
trimestralmente, y la Contraloría General de la República actualizará
trimestralmente esa información en su web de acceso público.
Rige a partir de su publicación.”
De acuerdo con lo expuesto, el Banco Central de Costa Rica deberá
levantar un reporte que comprenda a las personas que ocupen los siguientes
cargos públicos, los cuales corresponden a los detallados en el artículo 21 de
la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
N. 8422:
· Diputados
(as) de la Asamblea Legislativa
· Presidente
(a) de la República
· Vicepresidentes
(as) de la República
· Ministros
(as), con cartera o sin ella, o los funcionarios nombrados con ese rango
· Viceministros
(as)
· Magistrados
(as) propietarios (as) y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de
Elecciones
· Jueces
y las juezas de la República, tanto interinos como en propiedad
· Contralor
(a) y el (la) Sub contralor (a) generales de la República
· Defensor
(a) y el (la) defensor (a) adjunto (a) de los habitantes
· El
(la) procurador (a) general y el (la) procurador (a) general adjunto (a) de la
República
· El
(la) fiscal general de la República
· Fiscales
adjuntos (as)
· Fiscales
y los (las) fiscales auxiliares del Ministerio Público
· Rectores
(as)
· Contralores
(as)
· Sub
contralores (as) de los centros estatales de enseñanza superior
· Regulador
(a) general de la República
· Superintendentes
de entidades financieras, de valores y de pensiones
· Intendentes
· Oficiales
mayores de los ministerios
· Miembros
de las juntas directivas, excepto los (las) fiscales sin derecho a voto
· Presidentes
(as) ejecutivos (as)
· Gerentes
· Subgerentes
· Auditores
(as)
· Sub auditores
(as) internos (as)
· Titulares
de las proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas
públicas
· Regidores
· Alcaldes
o Alcaldesas municipales
· Personal
de aduanas
· Personal
que tramite licitaciones públicas
· Demás
funcionarios públicos que custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos
públicos, establezcan rentas o ingresos en favor del Estado; los que aprueben y
autoricen erogaciones con fondos públicos, según la enumeración contenida en el
reglamento de esta ley, que podrá incluir también a empleados de sujetos de
derecho privado que administren, custodien o sean concesionarios de fondos,
bienes y servicios públicos
· También
el cónyuge, compañera o compañero, o alguno de los parientes, hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad, de todos los anteriores
Dicho reporte deberá realizarse de forma
trimestral y abarcará la siguiente información:
1. Las
sociedades o estructuras jurídicas donde los funcionarios enlistados
anteriormente tengan participación accionaria o sean beneficiarios finales.
2. Los
Fideicomisos donde figuren como fideicomitentes, fiduciarios
y/o beneficiarios.
Una vez que el reporte sea recibido por la Contraloría General de la República, ésta deberá proceder a
publicarlo en su sitio web.
Partiendo de lo anterior, se denota una exposición de los datos de
algunos funcionarios, que competen a su esfera personal y que no se
circunscriben solamente a ellos, sino que además se extienden a terceros, que
podrían no estar relacionadas con la función pública, al señalar que el reporte
que debe remitir el Banco Central deberá comprender también a cónyuges,
compañeros, o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad del
servidor.
A fin de analizar lo propuesto en el proyecto de estudio, se
recomienda a los (as) señores (as) legisladores (as) observar la normativa que
pueda relacionarse con la iniciativa, tomando en cuenta aspectos esenciales
como la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, el derecho a la
intimidad de los servidores públicos y los límites del mismo, así como la
procedencia práctica de acuerdo a lo regulado en normas conexas como nuestra
Constitución Política, la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal N°
9416, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios N° 4755, Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº 8422, Ley de
Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales Nº 8968,
entre otras.
Valga acotar que esta Procuraduría se ha pronunciado respecto a
temas como los que nos ocupan, particularmente sobre los derechos fundamentales
de los servidores públicos, como el derecho a la intimidad, por ejemplo, el
criterio C-003-2003 del 14 de enero de
2003, refiere en tal sentido:
“La norma constitucional garantiza los derechos
fundamentales a la intimidad, la inviolabilidad de los documentos privados, el
secreto de las comunicaciones y el derecho a la autodeterminación
informativa...
Estos derechos encuentran su fundamento en la
dignidad de la persona y su ejercicio supone la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida. (…)
El derecho a la intimidad implica un derecho al
libre desarrollo de la vida propia de los ciudadanos y plantea el problema de
la privacidad. Así, el derecho a la intimidad está referido fundamentalmente a
la vida interior, ajena a las relaciones que se mantienen con otros individuos;
una esfera que le permite identificarse como ser humano y que se funda en que
el ámbito de la libertad interior es instrumento para el desarrollo de la
personalidad. No obstante, normalmente se extiende el concepto de intimidad, de
manera de identificarla con la privacidad. Asimismo, se extiende a ámbitos
respecto de los cuales se establece una confidencialidad. Bajo ese concepto, se
afirma el carácter confidencial de determinados datos. Lo confidencial hace
referencia a información que se confía a alguien:
"...con la intención o ánimo de que no sea
desvelado a los demás sin el consentimiento del interesado"… Se habla de
datos confidenciales cuando los mismos una vez que han sido recabados no son
susceptibles de ser utilizados en condiciones y circunstancias ajenas a las que
justificaron su almacenamiento. Si la intimidad faculta al individuo a
practicar un control eficaz sobre sus propias experiencias y vivencias, la
confidencialidad constituye un medio o instrumento
de protección de la intimidad. Luego, la intimidad no es tanto una
cuestión de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atención a
las circunstancias que justificaron la revelación, sino de libertad del
individuo, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones
personales" (A, HERRAN ORTIZ: La violación de la intimidad en la protección
de datos personales, Dykinson S.L., 1998, p.13). La cursiva es del
original.
La confidencialidad se ejerce en relación con
información y documentos privados y significa una obligación para toda persona
distinta de su titular de guardar la reserva necesaria sobre dicha información
o documentación. Lo cual implica que si el derecho habiente confía dicha
información o documentos a un tercero, normalmente la Administración, ésta
está impedida de divulgarla o a darla a conocer por algún otro medio a otras personas,
salvo que el ordenamiento lo autorice. Esa excepción implicaría, entonces, que
hay un interés público superior que justifica dejar sin efecto la
confidencialidad. Ha manifestado el Tribunal Constitucional al efecto:
"...Hay que advertir que la privacidad y la
confidencialidad de los datos o información que una empresa presente al órgano
público no se pierde, porque ese tipo de información queda protegida por la
propia disposición de la ley (artículo 273, Ley General de la Administración
Pública). Una cosa es, pues, el derecho y la legitimación de un órgano del
Estado para contar y tener la información necesaria proveniente de una empresa
privada a los fines pertinentes, y otra muy diferente es que de ahí se derive
un derecho para terceros de tener acceso a esa información" (Sala
Constitucional, N° 2351-94 de las 14:39 hrs. del 17
de mayo de 1994).
(…).
…la información y documentos protegidos por
la Constitución Política y los instrumentos internacionales sobre Derecho
Humanos son la información y documentos de naturaleza privada. En reiterados
pronunciamientos, la Procuraduría ha señalado que para diferenciar entre
información de interés público y la de interés privado debe estarse a lo
resuelto por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, al conocer un
Recurso de Amparo contra el entonces Presidente de la República, don Luis
Alberto Monge Álvarez. La Sala Primera en la resolución de las 14:30 hrs. del 13 de abril de 1984 manifiesta que el interés
privado es " la conveniencia individual de una persona frente a
otra", así como "el bien de los particulares contrapuesto al de la
colectividad, al social."; lo que implica que es de interés privado
aquello que sólo es útil para el interesado, sin que la colectividad pueda obtener
un beneficio directo de dicha información.
Para que pueda hablarse de que se está ante
información privada es requisito indispensable que dicha información ataña
directamente la esfera de la persona, física o jurídica, ya sea porque
concierna las actividades a que se dedica, su situación económica o financiera,
sus lazos comerciales o en el caso de las personas físicas se refiera a sus
lazos familiares, creencias u opiniones, sus preferencias sexuales, por
ejemplo. Para que la persona pueda alegar el interés privado de la información
debe existir un nexo entre la información de que se trata y la propia persona.
Esta debe ser titular de esa información. Si ese nexo no existe, no podría
afirmarse que por el hecho de que una información sea tenida por un particular,
esa información es de interés privado y está protegida por la garantía
constitucional.
(…) si el funcionario público
redacta o extiende un documento que no se relaciona con el ejercicio de sus
funciones, no podrá ser considerado como documento público. Por exclusión
debería ser considerado como documento privado.
En orden a lo consultado, cabría
decir que tiene ese carácter privado el documento que se refiera a
"negocios personales" del funcionario, negocios que aunque sean
redactados utilizando los bienes puestos a su disposición, están fuera del
límite de sus atribuciones y son extraños a éstas.
(…) Es de advertir, sin embargo,
que la información referida a un negocio particular (término que tendría que
ser empleado para referirse a un acto que tenga relación con la vida familiar,
económica, financiera o académica de la persona) que el funcionario realiza
debe ser considerado un documento privado. Ello por cuanto no sólo no es
realizado por el funcionario dentro del ejercicio de sus funciones, sino que
tampoco puede considerarse que, en
principio, dicho negocio constituya una información de interés público.
(…).
Como es sabido, la inviolabilidad de los documentos
privados no es un derecho absoluto, por lo que está sujeto a restricciones. El
ejercicio de cada derecho humano encuentra su límite en el respeto de los demás
derechos fundamentales, así como de los principios constitucionales que
informan el sistema jurídico costarricense. Conforme lo dispuesto por el
artículo 24 constitucional, diversos órganos públicos tienen acceso a los
documentos privados; además, la ley aprobada por mayoría calificada puede
disponer cuáles son los órganos de la Administración que pueden revisar
documentos privados, en el ejercicio de su competencia, y para conseguir fines
públicos (párrafo 3). La Sala Constitucional ha señalado que esta garantía
constitucional encuentra su límite tanto en el respeto de los otros derechos
fundamentales, como de los principios establecidos en la Constitución Política.
Es por ello que en diversas resoluciones (por ejemplo, No. 6776 de las 14:57 hrs. de 22 de noviembre de 1994 relativa a la facultad del
Ministerio de Economía, Industria y Comercio de revisar documentos de los
comerciantes para comprobar el costo de las mercaderías establecido en el
inciso d) del artículo 9 de la Ley de Protección al Consumidor; N° 6497 de las
11:42 hrs. del 2 de diciembre de 1996 en relación con
de los artículos 89 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Ley N° 1860 del 21 de abril de 1955, y del artículo 20 de la
Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), Ley N° 17
del 22 de octubre de 1943) ha considerado como constitucional que la ley
permita a autoridades administrativas el acceso a tales documentos privados.
De acuerdo con lo cual puede decirse que la
garantía de inviolabilidad de los documentos privados presenta las siguientes
excepciones:
·
Los
casos tipificados por una ley aprobada por mayoría calificada en que se permite
a los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los
documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer
asuntos sometidos a su conocimiento (artículo 24 párrafo 2 de la Constitución
Política).
·
Los
supuestos tipificados por ley en que los funcionarios del Ministerio de
Hacienda y de la Contraloría General de
la República podrán revisar los libros de contabilidad y sus anexos para fines
tributarios y para fiscalizar la correcta utilización de los fondos públicos
(artículo 24 párrafo 4 en relación con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, Ley No. 7428 del 7 de septiembre de 1994).
·
Los
casos establecidos por ley especial, aprobada por dos tercios del total de los
Diputados, en los que se determine cuáles órganos de la Administración Pública
podrán revisar los documentos que esa ley señale para el cumplimiento de las
competencias de regulación y fiscalización que le sean propias, para conseguir
fines públicos (artículo 24 párrafo 5).
La razonabilidad y proporcionalidad de la
limitación a la garantía constitucional estará dada por su conformidad con el
ordenamiento constitucional, de modo tal que se trate de una derivación directa
de principios constitucionales o de potestades públicas consagradas en la Carta
Magna (así dictamen N° C-242-2002 de 18 de septiembre de 2002).
Observamos
que la Constitución establece una amplia potestad de la Contraloría General
para revisar documentos privados, en tanto estén de por medio fondos
públicos. Aspecto que luego es desarrollado por la Ley Orgánica de ese
Órgano.“ (El resaltado es
propio)
Del citado dictamen, y particularmente para el caso que nos ocupa
es indispensable tener presente que, de acuerdo a lo explicado, el derecho a la
intimidad es un derecho fundamental que también cobija a los funcionarios
públicos y podrá relevarse solamente cuando exista un interés público superior
que justifique la divulgación de información que compete a la esfera privada
del servidor y sea catalogada como de carácter confidencial. Además del
presupuesto que supone que no toda la información perteneciente a un
funcionario público es de interés público, necesariamente.
Estrechamente relacionado con este tema, nos encontramos al
derecho de acceso a la información, que vale la pena repasar a fin de lograr un
análisis conjunto de los derechos que se encuentran en contexto, siendo que el
proyecto de ley requiere para su ejecución que información que se estima
confidencial, por pertenecer a la esfera privada de varios servidores públicos,
pueda ser accesada por la ciudadanía en general.
Incluso, contempla la información relacionada con el cónyuge, compañera o
compañero, o alguno de los parientes, hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad de dichos funcionarios.
Sobre ello resulta atinado citar el voto de la Sala Constitucional
22560-2019 del 15 de noviembre del 2019, el cual nos expone:
“OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. El texto constitucional en su numeral 30
se refiere al libre acceso a los “departamentos administrativos”, siendo que el
acceso irrestricto a las instalaciones físicas de las dependencias u oficinas
administrativas sería inútil e insuficiente para lograr el fin de tener
administrados informados y conocedores de la gestión administrativa.
Consecuentemente, una hermenéutica finalista o axiológica de la norma
constitucional, debe conducir a concluir que los administrados o las personas
pueden acceder cualquier información en poder de los respectivos entes y
órganos públicos, independientemente, de su soporte, sea documental
–expedientes, registros, archivos, ficheros-, electrónico o informático –bases
de datos, expedientes electrónicos, ficheros automatizados, disquetes, discos
compactos-, audiovisual, magnetofónico, etc.
LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS DEL
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA. En
lo relativo a los límites intrínsecos al contenido esencial del derecho de
acceso a la información administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del
derecho es la “información sobre asuntos de interés público”, de modo que
cuando la información administrativa que se busca no versa sobre un extremo de
tal naturaleza el derecho se ve enervado y no se puede acceder. 2) El segundo
límite está constituido por lo establecido en el párrafo 2º del ordinal 30
constitucional al estipularse “Quedan a salvo los secretos de Estado”. En
lo concerniente a las limitaciones o límites extrínsecos del derecho de acceso
a la información administrativa tenemos los siguientes: 1) El artículo 28 de la
Constitución Política establece como límite extrínseco del cualquier derecho la
moral y el orden público. 2) El artículo 24 de la Constitución Política le garantiza a todas las personas una esfera de intimidad
intangible para el resto de los sujetos de derecho, de tal forma que aquellos
datos íntimos, sensibles o nominativos que un ente u órgano público ha
recolectado, procesado y almacenado, por constar en sus archivos, registros y
expedientes físicos o automatizados, no pueden ser accedidos por ninguna
persona por suponer ello una intromisión o injerencia externa e
inconstitucional. Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicación cuando el
propio administrado ha puesto en conocimiento de una administración pública
información confidencial, por ser requerida, con el propósito de obtener un
resultado determinado o beneficio. En realidad, esta limitación está íntimamente
ligada al primer límite intrínseco indicado, puesto que, muy, probablemente, en
tal supuesto la información pretendida no recae sobre asuntos de interés
público sino privado. Íntimamente ligados a esta limitación se encuentran el
secreto bancario, entendido como el deber impuesto a toda entidad de
intermediación financiera de no revelar la información y los datos que posea de
sus clientes por cualquier operación bancaria o contrato bancario que haya
celebrado con éstos, sobre todo, en tratándose de las cuentas corrientes, ya
que, el numeral 615 del Código de Comercio lo consagra expresamente para esa
hipótesis, y el secreto industrial, comercial o económico de las empresas
acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos industriales y de sus estados
financieros, crediticios y tributarios. Habrá situaciones en que la información
de un particular que posea un ente u órgano público puede tener, sobre todo
articulada con la de otros particulares, una clara dimensión y vocación
pública, circunstancias que deben ser progresiva y casuísticamente
identificadas por este Tribunal Constitucional. 3) La averiguación de los
delitos, cuando se trata de investigaciones criminales efectuadas por
cuerpos policiales administrativos o judiciales, con el propósito de
garantizar el acierto y éxito de la investigación y, ante todo, para respetar
la presunción de inocencia, el honor y la intimidad de las personas
involucradas.”
Como se observa, si bien existe un derecho de petición y de acceso
a la información que se encuentra resguardada por la Administración, este no es
irrestricto y se encuentra limitado en el tanto violente el derecho a la
intimidad de terceros o se esté frente a información confidencial, además para
su libre acceso debe ser catalogada como información de interés público.
En tal sentido puede apreciarse que cuando existe un interés
público superior, podría revelarse información que pertenezca a un funcionario
público. De esta forma, la ley prevé excepciones a la autodeterminación
informativa del ciudadano, las cuales se desprenden de la Ley de Protección de
la Persona frente al tratamiento de sus datos personales Nº 8968, en su
artículo 8, y al respecto se ha pronunciado esta Procuraduría, señalando en el
dictamen C-090-2013 del 28 de mayo del 2013, que:
“Estas
limitaciones deben ser establecidas en consonancia con el principio de
transparencia administrativa y deben constituir una limitación justa y
razonable. Lo que implica que deben ser conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que
rigen la actuación pública y al principio de transparencia, que aquí hace
referencia a la posibilidad de que aún con la restricción del derecho, los
titulares de los datos o sus representantes deben poder conocer la existencia
del archivo y de los datos que en este conste y el tratamiento que recibirán.
Si bien la justicia y razonabilidad de una limitación puede requerir una
precisión expresa, la frase nos señala que la restricción no puede ser
arbitraria ni desproporcionada respecto de los fines que persigue. Y en lo que
aquí respecta, en relación con la debida prestación del servicio público
concernido.”
Según el proyecto comentado, los funcionarios que deben ser
reportados por el Banco Central, corresponden a los que de acuerdo al artículo
21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, estén en la obligación de declarar su situación patrimonial, por medio
de las denominadas “declaraciones juradas
sobre situación patrimonial”.
Respecto al carácter que reviste estas declaraciones el artículo
24 de dicho cuerpo legal señala:
“Artículo 24.-Confidencialidad de las
declaraciones. El contenido de las declaraciones juradas
es confidencial, salvo para el propio declarante, sin perjuicio del acceso a
ellas que requieran las comisiones especiales de investigación de la Asamblea
Legislativa, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público o
los tribunales de la República, para investigar y determinar la comisión de
posibles infracciones y delitos previstos en la Ley. La confidencialidad no
restringe el derecho de los ciudadanos de saber si la declaración fue
presentada o no conforme a la ley.”
La Sala Constitucional, se ha referido en varias ocasiones al
carácter que la ley ostenta a dichas declaraciones juradas, así en el voto
24767-2019 de las 9 horas 15 minutos del 13 de diciembre de 2019 dijo:
“Desde la perspectiva del recurrente, él
afirma que no está solicitando que se revele información contenida en las
declaraciones de los funcionarios, amparadas por el artículo 24 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Más
bien, pretende que los recurridos “construyan” o “elaboren” la información
solicitada. Señala que dicha información es pública, por ser tributaria, y
permitiría ejercer control político y luchar contra la corrupción. Por su
parte, la Contraloría General de la República indica que aplicó el citado
numeral 24, el cual determina que dicha información es confidencial y
establece, además, cuáles sujetos pueden tener acceso a ella. Ese órgano
constitucional señaló que se debe acudir a la declaración efectuada en virtud
del ordinal 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública para saber la información requerida por el tutelado, es
decir, si un diputada o diputado tiene acciones en determinadas sociedades que
fueran beneficiadas con exoneraciones.
V.- Al analizar el caso, la Sala coincide
con el tutelado en cuanto al interés público que reviste la información
tributaria. De igual manera, reconoce que los diputados son funcionarios
públicos sujetos al escrutinio de la ciudadanía. Empero, tales elementos no
conllevan que la información pretendida le deba ser ineludiblemente entregada.
Como punto de partida, la Sala nota que el amparado pretende la “construcción”
o “elaboración” de información, supuestos que no están previstos en el artículo
30 constitucional, el cual tutela el acceso a información preexistente.
Independientemente de lo anterior, la Sala nota que la solicitud efectuada es
compleja, en el sentido que no requiere un solo tipo de información, sino el
resultado de la combinación necesaria de dos bases de datos. Por un lado, se
debe acudir a la base de datos de sociedades que se vieron beneficiadas por
amnistías tributarias; por otro, se debe inquirir sobre la participación
accionaria de los diputados o diputadas en tales sociedades. Si bien la primera
podría ser considerada información tributaria de carácter público, el verdadero
obstáculo se encuentra en la segunda.
Según se desprende del informe rendido,
dicha información –la participación accionaria de los diputados y diputadas- únicamente
podría derivarse de la declaración rendida en virtud del artículo 21 de Ley
contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. (…).
(…) La Sala observa que la situación
planteada por el tutelado no se encuentra entre los supuestos de excepción
previstos normativamente. Este Tribunal rechaza que toda información
relacionada con un funcionario público –en posesión o no de la Administración-
sea inherentemente pública, pues ello anularía el derecho a la intimidad de
tales funcionarios. Más bien, el análisis debe efectuarse casuísticamente.
En el sub examine, la información pretendida por el tutelado se encuentra
cobijada por la confidencialidad del numeral 24 de la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. De ahí que sea improcedente
su entrega.” (El
resaltado es propio)
Ahora bien, analizado
el fallo y lo dispuesto en la normativa referente a dichas declaraciones
juradas, se denota que las mismas revisten un carácter confidencial, que ha
sido prohijado por la Sala Constitucional, en respeto al derecho a la intimidad
que poseen los servidores obligados a rendirlas, pese a que se encuentren
dentro del marco de la función pública.
En ese orden de
ideas, si bien el proyecto que se analiza no dispone publicar las declaraciones
juradas de los funcionarios, si se desprende que la información que pretende se
publique se encuentra contenida en dichas declaraciones, por lo que analizado a
la luz del fallo citado, estamos en presencia de información que conforma la
esfera privada de la persona y su publicación podría lesionar su derecho a la intimidad,
consagrado en el artículo 24 constitucional. Situación que se recomienda sea
valorada con detenimiento por los Señores Diputados y señoras Diputadas.
En otro orden
de ideas, y pasando al estudio de la obligación que se estaría imponiendo al
Banco Central de Costa Rica, referente a comunicar trimestralmente los citados
reportes a la Contraloría General de la República, debe repasarse la normativa
que regla al mencionado Banco en esta materia, misma que le permite el manejo
de esa clase de información, pero no de manera irrestricta, sino bajo un
riguroso cuidado, como se aprecia en los siguientes artículos de la Ley para
Mejorar la Lucha contra el Fraude Fiscal N° 9416, entre los que destacan:
ARTÍCULO
5.- Suministro de información de personas jurídicas y otras
estructuras jurídicas: Las personas
jurídicas o estructuras jurídicas domiciliadas en el país, por medio de su
representante legal, deberán proporcionar al Banco Central de Costa Rica el
registro o la indicación de los accionistas y beneficiarios finales que tengan
una participación sustantiva.
(…).
ARTÍCULO 6.- Otros obligados: Los fideicomisos, a excepción de los fideicomisos
públicos, tendrán la obligación de mantener actualizada y suministrar al Banco
Central de Costa Rica la información establecida en este capítulo, incluyendo
el objeto del contrato, el fideicomitente, el fiduciario o los fiduciarios y
los beneficiarios.
(…).
ARTÍCULO
7.- Información a requerir. Única y exclusivamente
se solicitará identificación de la totalidad de los accionistas o de quienes
ostenten participaciones sustantivas de las personas jurídicas o estructuras
jurídicas y de los beneficiarios finales o efectivos, así como su composición
accionaria. La Dirección General de Tributación y el Instituto Costarricense
sobre Drogas (ICD), mediante una resolución conjunta de alcance general,
establecerán el procedimiento mediante el cual la información requerida debe
ser suministrada, cumpliendo siempre las disposiciones de seguridad,
confiabilidad, confidencialidad
y trazabilidad de la información. (…).
ARTÍCULO
8.- Custodia y acceso de la información El Banco Central de Costa Rica administrará
de forma segura la información señalada en este capítulo, conformando una
base de datos para estos efectos, con la estructura que se defina en la
resolución general a la que se hace referencia en este capítulo.
El Banco tendrá
como funciones las siguientes:
a)
Admitir, almacenar y brindar seguridad de la información
administrada, garantizando siempre y adecuadamente su autenticidad, integridad,
confiabilidad, confidencialidad, trazabilidad y seguridad informática,
utilizando protocolos y normas debidamente reconocidos y aceptados a nivel
internacional para el manejo de datos sensibles y alineados con los más altos
estándares internacionales de confidencialidad de la información.
b)
(…).
El
Ministerio de Hacienda y el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) deberán
cumplir con las directrices de seguridad informática que garanticen la
integridad, confiabilidad, confidencialidad, trazabilidad y definición
de pistas de auditoría, siempre en concordancia con las utilizadas por el Banco
Central de Costa Rica. Ambas instituciones deberán desarrollar
reglamentariamente los protocolos de manejo y gestión de la información y los
expedientes que garanticen su efectiva confidencialidad; dichos protocolos
deberán incluir los responsables y sus etapas, y deberán ser certificados por
un órgano auditor externo.
ARTÍCULO 9.- Causas legítimas para el
uso de la información: La información a la que se hace referencia en este
capítulo no se considerará amparada por el secreto bancario, pero tendrá
carácter confidencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 4755,
Código de Normas y Procedimientos Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y sus
reformas, y no podrá ser utilizada para otros fines…
ARTÍCULO 12.- Garantías de los beneficiarios
finales. Los beneficiarios finales de las personas jurídicas
y de otras estructuras jurídicas tendrán las siguientes garantías:
(…).
e) Que
se garantice, por parte de los funcionarios públicos autorizados, la confidencialidad
de los datos.
(…).
“ARTÍCULO 16.- Se reforman los artículos 26, 52, 74, 82, 83, 84
bis, el primer párrafo del 90, los artículos 94 y 95, el inciso 4) del 106 ter, los dos últimos párrafos del
artículo 106 quáter, el inciso e) del 130, el 134, el
inciso b) del 137, los artículos 149, 190, 192, 195 y el primer párrafo del
197; además, se adicionan el artículo 18 bis, un inciso g) al artículo 53, el
artículo 81 bis, un párrafo final al artículo 92, el artículo 93 bis, un inciso
f) al artículo 106, dos párrafos al final del artículo 106 ter y los artículos
131 bis, 137 bis y 196 bis todos de la Ley N.° 4755, Código de Normas y Procedimientos
Tributarios, de 3 de mayo de 1971, y sus reformas. Los textos son los siguientes:
(…)
Artículo 94.- Acceso desautorizado a la
información: Será sancionado con prisión de tres a cinco años quien, en beneficio propio
o de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o la privacidad o para
la integridad de los datos, acceda por cualquier medio a los sistemas de
información o bases de datos o a la información contenida en ellos sin la
debida autorización de quien deba expedirla o del titular de los datos o,
existiendo esta, no cuente con la justificación correspondiente. Será
sancionado con prisión de uno a cuatro años, quien instigue, obligue o presione
a una persona autorizada para que acceda a la información en beneficio propio o
de un tercero, con peligro o daño para la intimidad o la privacidad, o para la
integridad de los datos…”
De lo expuesto se colige que el proyecto de ley
tomaría la información que le ha sido otorgada al Banco Central de Costa Rica
para su administración y resguardo, respecto a los funcionarios que establece
el artículo 21 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en
la Función Pública, así como de sus parientes por consanguinidad o afinidad
hasta tercer grado, para su posterior publicación; no obstante, este tipo de
información se encuentra resguardada por un estricto régimen de seguridad y
tiene un carácter confidencial, cuya violación acarrea responsabilidades y
hasta pena de prisión para los funcionarios que lo violenten, razón por la cual
nos permitimos realizar estas observaciones a fin de que sean valoradas con
detenimiento por esa Asamblea Legislativa.
Además, analizando la norma en su conjunto, puede
verse con claridad que el acceso a dicha información se encuentra sumamente
restringido, pudiendo ser de conocimiento solamente de la Administración
Tributaria o del Instituto Costarricense sobre Drogas, cuando mediante procesos
fundados y razonados, sea requerida. Por lo tanto, el proyecto de Ley podría
tener a nuestro criterio posibles roces con el derecho de la constitución que
se recomienda ponderar.
IV.- CONCLUSIÓN:
A partir de lo expuesto, esta Procuraduría General
considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría
presentar vicios que afecten su constitucionalidad, en atención al roce que se
generaría respecto a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad.
Además, se observa una escaza armonía con el conjunto normativo conexo a las
acciones que propone, por lo que se sugiere su consideración a la luz de lo
detallado en la presente opinión jurídica.
No obstante, es claro que su aprobación o no es un
asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de
la República.
De la señora Jefa de Área, de la Comisión
Permanente de Asuntos Sociales, atentas se suscriben;
Yansi Arias Valverde
Daniela Vega Rojas
Procuradora
Adjunta
Abogada de Procuraduría
Área de la
Función Pública Área de la
Función Pública
YAV/DVR/SGG
OJ-055-2020
proyecto de ley denominado “LEY
PARA FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y
LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS DEL SECTOR PÚBLICO” expediente
legislativo N.º 20.604.
Por oficio N°
AL-CPAJ-OFI-0239-2018 del 10 de octubre del 2018, la señora Silvia Jiménez Jiménez, Jefa de Área, Comisión Permanente de Gobierno y
Administración de la Asamblea Legislativa, mediante el cual se solicita el
criterio de la Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “LEY
PARA FORTALECER EL COMBATE A LA CORRUPCIÓN Y TRANSPARENTAR LOS PATRIMONIOS Y
LOS INTERESES ECONÓMICOS DE LOS ALTOS MANDOS DEL SECTOR PÚBLICO” expediente
legislativo N.º 20.604, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N.° 84, del 15
de mayo del año 2018.
La Licda. Yansi Arias Valverde, Procuradora Adjunta y la Licda. Daniela Vega Rojas, Abogada de Procuraduría, mediante
la opinión jurídica OJ-055-2020 de 25 de marzo del 2020, concluyeron lo
siguiente:
“A partir de lo expuesto, esta Procuraduría General
considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento podría
presentar vicios que afecten su constitucionalidad, en atención al roce que se
generaría respecto a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad.
Además, se observa una escaza armonía con el conjunto normativo conexo a las
acciones que propone, por lo que se sugiere su consideración a la luz de lo
detallado en la presente opinión jurídica.
No obstante, es claro que su aprobación o no es un
asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de
la República.”