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Opinión Jurídica : 018 - del 21/01/2020
21 de enero de 2020
OJ-018-2020
Señora
Flor
Sánchez Rodríguez
Jefe de
Área
Comisión
Legislativa VI
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora
Con autorización del señor
Procurador General de la República, me refiero a su oficio 20.936-190- 19 del
31 de julio del 2019, mediante el cual se solicitó el criterio sobre el
proyecto de Ley número 21 371, denominado: “AUTORIZACIÓN
A LA MUNICIPALIDAD DE CAÑAS PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD AL
MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Y CAMBIE SU NATURALEZA DEL BIEN INMUEBLE”.
I.- Alcance de este Pronunciamiento
La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo
técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública,
según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica.
Asimismo,
el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la
de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los
demás organismos públicos y las empresas estatales.
La
función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones
jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y
legitimación para solicitar el criterio de este órgano técnico previo a adoptar
una decisión administrativa.
Ahora bien, a pesar de que la formación de
leyes, función constitucional otorgada a la Asamblea Legislativa no forma parte
de una función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las
consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto
de ley.
La presente opinión jurídica carece de
efectos vinculantes para el caso concreto y tiene como objetivo contribuir con
el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que el ordenamiento
les confiere y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.
Por lo tanto, el plazo establecido en el
artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la
Procuraduría General de la República.
II. Objeto
del Proyecto.
El proyecto de Ley pretende la
autorización de donación de la finca inscrita en el Registro Inmobiliario
número 52909 de la Provincia de Guanacaste. Según la publicidad Registral la
finca tiene como naturaleza: PARQUE.
Del antecedente registral, la
finca fue adquirida por medio de la escritura número 102, autorizada el seis de
marzo del 1982 por el Notario Álvaro Calvo Soto. El donante traspasó varios
lotes en cumplimiento del artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana.
III.
Sujetos del Contrato
Las partes del contrato son:
Municipalidad de Cañas, cédula de persona jurídica número 3-014-42101, y el
Estado Ministerio de Educación Púbica, cédula de persona jurídica número
2-100-42002.
IV. Sobre el fondo
El artículo
primero pretende la donación de la finca
52909 de la
Provincia de Guanacaste propiedad de la
Municipalidad de Cañas a favor del
Estado Ministerio de Educación Pública.
La donación es un acto vedado para la Administración
por lo que se requiere una norma que lo habilite para ello (Principio de
Legalidad artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo
11 de la Constitución Política). Es por lo anterior, que no se tiene objeción
en relación con la autorización tramitada.
El artículo
segundo está transformando la
finalidad pública del terreno, de parque a escuela. El cambió de fin público la
doctrina y este órgano asesor lo denomina mutación demanial.
En relación con
este concepto, la mutación demanial es un mecanismo
de transformación en cuanto a la administración y uso o destino del bien al que
fue afectado inicialmente sin alterar su demanialidad.
La Procuraduría
General de la República, en el dictamen 210-2002, indicó que la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes,
presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de
similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación
legal, "solamente por ley se puede
privar o modificar el régimen especial que los regula". (resolución N°
2000-10466).
Para efectos de que
opere la mutación demanial, se deben tomar en cuenta
tres factores: un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que
tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y que se garantice la
inseparabilidad del régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la
esfera demanial.
Estos presupuestos
se desprenden del dictamen C 210-2002 del 21 de agosto del dos mil dos, que en
lo interesa dice:
(…) Sin
embargo, en doctrina se admite que la mutación demanial
externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades
administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo
sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las
transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico
prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango
suficiente y se garantice la inseparatibilidad del
régimen de domino público. Se altera el destino que originó la primitiva
afectación, pero el bien conserva el carácter demanial
que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento
del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli
enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962,
pg. 140).
Ahora bien, por la
naturaleza actual del terreno: parque, existe una limitación para disponerlo
conforme el artículo 40 de la Ley de planificación Urbana.
La Municipalidad
debe respetar el porcentaje establecido para que la comunidad disfrute de un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Los terrenos
cedidos a espacio comunales y zonas verdes están vinculados a satisfacer un
interés general. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
resolución 2000-4332 de las diez horas con cincuenta y uno minutos del
diecinueve de mayo del dos mil. (ver dictamen C 10-2013 del 07 de marzo de
2013).
Sobre el régimen demanial de las áreas recreativas, es necesario transcribir
parte de lo indicado por este órgano técnico jurídico en la opinión O. J.-
023-2003 del 14 de febrero del 2003, con la finalidad de ampliar el concepto de
propiedad urbanística, su fundamento jurídico y el carácter demanial
de éstos bienes:
"La
propiedad urbana, se dijo en otra oportunidad, "es una propiedad
delimitada" (Sala Constitucional, votos 4857-94, 4856-96 y 085510-98). Un
aspecto relevante que la urbanización comporta es el de las dotaciones públicas
(Sobre el concepto de uso dotacional, cfr.: Del Arco Torres, M. A. y Pons
González M, Diccionario de Derecho Urbanístico, Edit. Conares.
Granada. 1998, pg. 405).
El propietario
del suelo urbano y urbanizable debe ceder al ente público encargado, en forma obligatoria
y gratuita, las superficies de suelo necesarias para uso público, en los
términos que fije la ley y en proporción a los lotes resultantes de la
parcelación. Los elementos urbanísticos de dotación pública o que determinan la
estructura básica de la ordenación del territorio abarcan los sistemas
generales de comunicaciones (viales); espacios libres (parques urbanos
públicos, parques e instalaciones deportivas, equipamiento comunitario, etc.
Estos gastos de
la urbanización que ha de asumir el propietario se conciben como
"compensación, dentro de los límites que implica la plusvalía determinada
por la transformación de los terrenos en solares o la mejora de sus condiciones
de edificador". (Gómez Ferrer, ob. cit. pgs. 94 ss y 141ss. De la Serna, Ma. N., Dotación pública, en
Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. Madrid. 1995,
pg. 2618. Leal Maldonado, J. y otra, Los espacios colectivos en la ciudad:
planificación de usos y servicios. Instituto de Territorio y Urbanismo. Madrid.
1988, pg. 68. Sanz Boixareu, La distribución de los
beneficios y cargas del planeamiento y el aprovechamiento del medio, en Revista
de Derecho Urbanístico N° 54, Madrid. Badell Madrid, R.,, Contribuciones municipales por razones de interés
urbanístico. Universidad Central de Venezuela, s/e., entre otros).
En nuestro
país, el fundamento jurídico genérico de las áreas recreativas se encuentra la
obligación impuesta por el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana (con
la interpretación hecha por la Sala Constitucional en el voto 4205-96) a todo
urbanizador de ceder, gratuitamente a uso público y dominio municipal, las
áreas dedicadas a parques y facilidades comunales, en el porcentaje que ahí se
especifica, con sus acondicionamientos (arts. 40, pfos.
1°, 2° e in fine, y 44 ibid.). Norma que desarrolla y
complementan los correspondientes planes reguladores locales, y el Reglamento
para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del INVU (Vid.,
art. 21, inciso 2, y Transitorio II de la Ley de Planificación Urbana), arts.
4°, voz Areas Comunales, III.3.6, III.3.6.2.1,
III.3.6.2.2, III.3.6.3, IV.6, VI.6.1 y Exposición de Motivos del citado
Reglamento, y votos de Sala Constitucional, votos 4857-94, 4856-96, 4856-96,
085510-98 y 04916-99).
Para la Sala Constitucional, esta cesión gratuita de
terrenos a las municipalidades, con el objeto de destinarlos a servicios
comunitarios, como vías públicas y zonas verdes, que se utilizarán para
construir parques, jardines, centros de recreo, etc., "debe situarse en
una especie de contrapartida debida por el urbanizador por el mayor valor que
el proceso de urbanización o parcelamiento dará al
suelo urbanizado". Es "una contribución en especie en el derecho
urbanístico, como mecanismo para hacer que la plusvalía que adquieran los
inmuebles con motivo de la urbanización o fraccionamiento revierta a la
comunidad" (sentencia 4205-96, cons. XX).
Su propósito,
consigna el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y
Urbanizaciones, es "revalorar dichas áreas y exigir su dotación en
relación con las necesidades reales para una población creciente cuyos
servicios no son previstos" (art. III.3.6).
En este sentido en el dictamen C-053-2001 se
indicó que el carácter demanial de tales bienes es
confirmado por lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley de Construcciones
número 833 de 2 de noviembre del 1949.
Asimismo,
sobre el carácter demanial de estos bienes puede
consultarse los dictámenes C-068-87, del 25 de marzo de 1987, C-073-87, del 2
de abril de 1987, C-045-93, del 30 de marzo de 1993; C-009-94, del 17 de enero
de 1994, C-259-95, del 15 de diciembre de 1995; O.J.-053-96 del 12 de agosto de
1996; y C-208-99 del 22 de octubre de 1999.
La Sala
Constitucional de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el
voto 4205-96, relacionado con el voto 3007-94 y 1014-99, citados en el dictamen
053-2001, indicó que “La cesión gratuita a las municipalidades de terrenos a
fraccionar o urbanizar, se hace para destinar en ellos ciertos servicios para
la comunidad, como lo son las vías públicas y las zonas verdes, éstas últimas
–que son las que nos interesan—se utilizarán para construir parques, jardines,
centros educativos, zonas deportivas y de recreo”.
Ahora bien,
por su naturaleza de parque no basta con que se emita una autorización
legislativa. Se requiere que en el texto consta la compensación del terreno por
un área igual para tutelar el derecho fundamental de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado. En la opinión jurídica OJ-138-2016, se abordó el
tema en consulta:
“(…).La
compensación sería el límite del ente público para poder trasladar este bien a
otro órgano o ente que quiere tutelar un interés superior. Así, en la opinión
jurídica 010-2013 del 07 de marzo de 2013, se dispuso lo siguiente:
“Ahora bien, la naturaleza
del inmueble objeto del proyecto es de zonas verdes y recreación, lo que obliga
a tener en cuenta lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, en orden a la posibilidad de variar el destino de un bien cuando
el mismo está destinado a áreas verdes y recreación. Al respecto, en la
resolución N° 2000-04332 de las 10 horas con 51 minutos del 19 de mayo del
2000, dicho Tribunal señaló:
“En relación con la donación que se
cuestiona en el amparo, que los vecinos accionantes estiman lesiona su derecho
a disfrutar de áreas verdes para el esparcimiento, debe indicarse que este
Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a
disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho
fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación
Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser
destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de
urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes
previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin
específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el
costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al
pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su
finalidad es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades.
III.- (…) La Sala no puede admitir que por
la vía de donación o autorizaciones de construcción como las que se intentan,
se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a disfrutar del terreno que
en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses como zona verde y parque
y que la Municipalidad únicamente posee en administración de los intereses
locales.” (Lo destacado no es del original).
En esta misma opinión
jurídica se recomendó de forma no vinculante que se debe realizar la reposición
simultánea con el fin de compensar el área dentro del articulado del proyecto
de ley que autoriza este tipo de traspasos:
“Desde esa perspectiva, para
que el proyecto de ley sea viable desde la óptica constitucional, se requiere
necesariamente realizar la reposición simultánea del área a desafectar, con el fin
de compensar la pérdida de la superficie destinada a zonas verdes y de
recreación que se pretende donar. Esta reposición debe contemplarse
expresamente en los acuerdos municipales que autorizan la donación y
desafectación del inmueble, y además debe ser incluida en el articulado del
proyecto de Ley que se pretende aprobar.
De lo anterior, se desprende
que en los casos de parques, áreas verdes y juegos infantiles la mutación demanial podría operar siempre y cuando se compense el área
de manera simultánea con otro terreno en igualdad de condiciones, respetando
los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación
Urbana.
De lo anterior, se concluye que la
donación de bienes inmuebles destinados a parques, áreas verdes y juegos infantiles
podría operar siempre y cuando se compense el área de manera simultánea con
otro terreno en igualdad de condiciones, respetando los porcentajes
establecidos en el artículo cuarenta de la Ley de Planificación Urbana.
Artículo tercero. No hay comentario alguno.
Ésta Procuraduría concluye lo siguiente:
1. La aprobación del
proyecto del Ley es una decisión exclusiva y discrecional de los señoras y
señores diputados.
2. Se recomienda incorporar
en el proyecto legislativo la compensación del terreno para cumplir con lo
establecido por la Sala Constitucional en el voto 2000-4332 de las diez horas
con cincuenta y un minutos del diecinueve de mayo del dos mil.
Atentamente,
Jonathan
Bonilla Córdoba
Notario del
Estado
Procurador
JBC/nav
OJ-018-2020
DONACIÓN DE BIENES
MUNICIPALES A EL ESTADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Y CAMBIO DE NATURALEZA.
La señora Flor Sánchez Rodríguez, Jefe de Área
Comisión Legislativa VI, mediante el oficio número 20.936-190- 19 del 31 de
julio del 2019, consultó el proyecto de Ley número 21 371, denominado: “AUTORIZACIÓN A LA MUNICIPALIDAD DE CAÑAS
PARA QUE DONE UN TERRENO DE SU PROPIEDAD AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA Y
CAMBIE SU NATURALEZA DEL BIEN INMUEBLE”.
Sobre los artículos del Proyecto se indicó lo siguiente:
Artículo primero.
La donación es un acto vedado para la Administración por lo que se requiere una norma que lo habilite para ello (Principio de Legalidad artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública y artículo 11 de la Constitución Política). Es por lo anterior, que no se tiene objeción en relación con la autorización tramitada.
Artículo segundo
El cambión de fin público la doctrina y este órgano asesor lo denomina mutación demanial.
En relación con este concepto, la mutación demanial es un mecanismo de transformación en cuanto a la
administración y uso o destino del bien al que fue afectado inicialmente sin
alterar su demanialidad.
La Procuraduría General de la República, en el dictamen
210-2002, indicó que la mutación demanial y la
desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial
del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la
Sala Constitucional cuando los bienes demaniales
tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial
que los regula". (resolución N° 2000-10466).
Para efectos de que opere la mutación demanial, se deben tomar en cuenta tres factores: un
interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar; que tengan respaldo en una
norma legal de rango suficiente y que se garantice la inseparabilidad del
régimen de domino público, ya que el inmueble no sale de la esfera demanial.
Ahora bien, por la naturaleza actual
del terreno: parque, existe una limitación para disponerlo conforme el artículo
40 de la Ley de planificación Urbana.
La Municipalidad debe respetar el
porcentaje establecido para que la comunidad disfrute de un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado.
Los terrenos cedidos a espacio
comunales y zonas verdes están vinculados a satisfacer un interés general.
“Ahora bien, la naturaleza
del inmueble objeto del proyecto es de zonas verdes y recreación, lo que obliga
a tener en cuenta lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, en orden a la posibilidad de variar el destino de un bien cuando
el mismo está destinado a áreas verdes y recreación. Al respecto, en la
resolución N° 2000-04332 de las 10 horas con 51 minutos del 19 de mayo del
2000, dicho Tribunal señaló:
“En relación con la donación que se cuestiona
en el amparo, que los vecinos accionantes estiman lesiona su derecho a
disfrutar de áreas verdes para el esparcimiento, debe indicarse que este
Tribunal ha sostenido en su reiterada jurisprudencia el derecho de todos a
disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Este derecho
fundamental se desarrolla, entre otros, en leyes como la de Planificación
Urbana, que obliga al urbanizador al establecimiento de zonas que deben ser
destinadas a parques y zonas verdes comunales. Cuando se trata de
urbanizaciones establecidas bajo la vigencia de aquella ley, las áreas verdes
previamente establecidas y aprobadas por la Municipalidad, cumplen con el fin
específico de servir a la comunidad en la que se encuentra el terreno, pues el
costo de esas áreas, por razones obvias, ha sido sufragadas por los vecinos, al
pagar el precio del terreno donde han fincado sus viviendas, de ahí que su finalidad
es servirles para el desarrollo integral de sus capacidades.
III.- (…) La Sala no puede
admitir que por la vía de donación o autorizaciones de construcción como las
que se intentan, se desconozca el derecho de los vecinos accionantes a
disfrutar del terreno que en forma íntegra pertenece a la comunidad de Cipreses
como zona verde y parque y que la Municipalidad únicamente posee en
administración de los intereses locales.” (Lo destacado no es del original).
La donación de bienes inmuebles
destinados a parques, áreas verdes y juegos infantiles podría operar siempre y
cuando se compense el área de manera simultánea con otro terreno en igualdad de
condiciones, respetando los porcentajes establecidos en el artículo cuarenta de
la Ley de Planificación Urbana.
Artículo tercero.
No hay comentario alguno.
Conclusiones.
- La aprobación del proyecto del Ley es
una decisión exclusiva y discrecional de los señoras y señores diputados.
- Se recomienda incorporar en el
proyecto legislativo la compensación del terreno para cumplir con lo
establecido por la Sala Constitucional en el voto 2000-4332 de las diez horas con cincuenta
y un minutos del diecinueve de mayo del dos mil.